《劳动合同法》实施后企业可能需要注意的若干问题.docx

1、劳动合同法实施后企业可能需要注意的若干问题湖南启元律师事务所HUNAN QIYUAN LAW FIRM 410007 湖南省长沙市 芙蓉中路二段337号佳天国际新城A座17层 Tel：86-731-2953777 Fax：86-731-2953779 劳动合同法实施后企业可能需要注意的若干问题致：湖南 有限公司：中华人民共和国劳动合同法由十届全国人大常委会第二十八会议审议通过，由中华人民共和国国家主席颁布，将自2008年1月1日起施行。劳动合同法的颁布实施，对于更好的保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进企业发展将产生重要影响。作为贵司的外部法律顾问，我们就劳动合同法中可能对企

2、业产生影响的若干问题，进行了如下一些初步的探讨，供贵司参考。1、 劳动关系的建立与签订书面劳动合同如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，企业将为此支付高昂的用工成本。劳动合同法调整了劳动法关于劳动关系的建立的相关规定，由以订立劳动合同为主要标志改为“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。 为督促用人单位必须订立劳动书面劳动合同，劳动合同法规定了三项措施：（1）、放宽订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应该自用工之日起一月内订立书面劳动合同。（

3、2）、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（3）、用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。同时劳动合同法也规定了用人单位在招用劳动者时应负担的其他义务，如应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。2、 劳动合同的期限（一）、关于无固定期限劳动合同的相关规定。劳动合同法引

4、起社会广泛讨论核心是无固定期限劳动合同问题。企业最担心的是无固定期限劳动合同成立条件被大大放宽。劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(1) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(2) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(3) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的违法违规行为或者因病、因伤不能胜任工作等特定情形，续订劳动合同的。可见，劳动合同

5、法规定的签订无固定期限的劳动合同的阻力已大大降低。如果劳动者符合签订无固定期限的劳动合同条件，并且想与用人单位签订无固定期限的劳动合同，以获得职业稳定性的，劳动者就可以要求企业签订无固定期限的劳动合同，在劳动合同法模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。劳动合同法也规定了用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的严厉责任，其第82条第2款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。对于这一变化，企业必须早做预防，尽量合理减少因上述原因而签订无固定期限劳动合同条件的出现。不少人认为，由于用人单位在无固定期限劳

6、动合同面前别无选择，所以也许46年之后，许多单位70%80%的员工都将是无固定期限合同的员工，无固定期限合同将成为我国用工形式的主流，这样的能进不能出的情况，企业担心会引发企业生产效率低下、没有劳动积极性。也有观点认为，对于这个问题，企业要一分为二看待，关键要看本单位的岗位是否适合签订无固定期限劳动合同。如果适合签订，而且劳动者本身能力还可以的话，选择签订无固定期限劳动合同对企业也没有什么坏处。首先，无固定期限劳动合同的劳动者获得了职业稳定感和归属感；其次，无固定期限劳动合同的劳动者达到退休年龄，劳动合同终止的话，企业不需要支付经济补偿金。相反，对于适合签订无固定期限劳动合同的岗位，企业选择签

7、订有固定期限的合同，且到期后企业不与劳动者续签劳动合同，那么每走一批劳动者企业就需要向他们支付经济补偿金，长期下来，这也是笔不小的开支。近期一些地方不同程度地出现了企业（如：华为）突击辞退员工、要求员工“自愿”辞职、把劳动者在本单位连续工作的工龄“归零”、重签劳动合同、成立子公司与员工签合同、合同中间断一下等等现象，其是否能够有效规避劳动合同法，目前还没有一个权威的解释，且存在相当大的争议。全国人大法工委有关负责人表示，这些做法已经引起社会广泛关注和强烈反响。用人单位采取这些做法，有的是对劳动合同法的误读误解，有的是为了规避劳动合同法的有关规定，有的是企业少数人借此谋取自身利益。这些把劳动者在

8、本单位连续工作的工龄“归零”的做法违背劳动合同法的规定，影响劳动关系的和谐稳定，损害劳动者的合法权益，也不利于企业的发展。依照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同法实施后，只要劳动者继续在本单位工作，劳动关系就是连续的，即使形式上采用“主动辞职”、“自愿协议”等方式改变劳动合同，也改变不了“劳动关系连续”的事实，用人单位也规避不了法定义务。此外，劳动合同法第14条第3款还规定：用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。全国人大法工委有关负责人表示，国家相关部门很快就要颁发关于劳动合同法的法律解释，以及其

9、他配套规定，对上述情况进行规治。另外，无固定期限劳动合同，并不是不可以解除，可以解除无固定期限劳动合同的三种情形，包括用人单位与劳动者协商一致的，劳动者违法违规的或者因病、因伤等不能胜任工作的，以及经济性裁员。劳动合同法对无固定期限劳动合同的规定，总体上来讲立法倾向于西化，类似于在欧洲国家，如意大利、法国、德国等，若裁员，非常困难，企业将负担巨大的成本。宽进严出正是劳动合同法的特点，发达国家劳动立法都是如此，进来的时候有个就业权的问题，解雇的时候有解雇限制，工人不能随意解雇，这是基本的要求。因此有观点认为，有两个案例可以注意一下。其一，麦当劳已经宣布9月份全面增加员工工资12%-56%，平均3

10、0%；其二，上海西门子电器有限公司今年4月份全员转为无固定期限合同。这些企业的上述做法，实际上关系着下一步怎么竞争、怎么留住员工、怎么调动员工积极性的问题，这是市场经济国家一些大公司发展的经验。我们的企业眼光过于短浅，现在我们市场化改革基本上已经定型，这时候就应该规范。但很多人却误读了劳动合同法，认为劳动合同法是企业的枷锁。（二）、关于试用期的相关规定。劳动合同法对试用期进行了详细的规定，把试用期的事情做好就非常重要。(1) 试用期包含在合同之内，只签订试用合同的无效。这明确否定了很多HR经理的“制度创新”。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。(2) 以完

11、成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。(3) 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。(4) 且用人单位与劳动者只能约定一次试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。(5) 试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。(6) 在试用期中，除劳动者被证明不符合录用条件或者有本法规定的违法违规行为或者因

12、病、因伤不能胜任工作等特定情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此企业至少要证明员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，有这些理由才能解除，所以雇人要更慎重。(7) 违法试用要支付赔偿金。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即超期试用的除支付试用期工资外，还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。3、 违约金不能随便设立在劳动合同领域，企业不能随意为劳动者设定违约金，因为违约金制度与劳动

13、者的自由择业权相冲突。劳动合同法规定，劳动合同中可以设定违约金的两种情形：一是劳动者违反服务期约定的；二是劳动者违反竞业限制义务的。除此之外，用人单位均无权再为劳动者设定违约金。4、 劳动者可走人的情形扩大劳动法规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种，即劳动者提前30天通知解除和特定情况下的随时通知解除。而劳动合同法规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类：即提前通知解除 、随时通知解除和无须通知立即解除。1、提前通知解除(1) 提前30天通知解除。劳动合同法第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这种情况下劳动者走人是没有条件限制的。不论何种类型的劳动合同，也不管

14、在何种情况下，只要劳动者提前30天通知用人单位要解除劳动合同，劳动者就可以与用人单位解除劳动合同。(2) 提前3天通知解除。劳动合同法第37条规定：劳动者在试用期内提前3通知用人单位，可以解除劳动合同。2、随时通知解除劳动合同法规定的随时通知解除，与劳动法规定的随时通知解除有较大区别。劳动法随时通知解除只有三种情形：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。而劳动合同法规定的劳动者可以随时通知解除的情形有6种。根据劳动合同法第38条第1款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知

15、用人单位解除劳动合同：(1) 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；(2) 用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(3) 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(5) 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(6) 法律、行政法规规定的其他情形。3、无需通知立即解除无需通知立即解除的规定劳动法中没有相应的规定，劳动合同法赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。其第38条第2款规定以下两种情况下劳动者可以无须通知用人单位而直接解除劳动合同：(1) 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；(2) 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的的。结合上述第三、违约金不能随便设定，不少企业开始担心，没有了违约金的约束，就算与员工签了长期合同，员工也能说走就走，只需要提前一个月打招呼。因此，一方面是企业难以辞退不合适的员工，另一方面是有能力的员工随时可以走人。 有消息表明，最近北京一些企业开始采取了一种办法，即与核心员工签5年左右的劳动合同。按照法律一般理解，在老法施行期间订立的合同，按照老法的规定办，那么，企业还能用违约金来限制一下核心员工