8云南省高级人民法院审理赵继康与上诉人曲靖卷烟厂因著作权侵权不正当竞争纠纷一案民事判决书Word下载.docx

1、上诉人赵继康及其委托代理人朱妙春、李海燕，上诉人曲靖卷烟厂委托代理人宋笛、李建明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵继康诉称：原告（笔名季康）与王公浦（笔名公浦）于1959年共同创作了电影文学剧本五朵金花。被告曲靖卷烟厂未经二作者同意，擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用，利用五朵金花的知名度进行牟利。被告的行为严重歪曲了原告和王公浦创作五朵金花的原意，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争行为。请求法院判令：一、依法确认被告将“五朵金花”作为其香烟商标的行为侵犯了原告的著作权；二、确认被告的行为属不正当竞争行为；三、判令被告停止侵权，向原告赔礼道歉并消除影响；四、判令被告承担本案诉讼费用。被告

2、曲靖卷烟厂答辩称：一、原告创作五朵金花电影文学剧本的行为属于职务行为，该剧本应为著作权属于国家的特殊法人作品，原告不享有著作权。二、“五朵金花”四字不具有独创性，而是自古在云南白族民间广为流传的用语，不受著作权法保护。三、曲靖卷烟厂将“五朵金花”四字作为商标使用履行了法定的商标注册手续，该形 戏行 还钩砂嫒秩 参辞址冈 娴娜魏卧谙热 摹夜 晒娑牟徽 本赫 形 侵阜 诰 咧 洹也 谕 涣煊虻男形 妇硌坛南阊毯驮 娴木绫鞠匀徊皇敉 涣煊颍 景覆挥视谩吨谢 嗣窆埠凸 床徽 本赫 返髡 景敢殉 咚鲜毙 嬉焉 呷肭蠓阂婪祷卦 娴乃咚锨肭蟆?p一审法院经审理查明，1958年为完成国庆十周年献礼，中共中央宣

3、传部指定云南省委宣传部组织拍摄反映少数民族生活的电影。原告赵继康以及王公浦接受指派创作了电影文学剧本五朵金花，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映。1983年被告曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册，“五朵金花”牌香烟至今仍在生产、销售。另查明，原告赵继康于1981年移居美国，在美国居住期间曾两次回中国作短暂停留。一审法院认为：一、关于原告是否是著作权人的问题。由于电影文学剧本五朵金花自完成后至今，署名人一直为季康、公浦，而我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。被告曲靖卷烟厂提供的关于著作权归属问题的证据仅反映了五

4、朵金花剧本创作时的社会历史背景，不足以否定季康、公浦是该剧本的作者。故季康即本案原告赵继康和公浦享有电影文学剧本五朵金花的著作权。被告曲靖卷烟厂关于“电影文学剧本五朵金花的著作权应归属于国家”的抗辩理由不能成立。二、关于时效问题。被告申请“五朵金花”商标注册的时间为1983年，而赵继康1981年即已移居美国，曲靖卷烟厂推定赵继康从1983年开始就知道或者应当知道自己的权利受到侵害不符合常理。且根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，而本案被告生产、销售“五朵金花”牌香烟的行为至今

5、仍在持续，被告关于“本案超过诉讼时效，原告丧失胜诉权”的观点不能成立。三、关于电影文学剧本五朵金花的名称是否受我国著作权法保护的问题。我国著作权法对是否保护文学作品的名称没有明确规定，一审法院认为，电影文学剧本五朵金花的名称不能单独受我国著作权法保护。原因在于：1、著作权法保护的对象是作品，所谓作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果，而作为一部著作权法意义上的文学作品，是指用文字表达意见、知识、思想、感情等内容的具有独创性的文学创造成果。就本案而言，电影文学剧本五朵金花是一部完整的文学作品，但仅就“五朵金花”四字而言，并不具备一部完整的文学作品应当具备

6、的要素。首先，该词组由一个数量词“五朵”和一个名词“金花”组成，不能独立表达意见、知识、思想、感情等内容；其次，在云南，“金花”作为白族妇女的称谓古已有之，并非原告独创。“五朵金花”这一词组的构成虽然有可能包含作者的思想感情及创作意图，但我国著作权法所保护的是作品的内容，而非作者的思想。因此“五朵金花”这一词组只有与作品内容一起共同构成一部完整的作品，才受我国著作权法保护。2、“五朵金花”一词并不构成五朵金花电影剧本的实质或者核心部分。如果对其单独给予著作权法保护，禁止他人使用“五朵金花”一词，既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。3、被告的行为既不损害原告的著作权，也不

7、妨碍原告行使其著作权。无论从我国著作权法第十条规定的著作权人的权利，还是从第四十六条、第四十七条列举的著作权侵权行为表现形式审查，被告的行为都不损害原告基于剧本五朵金花享有的著作权中任何一项人身权或财产权，也不妨碍原告行使其著作权。综上所述，被告使用“五朵金花”四字作为其香烟商标的行为不违反我国著作权法的规定，不构成著作权侵权。四、关于曲靖卷烟厂的行为是否属不正当竞争行为的问题。根据我国反不正当竞争法的规定，确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利性服务的经营者为前提。而本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相

8、同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国反不正当竞争法调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。综上所述，一审法院认为，原告要求确认被告生产“五朵金花”牌香烟的行为侵犯其合法权利，并应承担相应民事责任的诉讼请求无法律依据。据此判决驳回原告赵继康的诉讼请求。案件受理费100元由原告赵继康负担。判决宣判后，双方当事人均向本院提出上诉。上诉人赵继康在上诉状、补充上诉状、当庭陈述中提出的上诉理由是：一审程序严重违法、适用法律错误，导致判决结果错误。具体表现在：一、程序上：1、作品名称是否受著作权法保护法律没有明确规定，应由最高法院对此作出司法解释后法院才能作出判决，一审法

9、院无权创造判例。2、“五朵金花”四字是否具有独创性应由专业的鉴定机关进行鉴定，一审判决认定“五朵金花”没有独创性缺乏依据。3、一审中，原告提出请求判决曲靖卷烟厂公布赢利总额，以便确定请求赔偿金额的内容，并申请对曲靖卷烟厂五朵金花牌香烟的销售数量及曲靖卷烟厂所获利润进行审计，一审法院对此请求未作审理，也未采纳原告的审计申请，一方面违反法定程序，另一方面认定事实不清，导致判决错误。4、一审中，原告还提出请求判令曲靖卷烟厂与其订立许可使用合同，一审法院未作审理判决，遗漏诉讼请求。二、实体上：一审判决认定电影文学剧本五朵金花的作品名称不能单独受我国著作权法保护的观点是错误的。理由在于：1、我国著作权法

10、对文学作品的保护不以作品的字数多少为要件，其唯一的保护条件即是否具有独创性，一审判决提出的“完整性”从来不是作品是否受著作权法保护的判断标准。随着五朵金花电影剧本的广泛流传，“五朵金花”已成为五个健康、美丽、活泼、向上、积极进取的白族妇女的专用名称，“金花”也随之由某一个白族妇女的名字成为了白族妇女的代称。“五朵金花”已经有了自己独立、独特的含义，应当受到著作权法的保护。一审判决认为我国著作权法只保护作品的外在表现形式而不保护作品的思想感情是对学理解释的断章取义，缺乏法律依据，不能成立。2、“五朵金花”一词是五朵金花剧本的实质部分和核心部分，理应受到著作权法的保护。曲靖卷烟厂借助电影五朵金花电

11、影知名度牟利的主观恶意明显，如果对这种明目张胆的侵权行为不予以禁止，有悖于社会公平理念，伤害著作权人创作作品的积极性，不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。3、曲靖卷烟厂的行为侵犯了原告对“五朵金花”的复制权和保护作品完整权。一审判决认为曲靖卷烟厂的行为既不损害原告的著作权，也不妨碍原告行使著作权的观点是错误的。据此，上诉人赵继康请求二审法院依法撤销原判，依法确认曲靖卷烟厂侵犯其著作权；判令曲靖卷烟厂停止侵害，公开其近年“五朵金花”香烟的赢利总额，以合理的百分比向其补偿，并与其签订许可使用合同；判令曲靖卷烟厂承担本案全部诉讼费用。针对赵继康的上诉，曲靖卷烟厂答辩称：程序上，一审法院是根据赵继康在

12、法定的举证期限内予以明确的诉讼请求进行的审理，其他请求都是赵继康在举证期限届满后提出的，依法不在法院审理范围，一审并未遗漏原告的诉讼请求。实体上，五朵金花电影文学剧本是一部特殊的法人作品，著作权应当归属于国家，赵继康不具备合法的诉讼主体资格。且“五朵金花”四字并不具有独创性，脱离了特定的电影文学剧本独立的该四字只不过是一个简单的数词、量词加名词的组合而已，并无任何意义，更不能单独表达任何独立的思想感情，不是一部独立完整的文字作品，自然不应受到著作权法的保护。对此问题国家版权局也已明确答复，作品名称（标题）不宜受著作权法保护。故我方使用“五朵金花”商标的行为不构成对任何作品复制权、保护作品完整权

13、的侵害，不应承担任何侵权责任。请求二审法院驳回赵继康的全部上诉请求。曲靖卷烟厂上诉称，一审判决结果正确，但在认定事实和适用法律上存在错误。表现在两方面：1、本案争议的五朵金花电影剧本的著作权人是国家，一审认定赵继康享有该剧本的著作权错误；2、本案已经超过诉讼时效。请求二审法院在维持原判判决结果的基础上确认该剧本的著作权归属于国家，并判令赵继康承担本案全部诉讼费用。针对曲靖卷烟厂的上诉，赵继康口头答辩称：1、曲靖卷烟厂请求二审法院确认五朵金花剧本著作权归属于国家，但其一审时作为被告并未提出反诉，二审中对此请求依法不应审理。况且此请求属确认之诉，根据中华人民共和国民事诉讼法第108条之规定，能够提

14、起该诉的必须是直接利害关系人，即权利人或权利人的授权委托人，曲靖卷烟厂无权主张。2、我方起诉并未超过诉讼时效。请求二审法院支持其答辩观点。二审中，双方当事人对一审判决认定的五朵金花电影文学剧本创作背景和经过、同名电影的拍摄和公映时间、曲靖卷烟厂注册和使用“五朵金花”香烟商标的情况以及赵继康移居美国的时间和回国情况无异议。二审中双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的双方无争议事实本院予以确认。本案系涉外民事侵权纠纷，根据中华人民共和国民法通则第一百四十六条第（一）款之规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。由于本案原告诉请法院制止的侵权行为，即曲靖卷烟厂将“五朵金花”注册为商标使用的行

15、为发生在我国境内，故本案应适用我国法律审理。由于双方当事人在二审中对原告诉讼请求范围争执不下，而此问题直接影响对一审程序合法性及二审审理范围的确认，是确定二审争议焦点的前提。本院首先就原告诉讼请求范围及案件审理中所涉及的其他程序问题进行分析认定：一、赵继康上诉提出其在一审举证期限内提交了一份增加诉讼请求申请书，请求法院判令曲靖卷烟厂公布最近几年的赢利总额，给予其一定百分比的补偿，并判令曲靖卷烟厂赔偿损失，但一审法院对以上两项请求未予审查，违反法定程序。经本院审查，赵继康在一审法院给其的举证期限内提交了一份增加诉讼请求申请书，在其起诉状提出的诉讼请求的基础上主张本案应适用著作权法、商标法和反不正

16、当竞争法，并增加了二项诉讼请求：1、公布曲靖卷烟厂赢利总额，以便下一步要求赔偿时可以计算具体金额；2、判决被告与原告订立许可使用合同。但在一审开庭时，因赵继康对其诉讼请求的几次陈述相互矛盾，在法庭辩论开始前法庭要求其当庭明确诉讼请求。赵继康将其诉讼请求明确为：1、依法确认被告将“五朵金花”作为香烟商标使用的行为侵犯了原告的著作权；2、确认被告的上述行为属不正当竞争行为；3、判令被告停止侵权，并向原告公开赔礼道歉、消除影响；4、判令被告承担诉讼费用。一审法院即根据原告明确后的诉讼请求进行了审理、判决。现赵继康提出一审漏判缺乏事实依据，不能成立。二、二审中，赵继康提出的上诉请求为：1、撤销原判；2

17、、依法确认曲靖卷烟厂侵犯赵继康著作权；3、判令曲靖卷烟厂停止侵权；4、公开“五朵金花”牌香烟近年来的赢利总额，以合理的百分比向赵继康补偿，并与赵继康签订许可使用合同；5、判令曲靖卷烟厂承担本案全部诉讼费用。由于第四项上诉请求即“判令曲靖卷烟厂公开其近年五朵金花牌香烟的赢利总额，以合理的百分比向赵继康补偿，并与赵继康签订许可使用合同”不在赵继康一审当庭明确的诉讼请求范围内，故此项请求属赵继康在二审中新增的诉讼请求。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第一百八十四条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原

18、则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故本院在二审庭审中对赵继康的此项上诉请求不予审查。三、曲靖卷烟厂上诉请求二审法院在维持一审判决结果的同时认定剧本五朵金花的著作权归属于国家，同时提出本案已超过诉讼时效，赵继康依法已丧失胜诉权。赵继康认为对以上两项请求二审法院不应审查。本院认为，此问题涉及二审审理范围的确认。根据中华人民共和国民事诉讼法及司法解释的规定，二审法院应针对上诉的请求、事实及理由进行审查，本案中，曲靖卷烟厂请求法院认定剧本五朵金花的著作权归属于国家，但其在一审中并未提出反诉，且根据现有证据判断，其不具备提起五朵金花剧本著作权确权之诉的诉讼主体资格，故对其

19、提出的“确认剧本著作权归属于国家”的主张在本案中不应作为一项独立的诉讼请求进行审理。但赵继康是否是剧本五朵金花的著作权人是其是否有权起诉曲靖卷烟厂侵犯著作权及该请求得以成立的前提，也是一审审理的重点之一，在一审判决确认赵继康享有著作权后，曲靖卷烟厂对此事实认定已依法行使上诉权，故赵继康是否享有著作权应作为本案的事实问题进行审查。而诉讼时效问题曲靖卷烟厂一审时已作为抗辩观点提出，一审对此问题也进行了审理认定，曲靖卷烟厂上诉中对原判的相关认定明确提出了异议，故本案是否超过诉讼时效的问题也属二审审理范围。在明确上述三个问题后，本案二审的争议焦点为：一、赵继康是否因起诉时超过诉讼时效，从而丧失本案胜诉

20、权；二、赵继康是否是电影文学剧本五朵金花的著作权人；三、曲靖卷烟厂将“五朵金花”作为商标使用是否侵犯著作权或构成不正当竞争。对以上焦点本院逐一分析评判如下：一、赵继康是否因起诉时超过诉讼时效，从而丧失本案胜诉权。曲靖卷烟厂上诉提出，一方面“五朵金花”商标于1983年依法注册并进行了商标注册公告，这种公告形式是一种法律公示制度，据此应当推定赵继康最迟于1983年开始就知道或应当知道自己的权利是否受到侵害，而从1983年至今，已超过2年的相对诉讼时效。另一方面赵继康一审时提交了“五朵金花”牌香烟的宣传材料，上面写明该香烟创牌于1974年，而我国的商标法律允许在商标注册以前实际使用商标的情况存在，即

21、“五朵金花”商标产生于1974年。从1974年至赵继康起诉时，早已超过了法律规定的20年绝对诉讼时效。故无论是从法律规定的相对2年诉讼时效，还是从20年绝对最长诉讼时效角度，赵继康均已丧失胜诉权。赵继康则认为，曲靖卷烟厂的侵权行为至今仍在持续状态，且其于1981年即已移居美国，不可能知道曲靖卷烟厂在1983年注册了“五朵金花”商标。至于其一审时提交的宣传材料只是想证明曲靖卷烟厂自己在宣传材料上已经承认“五朵金花”牌香烟源于轻喜剧电影五朵金花，对于上面记载的“五朵金花”牌香烟商标的使用时间其不认可，曲靖卷烟厂对此事实也未举出任何证据证明，其起诉并未超过诉讼时效。在此涉及一个案件事实，即“五朵金花

22、”香烟商标是否于1974年开始使用。曲靖卷烟厂主张确认这一事实的证据是一审中赵继康提交的“五朵金花”牌香烟的宣传材料，其认为该宣传材料上已写明该香烟的创牌时间为1974年。赵继康则认为，该证据不是曲靖卷烟厂提交的证据，且其提交该份证据只是想证明曲靖卷烟厂的侵权事实，对上面记载的“五朵金花”牌香烟的创牌时间其不认可，曲靖卷烟厂如要证明这一事实应举出相应的证据。对此本院认为，“五朵金花”牌香烟的宣传材料是赵继康向法庭提交的证据，且在证明该品牌香烟的创牌时间上属间接证据和单一证据，庭审中法庭已询问曲靖卷烟厂是否有其他证据与之相印证，曲靖卷烟厂没有提交。故曲靖卷烟厂在“五朵金花”香烟商标是否于1974

23、年开始使用这一问题上举证不足，对其主张本院依法不予确认。本院认为，本案的诉讼时效应当根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第28条的规定确认。该条规定侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。从此条规定看，实际上是以司法解释的形式将法定20年的最长诉讼时效予以了延长，且将二年相对诉讼时效届满导致的当事人丧失胜诉权的法律后果进行了缩小界定，也即在法定的著作权保护期限（本案所

24、涉的作品的保护期限为作者生前加死后50年）内，只要权利人起诉时侵权行为仍在持续状态，权利人均可寻求法律保护，请求法院判令停止侵权，唯一受影响的只是侵权赔偿数额的确定。由于“五朵金花”牌香烟至今仍在生产、销售，且五朵金花剧本的著作权保护期未满，而赵继康的诉讼请求之一即要求曲靖卷烟厂停止侵权，未请求赔偿，故即使赵继康起诉时超过诉讼时效，也不必然完全丧失本案胜诉权。曲靖卷烟厂主张本案因赵继康起诉时已超过诉讼时效，从而丧失胜诉权的理由不能成立，本院不予支持 二、赵继康是否是电影文学剧本五朵金花的著作权人。曲靖卷烟厂上诉提出，五朵金花剧本的署名人虽为季康、公浦，但该剧本是为了向国庆十周年献礼，由中共中央

25、宣传部、文化部直接下达任务；时任文化部副部长夏衍亲自主持，并提出创作思路和框架；云南省委宣传部、文化局、大理州宣传部具体主持，多家单位共同参与完成的。赵继康和只是剧本创作中的主要执笔者之一。五朵金花电影文学剧本是国家享有著作权的特殊法人作品，赵继康不是该剧本作者，不享有著作权。为此其在一审时提交了以下15组证据：1、文化部关于召开1959年艺术片主题计划会议及国庆十周年献礼影片有关问题的补充通知（1958年10月8日）；2、写在五朵金花上映前（云南日报1960年1月26日星期二第3版）；3、五朵金花电影文学剧本的后记（中国电影出版社1959年12月第1版）；4、云南百科全书（中国大百科全书出版

26、社1999年9月第1版）；5、昔日的礼花长影厂向国庆十周年献礼钩沉（电影艺术1999年第5期）；6、五朵金花诞生记（昆明日报2000年8月13日）；7、张树芳、莫沙、杨玉春、杨秀珍、史光华的调查笔录；8、公浦大理说金花（云南日报1995年10月6日周末增刊第8版）；9、大理三月好风光（云南人民出版社2000年4月第1版）；10、不谢的金花（云南美术出版社2001年3月第1版）；11、云南省文联1964年11月20日致八一电影制片厂的函；12、云南省文联1964年12月15日致八一电影制片厂的函；13、云南日报（1970年1月26日第3版、1970年8月25日第1、3版、1970年10月24日第

27、3版）；14、云南省哲学社会科学规划办公室证明；15、边草地一书。上述证据，除其中第七组（五份证人证言）因一审中证人未出庭、赵继康不予认可而未得到一审法院认可外，对其他十四组证据的真实性法庭均予以了确认。赵继康则认为，其从不否认该创作是国家下达的任务，但却是由其和王公浦具体完成和独立创作的，该剧本属其与王公浦的合作个人作品，其与王公浦是该剧本的署名人，从作品问世至今，从没有第三人主张该作品的著作权，其依法享有著作权。为证明该剧本是其与公浦独立创作，其在一审时申请孙凯宇、黎方、蓝芒、李瓒绪、王松五位证人出庭作证。曲靖卷烟厂在一审庭审中质证认为证人未真实反映案件事实。本院认为，根据我国著作权法第十

28、一条的规定，除法律另有规定以外，著作权属于作者。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由于五朵金花剧本自创作完成至今，署名人一直为季康、公浦，没有第三人就该著作权的权属问题主张权利，曲靖卷烟厂要否定赵继康是五朵金花作者需承担举证责任。从曲靖卷烟厂提交的十五组证据看，首先反映出赵继康和王公浦二人确为该剧本的执笔人。曲靖卷烟厂主张该剧本是法人作品，但以上证据仅反映了剧本五朵金花创作时的历史背景，不能证实该作品是由哪一具体法人或者组织主持创作，并

29、由该具体法人或者组织承担责任，且庭审中曲靖卷烟厂也未明确提出该作品应以何法人或组织为作者。曲靖卷烟厂以上述证据证明五朵金花剧本是法人作品，应由法人享有著作权的主张不能成立。同时上述证据也不能证实赵继康和王公浦二人的创作行为是职务行为。且根据中华人民共和国著作权法第十六条的规定，即使是职务作品，除了主要利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品外，职务作品的著作权利仍应由作者享有，法人或者其他组织只在业务范围内享有优先使用权。曲靖卷烟厂提交的以上证据不足以否定赵继康是剧本五朵金花作者这一事实，也无法证明该剧本属单位享有除署名权以外的著作权的职务作品，故赵继康作为该剧本的作者之一，依法享有著作权。我国著作权法对作品名称是否受著作权法保护没有明文规定。本案一审过程中，一审法院就文学作品名称是否受著作权法保护这一问题向国家版权局去函，国家版权局版权管理司于2001年12月25日作出了权司（2001）65号关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复。该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则