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1、总之，无论在前苏联、东欧的政治实践中抑或是在当前西欧的批判理论中，我们都可以看到自由主义宪政的制度安排的复权，而社会主义体制的历史经验则作为一种制约的力量，通过关于社会公正和民主的法治国家的话语来保持其精神上的影响。当然，上述现象的出现并不意谓自由主义法律观的最终胜利，更不能设想从此以后意识形态斗争将偃旗息鼓，甚至出现福山（ Franc is Fukuyama ）所谓的历史的终结。应该承认，在主权、人权、发展权、民族自决权、自由与平等的协调、经济秩序的全球化以及地域性规范等一系列问题上，现代自由主义本身也并没有摆脱其内在矛盾的种种困境。但是，这里只不过要指出一个简单的事实，即：自由主义以及作为

2、其制度性基础的法治主义仍然在扩展、在改进，而足以取而代之的社会范型还远远没有确立起来。宪政的复权也开始波及中国。从革命理想主义者转变到自由主义者的顾准，他对议会民主制的论述在历尽曲折之后终于在 1994 年得以正式出版，并在思想界引起不少反响。关于巿场、社会中间层、公共领域以及宪政的讨论日趋活跃，至 1997年9月达到高潮。在这种背景下，中国共产党第十五届全国代表大会作出了一项政治承诺-到 2010 年为止，按照发展社会主义民主和建设社会主义法治国家的方针建立起一整套有中国特色的法律体系;1998 年 3 月以后，中国政府已经开始对庞大臃肿、管事太多的行政机构进行大刀阔斧的改革。固然，从监督法

3、的制订过程中所遇到的重重阻力可以让我们清楚地认识到，有宪法而无宪政的现实问题是很难在近期内得到根本性解决的，但是，依法治国的原理一旦获得政治上的效力，那么新宪政主义运动也就不难从依法诉求的空间中找到其切实的支点了。二假想现实与信仰机制今天讨论宪政问题，其氛围其语境与一百年前的康有为、梁启超们的时代大不一样。仅就立宪思想的发源地欧洲而言， 1970 年代以来到处都弥漫着一种世纪末的虚无主义情绪。例如，德勒兹（ Gill es Deleuze ）和噶塔里（ Felix Guattari ）在 1972 年提出了旨在批判安定的国家秩序的所谓反奥狄浦斯的后现代命题;几乎与此同时，贝尔（ Daniel

4、Bell ）在 1973 年宣告了后产业化社会的来临以及与此相伴随的文化无政府主义的流行;哈贝马斯则在 1973 年揭示了资本主义政治的合法性危机（ Legitimation Crisis ）最近，华伦斯坦（ Immanuel Wallerstein ）在对资本主义体制进行全面的历史清算的基础上，提出了自由主义之后如何抉择的问题。总之，有识之士都敏锐地感到了价值判断在相对化，普遍的、绝对的规范体系已经渐趋瓦解。一般认为，哈耶克（ Friedrich A. von Hayak ）在思想谱系上与亚当。斯密（ Adam Smith ）的古典经济学和苏格兰启蒙学派一脉相传，是自由主义遗产的继承人和立宪

5、思想的卫道士。他在 1973-1979 年间出版的三卷本巨著：法、立法以及自由（ Law， Legislation and Liberty： A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy ），更被奉为新自由主义思潮和新保守主义法学的圭臬。但是，根据京都大学佐伯启思教授的分析，即使哈耶克本人也带有后现代的烙印，所谓自生秩序（ spontaneous order ）的概念，其实与自我塑成理论、耗散结构理论中的自组织的概念极其近似。在拒斥国家干预这一意义上，自组织化的秩序的确具有自由主义的性质;然

6、而，按照一定的规范和制度条件进行的国家干预与自由主义并不矛盾，倒是破坏了国家干预的规范和制度条件的自组织化机制很容易引起自由主义的变质。在哈耶克的自生秩序设想中，自由不是由普遍性的规范或者客观性的科学知识、而是由因时因地制宜的特殊的局部性知识（ local knowledge ）来担保的，因此，现代巿场社会中的非巿场性结构实际上被不动声色地否定了。对欧洲的历史和思想造诣颇深的东京大学名誉教授村上淳一也指出，现代法的确是一种假想的现实-从前现代超越之力的束缚中解放出来的个别的各人，通过社会契约的方式创造出作为自己的客体的国家主体;而反过来，国家主体又再创造出作为个人主体（ subject ）而存

7、在的各人。正是这种主客体的循环，构成了法治秩序的假想空间。按照他的分析，英国通过光荣革命把王权吸收到议会主权（ parliamentary sovereignty ）之中，传统的共同体机制也通过自由结社的方式转变为新秩序的权力基础，从而使社会中的政治现实十分接近法律上的假想现实。但是在大陆各国，真正的现实与假想的现实的落差很大-在法国，两者之间尖锐对立;而在德国，则通过区分伦理与法律的方式使得假想的现实的一个侧面成为真正的现实。关于法国，还有必要多说几句话。众所周知，由于绝对专制主义王权与启蒙主义的社会之间的矛盾根本无法调和，法国的资本主义革命采取了最为激烈的方式。在继续革命的对抗中，无法产生

8、作为巿民社会的执行机关的政府，革命政府不得不采取禁止同一身分和职业的巿民们组织自治团体这样的措施来维持秩序，其结果是出现了彻底的个人主义倾向与行政优势国家之间的两极分化。为了在这两极之间保持适当的平衡，只有把假想现实中的个人与国家的相互循环作为至高无尚的理想-半似权威民主（ authoritative democracy ）、半似共识民主（ consensus democracy ）的双面神式的理想-加以强调。马克思从法国大革命中发现并热烈赞扬了那个被强调到令人目眩的程度的循环圈，但却没有注意到它只是一个假象、一个比英国式议会清谈馆中的假想现实那一部分更虚幻得多的假象。可以说，迄今为止的社会主

9、义制度创新之所以在前苏联、东欧以及其它国家遭遇失败和挫折，根本的原因就在于企图把现代法的假想现实中最极端的那部分按照马克思在一百年前的错觉在政治社会中进行真实的再现。在某种意义上，不妨用今日中国的一个流行语来概括法律后现代主义以及批判法学的本质：打假-暴露现代国家与法的假想现实。在批判性合理主义的彻底化这一意义上，后现代也可以理解为以现代本身为对象的现代化，即现代的自我革命。对于这种努力当然应该给予适当的评价。但是，当批判性合理主义过激化而急躁地否定掉一切价值根据、只剩下白茫茫一片大地真干净时，失去了假想与现实之间的适当的张力的国家制度就会分崩离析，社会也将陷入虚无主义的绝望、庸俗化的尼采权力

10、意志论以及古希腊城邦中的辩者（ sophist ）式的语言游戏之中而难以自拔。哈贝马斯最近在一定程度上向现代法治主义作出让步，或许正是有鉴于此吧。问题是，现代法治秩序需要制度信仰，而具有批判合理主义精神并且了解到假想现实的人们却难以再次把这种信仰树立起来。今天我们在讨论法治国家的建设时，不应也不能讳言在经过法律虚无主义洗礼后的人们当中有那么一个信仰危机。为了克服信仰危机，为了避免社会漂移于浑沌状态，不能不在虚无主义与存在主义之间为建设法治国家重新寻找出一些坚固的基石、一些经得起批判性合理主义审议的信念来。其实，包括奥特伽（ Ortegay Gasset ）、卢曼（ Niklas Luhmann

11、 ）在内的许多思想家都已经直接或者间接地指出过，法律信仰是与反复出现的行为方式所形成的习惯以及对于确实的结果的期待相联系的。信仰形成机制的实质在于，人们与其说是相信法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态，或者说是相信那些信奉法律的人。换言之，如果法律是广泛施行而且行之有效的，如果立法者、司法者至少自己都信奉法律，如果职业法律家具有充分的社会信誉，那么法律信仰就可以自然而然地树立起来。在这里，先做出信仰的姿态来、甚至假戏真唱，是发动信仰机制不可缺少的第一步骤。我认为，这也正是当今中国宪政运动的出发点。为了避免误解，我要声明自己决无丝毫教人弄虚作假的意思。把假戏唱转成为真经，是以作为法律家

12、的责任感、职业伦理以及对于社会正义的绝对真诚为前提的，是以假想现实中的一些别无选择的硬核为根据的。虽然法治并非万能，但是如果除了法治以外还没有发现更好的方法来实现政治民主、维持经济秩序以及保障个人的权利，那么我们只有相信法治。换言之，虽然我们确实知道了法律信仰除了信仰之外并无绝对的根据，但是仍然得确立这种信仰并始终保持着信仰的姿态-就像苏格拉底在辩者式的语言游戏中超越辩者以自然本能为正义的虚无主义和无政府主义，并为法律秩序确立正义的价值根据时所做的那样，就像孔子为了复礼、成仁而周游列国奔走呼号那样。要在中国树立法律信仰，毫无疑问是极其艰巨的作业。它既是对有治人无治法的历史传统的挑战，也是对权大

13、于法的政治现实的挑战。它既要解决尚未完成的现代化的问题，也要解决后现代主义所提出的现代性问题，因而面临解构与建构并行的两难。它必须在民族国家的范围内建立起统一的法律共同体，又不能不响应全球化的要求和地方的自治主张，不能不面对世纪之交呈现的多层多样、错综复杂的局面。也许它是一场没有胜算的格斗。但是，中国的知识分子、职业法律家以及推动社会变革的一切人们都不应该回避这场竞技的格斗。或许可以说，无论胜负的结果如何都要毅然、决然地与法律虚无主义格斗，这种抉择本身就是法律信仰的一种实现方式。如果在法律界没有这种为了信仰而进行真诚得近乎犯傻的格斗，在日常生活中没有耶林（ Rudolf von Jhering

14、 ）所主张的那种为权利而斗争的真实的个人利益行为，那么所谓宪政、所谓依法治国就势必堕落成彻头彻尾的假象。三承认的程序及其复杂性正如前面所叙述的，一方面后现代主义的流行使自由主义法治体系出现了类似礼崩乐坏的征兆，但是另一方面也可以透过那些边飞扬边破灭的各种时髦的话语泡沫，看到宪政的实体巍巍然在非常广泛的范围内复权。在这样充满矛盾和失衡的浑沌状态之下，要形成统一的共识本来就不容易，即使已经有了法制建设的既定方针，也还难免会不断碰到来自不同角度的质疑和批判。因此，今日中国的宪政主义运动除了为信仰而格斗之外，还需要用实践理性以及切实可行的、有说服力的改革方案来响应批判性合理主义的考验。它不必把一种具有

15、形式绝对性的、普遍的规范体系作为目标模型，但必须致力于形成某一种具有实质意义的法治秩序。 麦迪逊（ James Madison ）在联邦党人文集（ The Federalist Papers ）第 51 篇中早就指出，在设计和建设一个妥当的国家架构时，最大的困难在于：这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身。在世界经历了无数次上穷碧落下黄泉的试行错误之后，迄今为止，现代自由主义宪政体制仍被认为是能够同时满足这两项要求的比较妥当的架构。无论是英国式的法律支配（ the Rule of Law ）模式还是德国式的法治国家（ Rechtsstaat ）模式，其基本原理都是共同的，即

16、国家通过法律规定和保障个人的自由和权利，个人则必须严格遵守法律;同时，法律也限制国家的活动以及统治者的权力。在这里，立法权应当具有相对于行政权的优越性。为了使建立在上述个人与国家的循环这一假想现实的基础之上的法律权威真正落实到政治现实之中，法院的功能也理所当然地得到强调。人人都有接受审判的权利和义务，非经审判不得剥夺自由和权利，对政府行为和法规是否合乎宪法进行司法审查和设置行政诉讼的制度-正是这一系列制度性措施使法治主义的国家架构具备了充分的可操作性，使一纸宪法拥有了看得见、摸得着的制度担保。在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义，与帝力于我何有哉式的放任状态截然不同。它要探求这样的权利义

17、务关系：一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其它自律人格的对等性的前提下和平共处。直接设定这样的权利义务关系的制度装置是议会。议会的基本原理有二：体现各种各样利益诉求的代表原理，以及通过讨论、妥协来调整不同利益的审议原理或者参加原理。在当代社会中，法院也不再仅仅扮演类似计算器检索的法律专家系统那样的机械性角色，而是日益积极地介入调整不同利益的政策性活动。无论在代表原理中还是在审议原理中，利用法言法语的沟通以及作为这种沟通结果的承认都具有决定性的意义。甚至可以说，承认就是现代法律强制力能够被赋予正当性的最基本根据。但是，有了

18、承认的要件并不一定等于真正确立了人民主权（ popular sovereignty ）或者民主政治。霍布斯（ Thomas Hobbes ）的利维坦（ Leviathan ）就主张关于绝对服从君主制国家的承认，施米特（ Carl Schmitt ）所描述的对于统治者的欢呼与喝采也是一种承认，葛拉茨阿（ Victoria de Grazia ）更把意大利法西斯主义理解为一种承认的文化。因此，承认也完全有可能成为专制主义政治的正当化手段。区别这两种不同的承认的试金石是对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。只有当承认和异议同时制度化时，承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。从

19、承认的角度来考虑宪政，基本上还是一个社会契约的问题。但是，当布坎南（ James M. Buchanan ）提出公共选择理论之后，社会契约就从假想现实变成了非常接近巿场讨价还价和政治交涉的现实的假想-把作为自然分配的结果的权利初期配置也作为社会契约的对象，不预设伦理的前提条件。在布坎南的理论中，规范不是从终极的价值根据中演绎出来的，而是过去合理选择的行为之累积和归纳的结果。正是长期形成的私人选择和决定的相互关系不断产生出行为规范并制约着今后的私人选择。因为集体选择的时间一般都比私人选择的时间要短暂，所以在集体选择的场合，个人往往倾向于短期行为。为了保证集体选择具有长期合理性，必须事先制订限制今

20、后行为的规范，布坎南称之为立宪性规范。立宪性规范的概念意味着：仅靠私人之间的讨价还价的相互作用并不足以创立出一个有关公共选择的法治秩序。显然，这里存在着把人民主权转变为议会主权，把自由主义意识形态转变为共和主义意识形态的契机和压力。获得承认的立宪性规范其实也未必符合立宪民主主义的理想，它可能是托克维尔（ Alexis de Tocqueville ）在美国的民主（ Democracy in America ）一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派专制（ tyranny of the majority ）的结果，也可能是违宪审查过程中容易出现的司法专制（ judicial tyranny ）的原因

21、。无论是多数人通过议会支配少数人，或者是少数人通过政府或者法院支配多数人，立宪性规范都必然从根本上带有国家强制的色彩，而不仅仅以承认为基础。因此，可以认为，宪政在现实制度的层面主要由国家权力和依法办事这两个方面构成，并致力于两者之间合理关系的形成和调整，只是在要求国家必须经过承认的程序以后再行使其强制力这一点上，才体现了民主主义的精神。从国家权力这一方面来看，宪政强调的是分权的原理。与法律运用相关联的国家权力一般通过立法机构、司法机构和行政机构来实施，这三者必须互相区别和制衡。但是，不同的国家可以在权力的分割和配置方面采取不同的具体形态，因此根据权力结构的重心所在而有立法国家（如英国）、司法国

22、家（如美国）以及行政国家（如法国、德国、日本）等不同类型。在立宪思想的发展史中，基于限制统治权力这一信念，如何使行政国家转化为立法国家乃至司法国家一直被作为基本的目标。但实际上，二十世纪的基本政治趋势却是行政国家的或多或少的普及。结果，如何有效防止行政权力的扩张和滥用就成为当前思想界和现实政治中的焦点问题。再从依法办事这一方面来看，宪政强调的是人权的原理。虽然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越历史的价值而加以强调，但当代宪法理论的多数派认为，人权是个人所享有的不可侵犯、不可转让的实证法上的权利，既有普遍性的一面，也是与社会和法制的发展历史密切相关的。法律上规定的人权经历了三个不同的发

23、展阶段：以独立于国家权力的个人自由为中心的古典巿民权，和以个人介入国家权力的行使过程中去的自由为中心的参政权（第一代人权）;以生存权和国家对经济自由的限制为中心的社会权（第二代人权）;以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权（ third generation rights ）。这三者之间存在着不同程度的矛盾和冲突。其结果是，规定人权和权利的法律体系本身也呈现出多元化、复杂化的态势。分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。在承认的程序之中，自由主义宪政或者法治国家的本质表现为致力于维持个人的自由权与民主的多数原理的适当平

24、衡，避免出现牺牲弱者的自由以及脱轨的民主（ anomic democracy ）。这里的根本规范是反映个人意愿、实现多数者要求。也就是说，通过各种不同利益在一定的公共领域中的竞争和调整来使政治最大限度地反映民意。然而，实践中却出现了这样的悖论：一方面，政治被组织化了的既得利益集团束缚住手脚，而分散的大众却游离在政治之外;另一方面，当政治试图更广泛地包容各种不同的利益时，少数派利益集团也就获得了缠讼式的否决权以及决定性投票权。其结果是，触动既得利益结构的任何改革都变得极其困难，一种现状的专制（ tyranny of the status quo ）则不断地对立宪思想发出嘲笑。1960 年代后期欧

25、美的学生运动和巿民不服从运动，在某种意义上也可以理解为对于现状专制的一次大规模的不服申诉和示威。当运动参加者中的年轻人们成为教授之后，他们就利用大学讲坛和公众传播媒介来揭露自由主义国家体制的内在矛盾，推动真正的文化大革命，设计和实验新的社会范型。这种努力在政治领域中表现为批判性民主主义（ critical democracy ），在法律界则表现为批判法学（ critical legal studies ）。他们当中的一些人主张民众不应仅仅作为政治的权力主体委任代表，还应该作为政治的责任主体而直接对国家进行事后的批判性控制，并通过辩论、斗争和运动来促进政策体系的竞争性替代;而国家必须从各种利益的

26、协调转向社会公共价值的共同探求。从批判法学运动的先驱昂格（ Roberto M. Unger ）教授关于超级自由主义（ super liberalism ）、不安定权（ destabilization right ）的论述可以认识到，他们其实是在主张大民主和强权力的动态的直接结合，也就是要回到法国大革命时代的个人极端自由与行政绝对优势的循环圈里去。也许哈贝马斯意识到那是个一放就乱、一收就死的怪圈，所以他的在事实与规范之间不提批判性民主主义而主张审议性民主主义（ deliberative democracy ），不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的权利体系，不提政治与法律的一体化

27、而主张让正式的法制植根于非正式的议论空间的宪政双轨模型（ two-track model ）-颇有那么一点点礼法双行以及以礼入法的味道。由此可见，宪政的理解正在发生变化，不企图通过法律来缩减社会事实层面的复杂性，而要在制度和程序中有限度地呈现出社会的复杂性。尽管这个双轨模式在是否整合、是否可行等方面仍有不少尚待澄清的问题，但它显然还是属于自由主义范畴的。在承认以私人意志及其组合为前提的代表原理和审议原理这一点上，哈贝马斯决不是倡导公意（ general will ）论的卢梭（ Jean J. Rousseau ）的传人。四护宪、改宪还是制宪?中国立宪已经有一百年历史了。实际上，仅就形式而言，亚

28、洲第一个现代民主共和政体是在中国诞生的。仅就数量而言，中国人制订的一部又一部宪法也确是洋洋大观。但是，无论是从古典自由主义宪政的观点来看，还是从社会民主主义法治国家的观点来看，都很难说中国宪法学的理论和实践已经达到了它应该达到的水准。这里姑且不论造成这种事态的历史和政治原因，要指出的只是：为了真正落实依法治国的纲领，有必要在对 1898 年戊戌变法以来的社会变迁过程进行清算和反思的基础上，推行新一轮的宪政运动。由于统治现实上的需求，围绕着国家指导思想、所有制、人民代表大会的地位和作用、国家主席的权限、党政关系、海峡两岸的统一、国际人权公约（特别是关于自由权、参政权的 B 种国际人权公约）的参加

29、等问题，最近已经先后有了不同的修改宪法的动议。当然，也出现了在进行根本性政治改革的前提条件下制订一部面向二十一世纪的新宪法的主张。无论各种改宪之议之间以及它们与重新立宪之议之间存在着多么根本的不同，但是似乎在一点上已经达成了共识，这就是现行宪法是不完善的、已经不能适应社会发展的形势了。从现行宪法里，我们至少可以看到两个根本性问题。一个是宪法规定的明显矛盾。例如宪法第 2 条规定国家的一切权力属于人民，这些权力通过人民代表大会来行使;但是从序言的原则内容来看，人民的权力显然不包括对社会体制和执政党进行选择的权力。而人民代表大会通过的国防法的第 19 条规定，则是公然与宪法第 29 条、第 94 条规定互相抵触。我们可以理解这种法律上的不整合是由执政党概念的综合商场化以及全民党（ catch-all peoples party ）的事实所造成的，但很难指望这样自我否定的宪法会有真正的社会威信。另一个问题是政治现实与法律规定的明显背离。例如宪法第 5 条第 3 款、第 4 款规定不容许任何组织或者个人持有超越宪法和法律的特权，但是这样的特权却