当事人意思自治与国际条约的适用Word格式文档下载.docx

1、合同纠纷依当事人缔结的合同内容来解决，任意性规范仅在当事人意思不明时成为纠纷解决的根据。所以，当事人自主地决定合同的内容具有重要意义，而合同内容的表现形式既可以是详尽的合同条款，也可以是对特定规则的指引，即当事人可以协议选择特定的法律规则或行为规范为合同的内容。这样可以避免合同过于繁琐、冗长。所谓的法律规则或行为规范既可以是国际条约（无论是否生效、法院地国是否参加）、国际贸易术语等民间机构制定的规则，也可以是一国法律（无论其是否已经生效或已失效）。而国际私法上的当事人意思自治原则是指允许当事人自由选择判断合同成立及效力的准据法，这与当事人选择特定的规则为合同的内容性质完全不同。按照当事人意思自

2、治原则而选择的准据法既包括强行法也包括任意法。由此我们可以看出，国际私法上的当事人意思自治原则与实体法上的合同自由原则具有不同的含义。而这样的区分最初由德国提出，并得到了两大法系国家的普遍承认。如英国亦区分当事人选择准据法和将准据法之外的外国法的某些规定纳入合同，作为合同条款。合同中指定法国民法典、海上货物运输法等均有可能被视为合同的内容，而非法律。这样，关于当事人选择的特定规则（包括国际条约）的性质就有两种观点。一种观点认为被选择的特定规则为法律关系的准据法，这种选择被称为“冲突法上的指定”或“冲突法上的选择”；另一种观点认为被选择的规则实质上是被“并入”合同，从而成为合同的内容，被称为“实

3、体法上的指定”或“实体法上的选择”。（二）两种观点的本质区别如上所述，对当事人选择的国际条约的性质有两种不同观点，即成为涉外民事法律关系的准据法和成为合同内容。那么，这种区别的意义何在呢？实际上这就相当于法律与合同的不同。主要包括：性质不同。合同是一种民事法律行为，属于民事法律事实，构成法律三段论中的小前提；准据法属于法律范畴，构成法律三段论中的大前提。适用规则不同。按照许多国家关于外国法适用的一般理论，如果是准据法，法官负有查明责任，且其适用的当否可以作为上诉最高法的依据，其内容不明时也不得拒绝裁判；而作为法律事实，合同内容需要当事人主张并举证，法官在其内容不明时可以驳回起诉。最高法院亦无统

4、一外国法的解释及适用的职责。依据不同。作为涉外民事法律关系的准据法是依据国际私法上的当事人意思自治原则，如我国涉外民事关系法律适用法第41条关于合同准据法的规定；而作为合同内容是根据合同法上的合同自由原则，如我国合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。适用范围不同。当事人可以选择准据法的权利仅限于涉外合同，而作为合同内容就没有这样的限制，无论是涉外合同还是纯国内合同均可以。选择的规则范围不同。传统国际私法一般理解当事人的选择是某国法的全部，而作为合同的内容可以选择特定法规或特定法规的一部分。但是，随着准据法分割理论的普及，这种区别已经不明显了。与强行法的关系不同。作为准据法其内容既包括任意

5、法也包括强行法，除特殊合同涉及特定第三国的强行法及法院地公共秩序外，均作为法律而得到适用；而如果是合同内容就不能够违反准据法中的强行法。合同缔结后法律发生变化而带来的后果不同。如准据法发生变化，是适用变化前的法律还是适用变化后的法律，完全由准据法国“时际私法”决定。此时如果新法无溯及力，则适用原法律；但如果新法有溯及力，准据法就成为变化后的法律，法律关系可能受到影响。但如果是合同内容，就不受所指定的法的变化的影响，只依据当事人指定的内容而确定。关联性及有效性不同。作为准据法，在采取量的限制的制度下，仅限于选择与合同法律关系有一定联系的国家的法，且法律必须是有效的。作为合同内容并不要求关联性，也

6、不要求被选择的法律一定是现行有效的法律。调整范围不同。作为准据法，要求法律关系是该准据法所调整的对象；而作为合同内容，并不要求一定是规则规定的其调整的法律关系，只要特定的规则可以解决当事人之间的关系就可。如CISG第2条明确排除的法律关系，只要当事人认为CISG的某些规则妥当，就可将其作为合同内容。（三）当事人选择的表现形式以上重点阐释了特定的法律规则或行为规范作为合同的准据法及作为合同的内容的不同，那么，在传统国际私法理论下当事人在合同中选择特定的国际条约时，国际条约的性质如何呢？从与国际私法的关系来看，国际条约具有两种适用模式，即排除冲突法而直接适用的模式（非国际私法模式）和通过冲突法而适

7、用的模式（国际私法模式）。如果是非国际私法模式，国际条约自动适用，并无依当事人选择而适用的必要和余地。而在国际私法模式下，从当事人对法律规范的选择表现来看，可能有以下几种情形。1.第一类为当事人选择A国法当事人在合同中明确订有法律选择条款，如最简单的“合同的准据法为中国法”就是如此。传统国际私法认为当事人只指明适用A国法是最理想的选择方式。早期国际条约并不多见，且国内法也呈现为单法规，所以并不复杂。但现今特别是在国际商事领域国际条约增多，此时其适用就成为问题。如果A国不是缔约国，当事人选择的是A国法，则只能直接适用A国的国内法。如果A国是缔约国，那么就存在适用A国国内法还是适用国际条约的问题。

8、从我国的角度来看，如果当事人选择我国法为涉外合同的准据法，那么就存在我国民法通则及合同法与CISG之间适用哪一个的问题。该问题由我国的“法际私法”决定，即民法通则第142条第2款及CISG第1条第1款（b）项。一般情况下根据民法通则第142条第2款，应该优先适用国际条约，但仅就CISG在我国的适用而言，因我国依据该公约第95条对CISG第1条第1款（b）项进行了保留，就只能适用国内法。2.第二类为当事人选择A国法，并明确指明应该适用A国缔约或加入的B条约，该公约现行有效如当事人在合同中选择适用法国法，且明确指明适用法国缔结的CISG。此时应该分二种情形：“法际私法”允许当事人选择。如果A国法中

9、的“法际私法”允许当事人在相互矛盾的国内法和国际条约中进行选择，那么，当事人选择B条约有效，B条约成为准据法。论理上虽如此，但是现实中并无具有此类规定的国际条约。“法际私法”不允许当事人选择。此时又可分为两种情形：A.依A国法中“法际私法”条约优先适用时，自然优先适用国际条约，此时国际条约的适用并非因当事人的选择。如当事人选择法国法为准据法，自动适用CISG，这是从CISG第1条第1款（b）项而得出的结论。B.依A国法中的“法际私法”国内法优先时，国内法为准据法，当事人选择的国际条约为合同内容。如当事人选择美国法为准据法，且指明适用CISG时，因美国对CISG第1条第1款（b）项进行了保留，应

10、适用美国统一商法典（UCC），当事人选择的CISG只能是合同内容。此时应该注意的是CISG虽不是应适用的法律，但因当事人进行了选择，所以在应适用的法律所允许的范围内，及在合同自由的范围内仍具有合同条款的意义。3.第三类亦为选择A国缔约或加入的B条约，与第二类不同的是B条约对A国而言已然失效如1964年国际货物买卖统一法公约（Convention on Uniform Law for the International Sale of Goods, ULIS）因缔约国A国加入CISG而被取代，此时A国法为准据法，或适用A国国内法或适用CISG，即使当事人在合同中明确选择ULIS，也只能作为合同内

11、容对待。4.第四类为当事人直接选择国际条约如果国际条约生效，缔约国法院依据其应该遵守的规则（国内冲突法或该国际条约中的冲突法），允许当事人直接选择国际条约为准据法，那么被选择的国际条约为法律关系准据法。但是传统国际私法一般对此持否定态度。除此之外，当事人选择的国际条约均被视为合同内容。这包括：缔约国法院依据其应该遵守的规则（国内冲突法或国际条约中的冲突法）不允许当事人选择国际条约。国际条约生效，法院地国为缔约国，但依据国际条约的规定不适用该国际条约，如依据法律适用条款应该适用国内法或不属于国际条约的调整范围。公约虽然生效，但法院地国并未加入。国际条约本身就未生效或已经失效。综上所述，依传统国际

12、私法，准据法为一国整个法律体系，至于是适用准据法国中的甲部法、乙部法，还是准据法国缔结或参加的国际条约，则完全由准据法国的“法际私法”决定；适用合同订立时的法律还是适用纠纷发生时的法律，则完全由准据法国的“时际私法”决定。在依上述规则没有被适用的法律被当事人选择时，可以作为合同的内容。在国际私法模式下，依据国际条约和“法际私法”，国际条约成为准据法外，其他均被作为合同的内容。传统国际私法将准据法限定在国家法，从而否定了当事人直接选择的包括国际条约在内的“非国家法”作为准据法的适格性。（四）国际条约不能成为准据法的原因依据国际条约及“法际私法”原本不适用国际条约时，当事人选择的国际条约只能作为合

13、同内容。其原因是：国际私法的任务被认为是解决国家法之间的冲突的法律，应该在国家法中选定准据法。关于国际私法的法律关系本座说和最密切联系原则都很好地说明了这一点。从法律解释学的角度来看，一些国家的国际私法法条上明确指明，当事人选择的是“国家”法或“地”（法域）法，而从排除了没有纳入为国家法的国际条约等“非国家法”的适用。允许当事人选择“非国家法”可能出现规避强行法的现象。“非国家法”多种多样，国际条约的性质也互不相同，哪些国际条约能够成为准据法，其标准不明。“非国家法”缺乏足够的明确性、完整性、体系性等。国际条约在依其本身的适用方法得不到适用时，当事人对其选择完全可以在合同自由的原则下，作为合同

14、法问题来加以处理。另外我们还得承认，传统国际私法方法具有悠久的历史，20世纪之前很少有国际民商事实体法条约，当事人选择国际条约的可能性很小，所以基本上没有当事人选择适用国际条约之情形。进入20世纪后私法的统一化运动进路亦不平坦。（五）采取传统方法的立法与司法实践1.立法及其解释传统国际私法的态度非常明确，至今并无明确转变立场的国内立法。德国采取传统国际私法方法，对国际条约在内的“非国家法”作为准据法持否定态度。在德国的教科书中多有此方面的论述。当事人的选择不是国际私法意义上的选择，而是实体法意义上的选择。日本国际私法学界的主流观点亦如此，将准据法限定在国家法。1980年关于合同之债准据法的公约

15、（即罗马公约）第3条规定当事人可以选择合同的准据法，但这仅限于国家法，被理解为并不承认“非国家法”可以成为准据法。这是因为罗马公约第1条第1款明确规定该公约解决的是“不同国家的法律”之间的选择问题（Collins教授观点）；罗马公约法文版没有使用“regle de droit”，而是使用“loi”。因此，即使当事人选择“非国家法”为准据法，也不会被认为是冲突法上的选择，而会根据第4条来决定准据法。依该准据法确定当事人的选择是否可以得到允许，即作为实体法上的选择。2008年欧洲议会和欧洲联盟理事会通过了关于合同之债准据法的规则（罗马规则）。虽然在形式上罗马规则取代了罗马公约，但事实上罗马I规则承

16、袭了罗马公约关于当事人意思自治原则的内容，第3条第1款第1句“合同应适用双方当事人所选择的法律”，也并未明确当事人可以选择“非国家法”。由于CISG的适用涉及到国际私法（第1条第1款（b）项），所以国际私法的统一亦至关重要。就此1985年10月在海牙通过了国际货物买卖合同法律适用公约，该公约第7条也规定采取当事人意思自治原则。关于是否可以选择“非国家法”，在起草的过程中有不同观点，最终允许当事人选择的提案被否决，所以该公约亦不允许当事人选择“非国家法”为准据法。2.案例及司法解释意大利Tribunale di Padova法院2005年1月11日判决，依据意大利国际私法当事人必须选择某一特定国

17、家的国家法，而选择LEX MERCATORIA、 UNIDROIT PRINCIPLES OR CISG （非依其本身而应适用的情况下）等“非国家法”，就不是有效的准据法选择。选择的“非国家法”只是成为了合同条款，在不违反准据法上的强行法的情况下才有效。中国人民保险公司广东省分公司诉塞浦路斯海运有限公司（Cyprus Maritime Co.， Ltd.）等海上货物运输合同货差赔偿纠纷案中，广州海事法院认为“提单中载明适用1924年海牙规则和1968年海牙维斯比规则，该条款是将上述两规则的内容并入提单，而不是法律适用条款”。最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释

18、（一）第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”，把这类国际条约作为构成当事人之间合同的组成部分。该司法解释仅就对我国尚未生效的国际条约表明了该观点。其实，即使是对我国生效的国际条约，只要不是“排除冲突法而直接适用”，或依冲突法及“法际私法”的指引作为准据法而适用时，均可以作为合同的内容。（六）传统国际私法的结论1.符合国际条约规定的排除冲突法而直接适用的规定时，该国际条约属于“直接适用的法”，其适用不依据冲突法（包括当事人意思自

19、治原则）。如CISG第1条第1款（a）项就营业地在不同缔约国的合同，规定直接适用该国际条约，排除了冲突法的适用。但是，该公约的直接适用仅限于公约所调整的法律关系，且只能是当事人营业地在不同缔约国的合同。2.在国际条约规定的方式下，当事人可以选择特定国家的法，进而通过“法际私法”而适用国际条约。如关于营业地在不同国家（这些国家均为缔约国的除外）的货物买卖合同法律关系，在依法院地国冲突法中的当事人意思自治原则而选择某一缔约国的法律时，那么，根据CISG第1条第1款（b）项而适用CISG。3.除上述外，当事人不可以依据意思自治原则直接选择国际条约为合同的准据法，但可以依据准据法上的合同自由原则选择其

20、为合同的内容。如果不符合国际条约所规定的适用条件，意味着不存在可以直接适用的法律规范。在存在法律冲突的前提下，当事人只能依据冲突法选择合同法律关系的准据法。此时当事人应该在各国的国内法范围选择，而不能直接选择国际条约为准据法。这与国际商事仲裁的法律制度不同。虽然当事人不能选择国际条约为准据法，但是当事人可以在准据法层面上选择国际条约作为合同的内容，即将国际条约作为合同的条款。这样的选择是否会得到承认及国际条约具体规则的有效性都依准据法而定。在现实中，无论是涉外合同还是没有涉外因素的国内合同，在当事人对国际民商事条约的选择不能被视为是对准据法的选择时，均应该视为是对合同内容的选择而给予尊重。因为

21、依据其确定当事人的权利义务关系是当事人的意思。三、适用当事人选择的国际条约的理论与实践（一）立法与司法实践ULIS是在比较法学兴盛，强调世界法的积极作用的背景下而制定的国际条约，依据其关于适用范围的规定，只要法院地是缔约国一般都会适用，其第4条亦明确规定基于当事人的选择仍可适用之。不过ULIS并没有取得成功，其缔约国仅9个，其后的CISG也并没有采取这样的法律制度。令“非国家法”作为准据法的支持者感到鼓舞的是1994年美洲国家间关于国际合同法律适用公约（亦被简称为墨西哥公约或墨西哥城公约）的制定。该公约表明了强烈的选择非国家法的愿望。该公约第7条规定“合同依当事人选择的法”。此处的“法”被理解

22、为包括新商人法，选择准据法时，不仅可以选择国家法，也可以选择国际条约及国际惯例。作为该条约制定的参加者Parra-Aranguren教授明确做了这样的阐释。海牙国际私法会议制定的关于国际商事合同的法律选择通则（Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts）第3条法律规则的范围包括普遍接受的国际标准、超国家标准或区域标准；一个中立的、平衡的法律规则体系；贸易惯例；除非法院地国另有规定；漏洞补充。该通则3.5中以当事人可以指定CISG作为法律规则为例进行了分析。不过，我们应该注意到：该通则原则上只适用于商人间的商

23、事交易；通则意图给法院诉讼和国际商事仲裁提供可以依据的相同的冲突法规则；在起草过程中关于是否应该允许当事人选择“非国家法”尚有争议；虽然该条有指导性的描述，但哪些国际条约可以适用并不明确；各国国内法有不同规定的并不受该规则的约束，为各国保留留有余地。在我国的司法实践中不乏将当事人选择的国际条约视为准据法的判例。首先关于CISG，有的当事人同时选择中国法和CISG，如Royalbeach Spiel-& Sportartikel Vertriebs GmbH （Royalbeach玩具和体育用品销售有限公司）诉宁波中轻进出口有限公司等国际货物买卖合同纠纷案、WS中国进口有限公司（WS C

24、HINA IMPORT GMBH）与龙口广源食品有限公司买卖合同纠纷上诉案、新加坡大光行（私人）有限公司与江苏省机械进出口集团股份有限公司国际货物买卖合同纠纷案；有的选择CISG而由中国法补充，即双方于合同中约定适用CISG, CISG未规定的，适用中华人民共和国合同法，如上海裕庆服饰有限公司诉CORPORATEFUNDINGPARTNERS等买卖合同纠纷案等，虽然选择方式不同，我国法院均作为准据法而适用了CISG。其次，关于统一国际航空运输某些规则的公约（简称华沙公约）或修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书（简称海牙议定书），亦有以当事人的选择而得到适

25、用的案例，如上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案。再次，关于海牙规则等国际货物运输公约亦有基于当事人的选择而适用的案例。如五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司迟延交货纠纷案中，广州海事法院认为五矿公司、班轮公司一致同意以1924年关于统一提单的某些法律规定的国际条约作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。安徽省服装进出口股份有限公司诉法国薛德卡哥斯公司等海上货物运输合同货损索赔纠纷案中亦将海牙维斯比规则作为案件准据法。最高人民法院涉外商事海事审判实务问题解答（一）明示：“对于

26、涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：适用当事人选择的准据法，包括国际条约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律”。我国学界亦多赞同当事人选择国际条约为准据法，中华人民共和国国际私法示范法第111条即如此。（二）原因基础CISG取得了前所未有的成功，现在的缔约国已经达到86个，且主要的贸易国大多都已参加，显现出世界法的属性。同时由于国际商会及国际统一私法协会编篡的INCOTERMS、 UCP、 PICC等在国际商事中得到广泛应用，“非国家法”的作用凸显。主张当事人可以选择包括国际条约在内的“非国家法”，排除国际私法及各国国内法的适用的观点得到越来越多的赞同。这是因为：国家法

27、的非目的性。国家法主要是为了调整国内法律关系而制定的法律，其制定之初就没有考虑含有涉外因素的民事法律关系的特殊性。而国际条约等就是针对涉外民事法律关系而制定的，反映特定的贸易习惯，能够更妥善地调整涉外民事法律关系。国际私法的繁琐性。通过国际私法确定准据法过于繁琐，不如直接适用国际条约（实体法）简单明了。国际条约等“非国家法”具有中立性。所以说国际条约具有内容的明确性及中立性、适用涉外民事案件的妥当性、排除繁琐的国际私法而适用的直接性。近年，认为应该承认当事人选择国际条约为准据法的呼声越来越高，除墨西哥公约外，1985年10月海牙国际货物买卖合同法律适用公约的起草过程中出现了激烈的争论，虽然可以

28、选择“非国家法”的提案被否决，但我们看到了积极主张的意见。特别是海牙国际私法会议从2004年开始起草的关于国际商事合同的法律选择通则第3条明确规定当事人可以选择包括国际条约在内的“非国家法”。2006年日本制定关于法的适用的通则法时，就有应该承认当事人选择“非国家法”的意见，近年这样的呼声更高。在我国的司法实践中，如前所述，将国际条约视为准据法和合同条款的案例均有，且可能前者为多。我国的国际私法学者也多认为应该承认当事人选择国际条约，特别是那些普遍性的开放型国际条约。（三）尚需解决的问题因为受充分享有私的自治的仲裁制度的影响，且国际条约的制定包含了起草者希望得到广泛适用的期望，像CISG，其内容基本上属于任意法，所以人们常说如果当事人选择国际条约，不被承认的可能性很小