用人单位单方面解除劳动合同探讨文档格式.docx

1、（2）患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作；（3）不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；（4）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；（5）严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害；（6）因卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等违法行为被劳动教养或收容教育；（7）被依法追究刑事责任。 预告辞退，是指用人单位须向劳动者预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。”预告”是指用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。用人单位也可以采用向劳动者支付与预告期间相等的补偿费的形式，取代预告通知。预告辞退限于劳动者无过错，单一的主客观条件发生变化

2、，劳动合同无法继续履行的情形。预告辞退的法定许可性条件是：（1）劳动者患病或因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。（2）劳动者不能胜任劳动合同约定的岗位工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任岗位工作。（3）劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 经济性裁员的条件是：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经协商不能就变更劳动合同达成协议；（2）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员。 上述条件应作合理解释：（1）“不能胜任工作”，应指劳动者不能按要求完成劳动合同中约

3、定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，不是指用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成而导致“不能胜任工作”。（2）“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”，是指劳动者违反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工；或无正当理由不服从工作分配、调动和指挥；或者无理取闹、聚众闹事、打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序。所谓“严重”，除了应评估劳动者是否有可归责事由外，还应进一步扩及其他社会性因素。其判断标准应为劳动者违反劳动合同或工作规则之事由是否已经严重到继续履行劳动合同对用人单位有造成损害之虞，非采取解除劳动关系不能防免之。与严重相对应的是轻微。严重与轻微的区别在于行为人的主观心态、行为属性、行

4、为频率、导致行为发生的客观情况和行为造成的实际损害后果。一般说来，劳动者故意违规、多次违规、缺失诚信的违规，造成用人单位物质利益和信誉利益较大损害（较大损害的“度”，以公众可理解和接受的道德、法律、经济、信誉评价为依据，不以用人单位的老板或管理者的个人感觉为评判标准）的，应属“严重”；反之，过失违规、初次违规、未涉及诚信的违规，对用人单位物质利益和信誉利益损害较小的，应属“轻微”。实务中，有些用人单位判定劳动者违纪违规程度只看结果，不看过程；只看行为，不区分主客观、情节、实际后果、历史表现，实行事实上的“见错包”，即只要劳动者有违纪违规行为，无论情节是否严重，一律视为“严重违反劳动纪律或者用人

5、单位规章制度”，一律作单方面解除劳动合同处理，实行“斩立决”、“杀无赦”。这种做法不符合劳动法第四条关于用人单位制订规章制度的目的在于保障劳动者享有劳动权利，以及第二十五条关于劳动者只有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位才可以单方面解除劳动合同的规定，不具有合法性；也违反管理科学（人非圣贤，孰能无过；常在河边走，那有不湿鞋；工作越多，差错机率越大），不具有合理性；违反人性（事实上的“见错包”，即只要有过错，劳动关系就解除；属虐待轻微违规违纪、从事简单劳动的劳工“恶法”，非人道的、善待轻微违规违纪劳工的“良法”），不具有合情性。这种做法不应当得到法律保护、社会支持。（3）“劳动纪律或

6、者用人单位规章制度”，是指用人单位为保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，规范劳动行为，维护劳动秩序，依照法律、法规、规章、政策、行业规范和技术规范，通过民主程序制定，向劳动者公示，可以作为人民法院审理劳动争议案件依据的劳动规则。（4）“严重失职”，应指劳动者玩忽职守，违反操作规程或违章指挥，造成责任事故，使他人生命、财产或用人单位财产遭受损失；或服务质量差，经常被客户投诉，损害用人单位物质利益和信誉利益；或工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的行为。（5）“重大损害”应根据依法承担责任的劳动者的行为造成的损害事实、实际结果、用人单位情况和相关法律法规来确定

7、，不能以其他人的可能行为将要导致的损害结果，或其他人以前行为造成的损害结果累计来确定。（6）“营私舞弊”，是指滥用职权，违反财经纪律，侵害用人单位经济利益，自己获利的行为。（7）“被依法追究刑事责任”，是指劳动者违反刑事法律规定，被人民法院判处刑罚的情形，包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产。（8）“客观情况”，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况。 现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，违反法律规定，恣意曲解法定条件，滥用单方解除权，武断解除劳动合同，严重损害处于弱势地位

8、的劳动者的合法权益。其主要表现为：（1）滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者违法约定试用期，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。（2）滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有用人单位规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。如车明英与泸州市公交公司解除劳动合同争议案。车明英在公交公司售票员岗位连续工作18年，曾多次当先进、受表彰。2003年11月20日，车明英少撕一张面值1元5角的公交车票给乘客。泸州市公交公司认

9、为车明英少撕一张公交车票的行为，是故意违反公司制定的运营管理规定，侵吞公司财产数额较大，严重违纪行为。该公司据此单方解除与车明英签订的劳动合同，引发纠纷。该案例属典型的滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。不少用人单位对其规章制度的合法性、合理性及效力产生错误认识，认为其制订的规章制度无论是否合法合理、是否向劳动者公示，劳动者都必须遵守，动不动就以违反劳动纪律和用人单位规章制度为由辞退劳动者。甚至没有任何法定或约定理由，只根据老板及个别管理者的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别管理者“不顺眼”的劳动者。（3）滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序

10、的情况下，解除与劳动者的劳动合同。（4）滥用劳动者不服从管理的单方解除权。用人单位滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权，随意对劳动者调岗、降职、减薪，劳动者稍微不服从，就以劳动者不服从为由予以辞退，或者逼迫劳动者自动离职。（5）滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。用人单位随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权；滥用关于劳动者涉嫌犯罪被司法机关限制人身自由而单方解除劳动合同的权利（司法机关撤销劳动者涉嫌犯

11、罪案件、不起诉或者宣告劳动者无罪，劳动者不具备即时解除劳动合同的条件，用人单位不应当单方解除劳动合同而违法解除劳动合同）等等。 现实中，有些用人单位为了规避单方解除劳动合同的法律责任，还采取迫使劳动者提出解除劳动合同，实质是用人单位违法解除劳动合同的方式。“迫使”的方式主要有：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；（2）不按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件；（3）克扣或者无故拖欠劳动者的工资；（4）拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬；（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资。 2、约定条件 劳动法规定，劳动合同的内容应当包括劳动合同终止的条件。约定单方解除劳动合同的

12、条件就是终止劳动合同的主要条件。用人单位时常在单方拟定、制式的劳动合同中“约定”用人单位单方解除劳动合同的条件。如明确规定劳动者违反法律法规而承担法律责任，违反劳动纪律、规章制度而承担违纪责任，违反竟业禁止、保守商业秘密规定，损害用人单位经济和信用利益等，用人单位可以单方解除劳动合同。约定单方解除劳动合同条件的效力在于该条件是否合法，是否为劳动者知晓、理解并真心同意。现实中，用人单位为了增大自己单方解除劳动合同的权利，减轻甚至规避单方解除劳动合同的法律责任，强行设定不合法理情的单方解除劳动合同的条件。当劳动者的行为满足这些条件时，用人单位就行使单方解除劳动合同权。如明确“约定”劳动者违反用人单

13、位制订的不合法、理、情的规章制度时，用人单位有权单方解除劳动合同，且不承担法律责任；劳动者对该规章制度的内容和效力并不知晓，或者知晓该规章制度不合法、理、情，但为了谋取维持生活所需要的工作岗位而违心认可，一旦“违规”，即被用人单位单方解除劳动合同。 3、禁止性条件 在用人单位和劳动者之间， 用人单位是强者，劳动者是弱者。为保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害，制约用人单位违法解除劳动合同的行为，劳动法第二十九条规定：劳动者属于患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，或患病、负伤，在规定的医疗期内的，女职工在孕期、产假期、哺乳期内的，以及法律、行政法规规定的其他情形的，用人单位不

14、得依据本法第二十六条、第二十七条的规定单方解除劳动合同，应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。现实中，许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者是负累，肆意废除禁止性条件，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。 三、程序 行为总是在一定时空范围内依照一定方式完成。有效的法律行为，内容和程序都是合法的。用人单位单方解除劳动合同，应当遵循一定的程序。劳动法为规范用人单位单方解除劳动合同的行为，不仅设定条件，而且设定程序。用人单位单方解除劳动合同，只有符合法定要件，依照法定程序，才是合法有效的。劳动法规定：辞退职工应当征求本企业工

15、会的意见，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；辞退已经与企业签订劳动合同的工会主席，须经本单位工会委员会和上级工会同意；对劳动者给予过失性辞退的，应当以书面形式通知劳动者本人；对劳动者给予非过失性辞退的，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。经济性裁员须按下列程序进行：（1）提前30日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3）将裁减人员方案征

16、求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（5）、用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。 四、责任 有法律行为，必有法律责任。法律责任有行政、民事和刑事责任之分。根据合同法理，违反合同的当事人，应当承担违约法律责任。合同违约责任是民事责任。违约民事责任的形式主要是支付违约金、赔偿损失和继续履行。劳动合同类属民事合同。单方解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。单方解除劳动合同的法律责任形式主要是支付补偿金

17、、支付违约金、赔偿损失和继续履行。支付补偿金的法律责任形式适用于用人单位合法解除劳动合同，支付违约金、赔偿损失和继续履行的法律责任形式适用于用人单位违法解除劳动合同。 1、支付补偿金 经济补偿金，是指用人单位除对劳动者给予过失性辞退外，单方合法解除劳动合同时依法给予劳动者的经济补偿费。劳动法第28条规定：“用人单位依据本法第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”劳动部1994年12月3日发布的关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知规定：（1）合意解除劳动合同的经济补偿金，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经

18、济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。（2）非过失性辞退而单方解除劳动合同的经济补偿金，用人单位向劳动者支付经济补偿金的标准，应依照经济补偿办法第6条、第7条、第8条规定执行。（3）经济性裁员解除劳动合同的经济补偿金，用人单位按被裁减人员在本单位工作年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。” 2、支付违约金 违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而

19、约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可分为约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。用人单位违法解除劳动合同的，应当承担向劳动者支付违约金的法律责任。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定，相信不久的将来，劳动法律法规或司法解释会对用人单位违反

20、劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。 3、赔偿损失 赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。我国民法通则、合同法和劳动法对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。民法通则第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。合同法第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。劳动法第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动部19

21、95年5月10日颁发的违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。根据劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题

22、的复函（劳社厅函2001238号）的解释，“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。 4、继续履行 继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国民法通则和合同法以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。民法通则第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合

23、约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。我国劳动法未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式，但工会法第五十二条和工会法解释第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。根据合同法原理、劳动法保护劳动者劳动权益的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的劳动权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还

24、应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，须符合如下条件：（1）用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为。作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。（2） 必须是劳动者要求继续履行劳动合同。现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的劳动权益

25、出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。（3）用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同。劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。五、救济有权利必有救济。无救济必无权利。法律意义上的救济，是指对已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为予以纠正、矫正或改正的法律行为。法律赋予和劳动合同约定劳动者的劳动权利，应当有法律保障；劳动权利受到侵害，应当有法律救济措施。劳动法规定的劳动权利救济方式有3种：调解、仲裁、诉讼。劳动法第

26、三十条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理。第七十七条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请仲裁。第八十三条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的属于劳动法第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举

27、证责任。第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。上述规定明确了劳动者的劳动权利被侵害后的法律救济路径、方式和程序，也是劳动权利法定救济机关给予劳动者法律救济的法律依据。劳动者请求劳动救济，还享有以下权利：（1）申请仲裁或者提起诉讼，可以向用人单位所在地人民法院提出财产保全的申请；（2）劳动合同没有约定用人单位违法解除合同的违约责任，劳动者可以根据劳动法第九十八条或者第一百二条的规定，请求用人单位承担赔偿责任；（3）劳动者在劳动过程中因生产安全事故受到伤害，或者被诊断患有职业病后，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以向用人单位主张精神损害赔偿。