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1、（五）医疗机构的赔偿责任侵害患者知情同意权侵权责任的构成要件：1、违法行为未依法履行告知义务。2、损害事实损害事实有结果。3、因果关系损害结果与未告知有因果关系。4、主观过错故意的不愿告知、过失的没有告知。（六）患者知情同意权的限制：防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下：1、患者拒绝或放弃医务人员履行了告知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。2、基于公共利益的强制医疗行为传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。3、医务人

2、员履行说明义务的自由裁量行为医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的内容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。三、第五十六条（医疗机构的紧急救治措施）（一）紧急救治义务的特征：1、法定性法律规定。2、紧急性患者病情危急，严重威胁其生命。3、补充性对患者充分行使知情同意权的补充。但不能对抗患者得知情同意权。须有条件限制。4、免责性医疗机构及其医务人员在符合紧急医疗规范的情况下实施的医疗措施，造成患者出现一些不良后果，不应当承担法律责任。（二）紧急救治义务适用的条件：1、抢救生命垂危的患者的紧急情况。2、不能取得患者或其近亲属的同意。3、经批准。4、实施相应的医疗措施。 （三）未履行紧急救

3、治义务承担责任的情形：在法定情形下，医疗机构未履行紧急救治的义务，应当承担相应的法律责任。四、第五十七条（医务人员注意义务）（一）注意义务：一个人在从事某种活动时，所应当给予的谨慎和注意，以免造成他人不应有的危险或损害的责任。否则构成过失。（二）医务人员的注意义务:医务人员在从事医疗活动中，应当对患者尽到应有的谨慎和注意，以免造成患者受到不应有的损害或的责任。医务人员的注意义务是最基本的义务。要求医务人员在诊疗活动中积极履行其应尽的职责，对其实施的每一个环节所具有的危险性加以注意。（三）医务人员注意义务的内容：1、有义务具备相同时间、地域等客观条件下医务人员通常所应具备的医学知识和技术。2、有

4、义务使用相同时间、地域等客观条件下医务人员在诊疗同类疾病时所使用的技术。3、有义务在诊疗活动中做出最佳合理的判断。（四）确定医务人员的医疗水平与其注意义务的对应关系参考条件；1、实施医疗行为时医疗水平的时间性和地域性。2、实施医疗行为时医务人员的资质。（五）医务人员未尽注意义务的情形：1、未尽医疗活动中不良结果的预见义务。2、未尽医疗活动中不良结果的回避义务。3、未尽医疗活动中的转诊、会诊义务。五、第五十八条（医疗机构过错推定）（一）推定：法律术语。指一个事实存在，必有另一个事实存在的可能。（二）医疗过错推定：患者有损害，但患者无法举出证据证明医疗机构的医疗行为存在过错，医疗机构又确有违法违规

5、（法条中所列情形）等行为，则推定医疗机构有过错。（三）确认医疗机构存在违法违规行为的方式：1、违法违规事实清楚，具有一般医学常识的人都可以判断的。2、专业技术鉴定。六、第五十九条（医疗产品责任）（一）质量缺陷：产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。（二）产品质量强制性标准：保障人体健康、人身和财产安全的国家标准、行业标准。（三）药品、消毒药剂、医疗器械质量缺陷的认定：以不合理危险为基础标准，强制性标准为辅助标准。（四）药品、消毒药剂、医疗器械质量缺陷主要包括：1、设计缺陷：产品设计本身存在缺陷。如药品剂型设计不合理。2、质量缺陷：产品制造过程中出现问题导致的缺陷。3、指示缺陷：产品的生产

6、和销售者未提供真实完整、符合要求的使用和警示说明。（五）医疗机构对所使用药品、消毒药剂、医疗器械质量应尽的合理注意义务：1、严格执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。2、统一进货渠道，避免购进伪劣产品。3、不得使用已禁止使用或过期淘汰产品。4、不得伪造、冒用产地、厂名、厂址、认证标志等质量标志。5、不得在产品中掺杂使假。6、正确使用相关产品。7、建立进货档案以及其他使用管理制度。8、建立证据保全制度，不良反应、缺陷和事故调查制度。（六）药品、消毒药剂、医疗器械损害医疗机构免责情形：1、产品虽然有缺陷，但生产者未将产品投入流通的。2、产品的缺陷出现在脱离生产者和销售者控制之后的消费或

7、使用环节，是由他人造成的。3、依产品投入流通时的科学技术条件尚不能发现其缺陷的。七、第六十条（医疗机构不承担责任情形）（一）患者或者其近亲属不配合诊疗的常见情形：1、缺乏医疗卫生常识，经详细解释仍无效。2、不如实提供病史。3、不配合检查。4、不遵守医嘱。5、不服从医院管理。（二）在上述情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的认定：有违法违规行为。（三）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的认定：医务人员只要按照紧急救治措施的医疗操作规范实施诊疗行为，虽然没有按照平常规定尽到注意义务，也应当免责。（四）限于当时的医疗水平难以诊疗的认定：1、当时的医疗水平为相对意义上的概念。

8、即指本地区、本部门的，而非绝对意义上的。不得用现在的医疗科学技术认定过去的医疗行为是否有过错。2、因患者个体差异、疾病自然转归。3、并发症。即：继发在原发病之上，难以预见或虽能够预见但难以避免或防范的。（五）实验性诊疗导致的不良后果责任认定：医务人员按照国家有关实验性诊疗的规定，在向患者充分说明诊疗目的、措施、可能产生的不良后果和风险后，经患者签字同意，实施的实验性诊疗行为导致的不良后果，医疗机构不承担责任。（六）不可抗力因素导致损害的责任认定：适用本法第二十九条之规定。八、第六十一条（病历的保管义务和查阅复制权利） （一）病历的性质：诊疗行为的法定载体。是证据！即记录诊疗行为的书证。（二）特

9、性：1、合法性：符合法律法规规定形式合法、内容合法、书写人合法。2、客观性：客观的记录诊疗事实。3、相关性：内容与患者的病情、诊疗经过等诊疗信息相关一致。4、主观性：有医务人员的主观分析判断。5、唯一性：原始病历只有一份。（三）分类：1、主观病历：记录医务人员对患者病情的诊断、分析、研究等内容。如病程记录、病例讨论记录、会诊记录等。2、客观病历：记录患者客观症状、体征、检查资料以及知情同意文书等内容。如住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。（四）病历的所有权：医疗机构按照物权法的规定，物质形态意义上的病历资料的所有权应当属于医疗机构所有。因为书写病历

10、的纸张为医疗机构提供；医务人员书写病历是职务行为。即使是门诊手册，所有权也应当归属医疗机构。（五）病历保管的义务人：医疗机构。有法律另有规定的，按有关规定办理。如门诊手册由患者保管。（六）病历的保管年限：门诊症病历15年，住院病历30年。死亡病历：长期保存。（七）影响病历证据效力的主要问题：1、篡改病历。2、后补病历。3、夹杂其他患者的病历资料。4、检查结果无依据。5、漏记。6、不符合规定的涂改。7、记录时间有误。8、与实际情况不符。9、内容不全。10、无资质人员书写11、内容相互矛盾。12、签名不规范。（八）患者查阅、复印病历资料权利的行使：1、可查阅的范围：客观病历。2、无民事行为能力人、

11、意识障碍患者、死亡病人以及患者授权的，由其亲属或监护人代理行使权利。3、患者行使查阅、复印病历资料权利的限制条件：（1）病历资料中包含可能伤害患者身体和精神健康的。（2）病历资料中虽然只有部分内容可能伤害患者的身体和精神健康，但因此又无法提供其他资料。（九）患者对病历效力提出异议的认定：1、异议成立，能够否定病历的真实性。2、异议成立，但有其他资料能够证明病历的真实性。3、异议不成立的情形：（1）异议的内容不符合有关规定。如病历书写规范。（2）对属于医疗行为的异议，而非对病历异议。（3）未提供异议相应的证据。如对病历的真实性提出异议，但又举不出证据证明。（十）医疗机构无正当理由拒绝为患者复印病

12、历资料应承担的责任：依照医疗事故处理条例第五十六条规定处理。九、第六十二条（患者隐私权的保护）（一）隐私：不愿意让别人知道的事情。主要包括：身体秘密、私人空间、私人生活。（二）隐私权：自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的人格权。（三）隐私权所包含的基本权利：1、隐私隐瞒权。2、隐私利用权。3、隐私维护权。4、隐私支配权。（四）患者隐私权的概念和特征：1、概念：在医疗活动中，患者拥有保护自己有关身体秘密、私人空间、私人生活等信息不受外来侵犯的权利。2、特征：权力主体特定、保护范围特定、侵权主体特定。（五）侵犯患者隐私权的情形：1、超出诊疗需要的知情范围刺

13、探患者的隐私。2、故意泄露、公开、传播、侵扰患者的隐私。3、以非诊疗需要知悉患者的隐私。4、直接侵入患者的身体侵犯其隐私。5、未经患者同意允许实习生观摩。6、未经患者同意公开其病历等有关资料。（六）患者隐私权限制的情形：1、公共利益的限制。如传染病防治、精神病人的监护医疗等。2、与患者本人有密切关系的第三人利益限制。如医保部门。3、来自医务人员知情权的限制。4、特定情形下对患者疾病隐私权的限制。如对轻生患者的危机干预等。十、第六十三条（过度诊疗检查侵权行为）（一）过度检查：医务人员违反基本诊疗规范，实施与患者疾病无关的、不必要的检查。即超出适度检查的范围。（二）适度检查：优质、便捷、可承受的必

14、要医疗检查。（三）适度检查的界定：1、符合患者病情的实际需求。2、效果相对最好。即不过分，也不欠缺。3、经济负担相对最小。4、对患者侵害最小。5、便捷。（四）防御性医疗：医务人员在诊疗活动中，为了规避医疗风险和诉讼，而采取的防范性医疗措施。因防御性医疗造成患者损害的医疗机构及其医务人员应当承担责任。2、分类：（1）积极防御性医疗：医务人员为患者提供名目繁多的检查和治疗。（2）消极防御性医疗：医务人员拒绝为有较大风险的危重病人提供医疗措施。十一、第六十四条（对医疗机构和人员的合法保护）依法维护医疗秩序，保护医疗机构及其医务人员的合法权益。积极、主动、充分运用刑法、治安管理处罚法以及其他法律法规。

15、第二部分 审判实务中的应当注意一些问题一、当前医疗损害赔偿案件的主要特点 （一）受案数呈上升趋势。 其主要原因在于：一是当事人维权意识增强。二是因患者死亡引起诉讼占有较大比例。三是有待进一步提高医护人员的职业道德。 （二）起诉要求赔偿金额大，而实际获赔较少。（三）申请鉴定的占有较大比例。 （四）案件审理周期普遍较长。（五）处理难度大。首先医患纠纷双方当事人的关系紧张，利益诉求较大，诉讼中双方冲突、闹庭的现象时有发生。其次调解难度大，判决的多，上诉率高。（六）社会影响较大。二、侵权责任法的新变化（一）取消案由上的“双轨制”，不再区分医疗过错责任与医疗事故责任，而是通称为医疗损害赔偿责任。同时，对

16、医疗损害赔偿责任进行了细分：1、医疗伦理损害赔偿责任：过错推定责任2、医疗技术损害赔偿责任：过错责任3、医疗产品损害赔偿责任：（1）如患者以合同责任起诉，医院承担合同法上的严格责任；（2）如患者以侵权责任起诉，参照产品质量责任处理。医院作为销售者，承担的是过错责任，如无法指明生产者的，则承担无过错责任。（二）取消了鉴定上的“双轨制”。统一通过法院委托社会中介机构作出（三）取消了赔偿上的“双轨制”，实行与一般人身损害赔偿相同的赔偿标准。（四）医疗机构存在过错便应赔偿条例第49条规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 侵权法第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过

17、错的，由医疗机构承担赔偿责任。（五）知情同意书须翔实如说明书条例第11条规定：医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。 侵权法第55条规定：需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。（六）紧急情况无家属签字可手术条例对此无特别规定。侵权法第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。（七）药品如有缺陷可向医院索赔条例第17条规定：“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方

18、应当共同对现场实物进行封存”，未涉及赔偿。 侵权法第59条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。（八）实施检查不能超出诊疗规范条例第5条规定：医务人员在医疗活动中，必须严格遵守诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。 侵权法第63条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。（九）增加三条免责条款保护医生条例有6个医生免责条款。侵权法有3个医生及医疗机构免责条款，其中有一条为“限于当时的

19、医疗水平难以诊疗”。三、关于诉讼主体的确认问题（一）以村或社区冠名的村或社区卫生所、站、室发生的医疗损害赔偿纠纷（不含挂靠、承包关系），以所（站、室）和医务人员（包括个体和合伙）为共同被告。（二）患者在多家医疗机构治疗的，患者只起诉部分医疗机构的，但有证据表明其他医疗机构治疗的，应当给予患者释明，如同意的，由其追加其他的医疗机构为被告，如不同意的，人民法院可依职权追加其他医疗机构为被告。被告提供有在其他医疗机构治疗的证据申请追加的，人民法院应当准许。四、关于举证责任问题（一）当医方举示有病历等资料证明其无过错或其治疗行为与损害无因果关系后，经审查如需要继续举证的，仍应将举证责任分配给医方，由其

20、继续举证。原则上要进行医疗事故或过错以及因果关系鉴定。（二）患方以过错损害赔偿为由起诉的，医方不同意过错鉴定的，可以认定医方举证不能；医方已举出不构成医疗事故鉴定结论的，仍应当要求其举证证明无过错的鉴定，否则，可以认定医方举证不能。（三）非法行医引起的赔偿纠纷，由非法行医方承担关于治疗行为无过错及治疗行为与损害结果无因果关系的举证责任。五、关于鉴定结论的采信问题（一）鉴定结论中的分析意见有患者的疾病参与度等情况分析的，应当将鉴定最后结论结合分析意见确定医患双方的责任。（二）鉴定结论中的责任认定赔偿比例可掌握为“完全责任”100%、“主要责任”60%以上、“同等责任”50%、“次要责任”40%以下、“轻微责任”20%以下。（三）鉴定结论中对医方的责任或因果关系表述存在有“一定责任（或过错）”、“无明显过错”、“难以明确”、“难以排除”、“不能排除”、“治疗行为欠规范”、“治疗行为存在不足”等不确定的表述时，一般确定医方在140%范围内承担赔偿责任。