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1、上海出现的“钓鱼”执法引起了社会各界的广泛关注，并在群众中引起较大影响。执法过程中的引诱手段，当事人证明自己清白的极端行为，都在社会中引起轩然大波。社会各界也纷纷就“钓鱼”执法从取证手段、执法程序、社会道德等多方面发表看法，本文试图以依法行政的角度分析“钓鱼”执法的概念、法律性质、依法行政工作中的不足和启示，从四个方面阐述“钓鱼”执法。一、“钓鱼式”执法事件及过程2009年9月8日，上海市发生了一起好心帮忙却终被罚款的事件。在上海市闵行区，一位名叫张军的外企白领在驾车上班途中遇一男子称其肚子疼痛难忍，要求搭乘。按照当事人张军的自述，开始他并没有同意，但男子一再央求帮忙，出于怜悯便让其上了车。几

2、分钟后，按照该男子的旨意，停在一路边要求下车，但当张军刚停下车，该男子便立刻拔掉车钥匙，并强行给其搭载车费，随后城市交通执法人员紧跟上来，声称其为载客黑车，并以非法营运为由遭扣车与罚款1万元。2009年10月14日晚，位于上海市浦东新区的河南小伙子孙中界驾车去往工地的途中，遇到一男子表相可怜，衣着单薄，恳求搭车。于是，便起怜悯之心答应为其搭载一段路程，而男子刚上车几分钟后，孙中界就发现自己的车即被两辆车包围终被逼停，接下来被指认涉嫌黑车经营。于是，车辆被浦东城市管理行政执法局扣留。最后，更为让人感到惊诧的是，他斩断左手小指以示清白。二、“钓鱼执法”的含义“钓鱼执法”是刑事司法中的诱惑侦查手段在

3、行政执法活动中的运用，它是指行政执法机关及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境，或者根据违法活动的倾向性向行政相对人或者它调查的对象提供实施的机会和相关环境条件，以此来收集相关证据和掌握相关信息，并对行政违法相对人作出相应的处理。从公共利益的角度来理解，钓鱼执法就是将所有的公民假定为待钓的鱼，公权力的执行者雇佣职业诱饵，引诱无辜的公民上钩后归仓自由惩罚，满足自己部门利益的需要。钓鱼执法的渊源是执法经济，其本质是公权力的滥用，是执法权力的异化。交通执法本意是为人民提供一个安全和有序的交通环境，保障人民安居乐业。而钓鱼执法中的执法却变异为以权谋利的工具为完成指标而罚款，为了部门利益而罚款。钓

4、鱼执法是严重的以权谋私，变“执法为民”为“执法为钱”。三、“钓鱼执法”产生的原因1.“钓”翁之意不在“钓”，而在“鱼”利益的驱动 我国法律有这样的规定，“任何行政部门都没有权利私自处理罚没款，都要上交国库”，但各地财政一般会按40%到50%的比例将罚没款返还给行政执法部门，有关部门再按照四六或五五的比例返还给各分支机构，俗称“两次五五分成”。这就等于给了执法人员很大的利益驱动力和执法权。钓鱼执法就是禁不住利益的诱惑，以权谋私。通常情况，所有参与钓鱼的每一层级都可从罚款中获得获利，执法大队的“提成”，大大超过了正常的罚款指标。通过钓鱼执法，不但可以提前超额的完成任务指标，而且大大提高自己收入。交

5、通执法俨然成了一块诱人的大蛋糕，不仅执法大队的公权力们直接切分，还有一大批“临时执法人员”，通过亲自做钓钩或钓头等手段分上一杯羹。真是达到了“双赢”效果。2.绩效考核体制的不科学邓小平说过：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做事，甚至会走向反面”。绩效管理是激发执法人员士气，提升工作质量和效率的法宝，但我国现行的政府工作人员绩效考核指标过于强调定量指标的提高，而忽视了定性的指标的提升。为了完成所谓的指标，就不惜一切代价的创指标。上海闵行区交通行政执法大队在2007、2008年中,“查处非法营运车辆5000多辆”、“罚没款达到5000多万元”、“超额完成市总队和区建管局下

6、达的预定指标任务”。这样的绩效不仅能很好的完成任务额，而且能得到绩效奖励，可谓“一箭双雕”。 3.法律制度不健全“ 大多数组织只有15%的问题是由其有关的工作人员和管理人员引起的。其余的85%问题根源于这些人工作所涉及的范围更广的制度”。首先，我国当前处理非法营运的唯一法律依据是中华人民共和国道路运输管理条例，其第六十四条中对违法经营的处罚是：处违法所得2倍以上10倍以下的罚款，或处3万元以上10万元以下的罚款。由此不难看出，法律赋予了行政机关非常大的自由裁量权，第一，从3万元10万元不等的罚款，而没有全国统一的裁量标准，由于对这个自由裁量权的拿捏不同，导致全国各地执法“五花八门”同种行为，在

7、南京罚3万元，而在深圳可能是5万。甚至于在同一地同一种违法行为处罚方式都是不同的。第二，法律条文也没有说明私家车替别人顺路带点东西是不是非法营运?在一个自称是法治的社会，这样的法律缺陷是不应该存在的。4.程序非正义程序正义指的是确保执法过程符合公正、正义的要求。钓鱼执法的执法程序存在着程序上的非正义，其一，执法部门不可以诱导公民违法，对其可疑行为可以进行客观调查，但不能故意设局，诱使公民做出无辜的违法行为；其二，交通执法部门的执法过程不是透明、公开的，而是“暴力执法”，暗箱操作。执法过程的非正义，必然导致执法结果的非正义。5.社会闲散人员不断增多钓鱼执法当中的钓头和钓钩大多为社会闲散人员。他们

8、共同的特征：一是没有正式就业，缺乏组织管理，游荡于社会的大街小巷；二是生活水平普遍比较低。目前，因人口流动变易，但因各种原因而失业的人增多，社会闲散人员的数量正在不断上升。由于处于管理的真空状态，生活状况得不到保障，他们就极易会不顾一切的从事任何能养生的活动或工作，成为社会的隐患，比如做钓钩和钓头等。四、“钓鱼”执法的不当性宪法明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。依法治国是建设法治国家、法治政府的基本要求，也是依法治国的重要组成部分。它要求政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。2004年，国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要， 从六个方面提出了依法行政的基本要求:

9、包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。对照以上几方面， 笔者认为“钓鱼”执法违背了依法行政的基本要求。1、“钓鱼”执法违背了合法行政的要求合法行政要求政府执法必须依据明确法律法规规定，不得擅自超越法律规定的范围、条件、标准、限度。“钓鱼”执法的取证方式明显有违于法律的规定和有关的司法解释。中华人民共和国行政处罚法第三十六条规定: 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的， 必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当

10、手段获取的证据材料”不能作为定案依据。法律界有一句谚语叫“恶树结恶果”，即通过违法程序获得的证据也是非法的，不得作为证据使用。由此可知，“钓鱼”执法通过引诱、欺骗的手段，骗取普通公民做出违法事实的证据，不可以作为定案的依据。正如行政法学家马怀德所说：“其违法之处在于，非执法人员采用了引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的基本要求。事实上，通过这些方法获取的证据是无效的，不能作为行政行为合法的证据。”2、“钓鱼”执法违背了合理行政的要求行政机关实施行政行为应兼顾行政目标和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限

11、度内。在“钓鱼”执法过程中，相对人本来没有违法事实，而是被执法者故意设置的圈套欺骗，引诱才实施的违法行为，这种违法行为的社会危害性本身就不大。但是，引诱相对人采取的“钓钩”行为本身就存在着很大的社会危害性，它不仅扰乱社会秩序，而且还影响到人们的道德价值观。执法机关在利用他人的善心，践踏人对人的信任，达到“执罚”的目的。在行政管理中，行政机关所采取的措施和手段应当是必要、适当的，并尽可能少地对社会产生危害性与副作用。显然，“钓鱼”执法所产生的社会危害性与副作用要远远大于它所保护的权益和打击的非法利益，而且这个非法利益还是由执法者设圈套陷害而来的。3、“钓鱼”执法违背了程序正当的要求无以规矩，不成

12、方圆。一个社会没有规则就很难建立。规则分为实体规则与程序规则，而程序规则又往往与公平、正义、秩序紧密相关，具有十分重要的作用。季卫东教授在法律程序的意义一文中讲到：“程序是国家与公民个人之间的纽带”。一个国家往往通过对程序规则的制定来约束不正当行为的产生。针对行政程序，它应通过预设的立法程序法律化，使其具有可控制行政行为合法、正当运作的强制力量。行政行为的正当程序要求在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。“钓鱼”执法则省略了这些法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的声明，从而达到进行处罚的目的，这明显违背了程序

13、正当的要求。另外，国家公职人员面对作为当事人的受害者与“钓钩”者，在没有在核实的情况下就确信“钓钩”者的言辞，这显然也不合乎程序正当的基本要求。4、“钓鱼”执法违背了诚实守信的要求作为国家权力象征的政府机关，应当对自己作出的行为坚守信用，维护国家机关诚实守信的形象。政府作为公权力的集中行使者，应当承担相应的社会责任。作为社会公信力最高的政府应当保证行政行为的真实、守信、公平、公正。在“钓鱼”执法中，政府利用“钓钩”者设圈套诱使普通公民做出违法事实，然后进行行政处罚的行为严重影响到政府在公民心目中诚实守信的形象，也严重影响了社会诚实守信的风气。“民无信不立”，诚信政府是诚信社会的基础，政府如果无

14、视诚信的价值，将导致整个社会基于一个无信的基础建立，这对一个社会的危害是巨大的。政府应当带头做好诚实守信，丢失诚信的代价往往比具体的处罚数额重的多。5、“钓鱼”执法不符合权责统一的要求行政执法的执法主体应为国家机关公职人员，一切有关行政执法工作，都应由具有相应资格的国家公职人员负责，并承担相应的责任。在“钓鱼”执法中，为获取违法证据充当“钓钩”的人员均为社会人员，他们本来就不应该参与行政执法；而在“钓鱼”执法中，这些人往往没有社会责任感与制度上的制约，导致这些“钓钩”可以肆意妄为。在调查取证过程由社会人员承担起调查取证作用的行为显然与依法行政中权责统一的要求不统一。五、解决“钓鱼执法”现象的对

15、策钓鱼执法的存在严重的影响了政府公信力、法治的权威、社会公德。长此以往，和谐社会将无法和谐。所以必须加强治理，杜绝钓鱼执法现象。1、提高执法人员的素质钓鱼执法现象的出现，说明我们的执法人员社会公德和诚信素质还是有很大的提升空间。执法机关要不断开展法制宣传教育，使执法人员树立执法意识，牢记自己的地位和宗旨。首先，要让执法人员清楚的知道“所有公共部门的管理者和工作人员都被赋予了某种非常有价值的东西：纳税人的钱。他们有责任有义务合理地使用这些钱，他们应该对此负责，否则，应该受到惩罚。”他们要持着这种对纳税人负责的理念，端正工作的态度来开展工作，因为“态度决定一切”。其次，通过开展各种各样有质量的思想

16、道德教育活动，让执法人员的工作在一个充满社会公德心和诚信的良好氛围中展开。2，完善执法立法体制良好的执法不但靠素质,而且靠制度。首先，在交通立法规定要与时俱进。目前我国就只有一部法规是关于非法营运的，这远远不能满足现在的社会的发展的需要。其次，交通法律条文应该具体化，明细化。过于理论化和原则化的法条，实践性不强，效能不理想。最后，私权力的司法救济制度。完善的司法救济制度可以让民众更好更高质量的维护自己的合法权益。立法机关应加快行政程序法的立法步伐，规范行政行为。2004年国务院发布的全面推进依法行政实施纲要明确要求，各级行政机关实施行政管理要做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信

17、、权责统一。3、加强政府监管在行政管理过程中，政府对自己的角色应该更加明确，对黑车加强管理是政府的职责。但政府是法治政府，必须依法治理，在采取监管措施时，必须充分考虑各种因素，要考虑到其正功能、潜功能和反功能，避免“钓鱼执法”，可以考虑在道路、广场等公共空间加强电子监管，更多地设置录音录像设施，这样对真正的黑车通过长期的电子监视便于甄别和取证，虽然这样会增加执法人员的工作量，不及“钓鱼执法”简单，但这是法治的要求，秩序的要求，只有政府带头有序执法，才有可能带来黑鱼的遵纪守法。4，构建社会闲散人员的管理制度闲散人员的不断增多，无形当中给社会形成了一种隐患，扩大了社会稳定和社会治安的不安全系数。所

18、以构建健全的社会闲散人员管理制度迫在眉睫。首先，政府可以充分发挥社区的作用，通过与社区合作，形成各种职业培训和教育培训，提高社会闲散人员整体素质，帮助其顺利就业。其次，政府与非政府组织合作。政府可以鼓励各种非政府组织吸纳相应的闲散人员成为自己组织的成员，或者是积极的参与、协助政府对闲散人员的管理。诚然，“钓鱼式”行政执法对行政机关查处行政违法案件、维护社会公共管理秩序、实现社会的良性发展能起到事半功倍的效果，但是只是一味地强调“钓鱼式”行政执法所带来的社会效果，而忽略了这种执法方式的合法性，其最终必然会使民众产生政府权力是否合理运用、政府是否诚信等质疑，从而影响政府的公信力，这也是与我们所提倡

19、的法治是背道而驰的。因此，只有严格遵循法律的行政执法才会从真正意义上起到了遏制违法的法律和社会效果。当“钓鱼”成为常态，人与人之间的信任危机自然会加重，职业道德、社会公德和个体道德将在“钓鱼”中失去生存的土壤，这对社会伦理道德有釜底抽薪般的打击。然而，我们知道“倘若没有相应的道德纪律，任何社会活动形式都不会存在。，门。在法治居于主导地位的现时代，我们在强调法治的同时，必须重新审视道德的社会价值，确立和维护道德在现代社会生活中应有的权威和地位。s我们要加强制度伦理的建设，使每一项制度的出台都合乎法律，合乎伦理道德的要求;加强对所有公民的职业道德建设、社会公德建设和个体道德的建设，使我们生活在一个

20、人与人相互信任、没有尔虞我诈、“己欲立而立人，己欲达而达人”的和谐社会之中。1谢庆奎:服务型政府与和谐社会M北京：北京大学出版社.2007年版. 2周光凡:公共危机管理典型案例2009M北京：人民出版社.2009年版. 3张丽：给后钓鱼时代的打击黑车提个醒N北京晚报.2009年11月03日. 4邓小平文选M北京：人民出版社1983年版.第293页。5美戴维.奥斯本等改革政府企业精神如何改革者公共部门中译本.M上海：上海文艺出版社.2006年版.第113页。6 澳欧文.E.休斯著公共管理导论（第三版）中译本M中国人民大学出版社，2007年版第281页附件三毕业设计（论文）评审表题 目 关于“钓鱼

21、执法”现象的法律思考姓 名 石凤正 教育层次 本科 学 号 1032101251730 省级电大 南京电大 专 业 法学 分 校 溧水电大 指导老师 储海平 教 学 点 溧水电大 附件四学生毕业设计（论文）评审表学生毕业设计（论文）终稿（由学生填写）学生（签名）: 石凤正2013年6月 3日附件五中央广播电视大学毕业设计（论文）教师指导记录表省级电大 南京电大 分校溧水电大教学点溧水电大指导教师 储海平学生姓名学号1032101251730 专业法学第一次指导指导时间:2013年4月2日指导内容:选题及提纲符合,可写论文.第二次指导2013年4月15日对关键词进行指导、修改，建议用本文出现频率比较高的词语作为关键词，对论文的新意提出了心的意见。第三次指导2013年5月8日对“旅游中消费者权益”作了方向的指导，从而使思路更清晰明了。第四次指导2013年5月12日建议对“旅游中消费者权益”作更详细的论述，并对该内容作出重新调整，强化中心主题。第五次指导2013年6月1日在全文的结构上建议增加“三个角度的分析”，以进行补充。第六次指导2013年6月3日 对全文的结构提出修改意见，在内容摘要、关键词前后加上“【 】”，并对字体、字号、参考资料等提出具体要求，修改后定稿打印。