对误入歧途刑事和解制度批判文档格式.docx

1、与此形成鲜明对比的是，被害人的地位受到漠视，他们应有的权利得不到重视，只被视为证人加以利用，成为刑事法体系内“被遗忘的人”遗忘的人统的刑事法观念。这一状况在20世纪中叶由于汉斯冯亨蒂等犯罪学家的努力而发生了巨大的变化。1941年，德国犯罪学家汉斯亨蒂首次提出：“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权”害人在犯。这一观点逐渐为许多学者关注、接受，并在“二战”后导致了被害人犯罪学的诞生，被害人在刑事司法体系内的地位有所上升。20世纪60、70年代，随着另一股思潮犯罪人复归社会思想的新发展，作为一种新的社

2、会复归措施的刑事和解的价值蕴涵得以逐渐显露。刑事和解制度（victim-offender reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度，其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会 4。作为刑事和解重要参与者的被害人，其利益被长期忽视的局面得以改观，并逐渐得到人们的重视，越来越多地参与到刑事司法过程之中也就成为自然。换言之，各国刑事司法制度开始寻求一种公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益这三者之间的平衡保护 5。在我国刑事法理论与司法实践

3、中，被害人地位的发展变化大致等同于西方国家，只是在时间上稍晚。但是，在我国目前的理论研究和司法实践中，却存在着一种错误倾向，即过于注重被害人的地位和利益保护，忽视了公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益三者之间的平衡。尤其是在过度提高被害人地位的同时，忽视了对公共利益的保护，进而从忽视被害人这一极端，不自觉地迈向了以被害人为中心、忽视公共利益的另一个极端。（一）理论质疑：过度抬高被害人地位的理论及其反思当前，对所谓的恢复性司法思潮和刑事和解制度的研究方兴未艾，在这种“过热”的刑事法理论关注中，不乏过度推崇、抬高被害人地位的现象，甚至以刑事和解中被害人的中心角色和地位来否定犯罪的概念、否定国家公

4、权力的干预、冲击刑罚权的国家专属性的理论也多有存在。1.有关被害人、社区司法的理论与质疑有学者认为，恢复性司法在本质上是以被害人为司法体制的中心，强调被害人在程序中的主体地位，维护被害人的尊严。进而认为，犯罪是一种社区冲突，犯罪总在社区中发生，表现为一个社区成员对另一个社区成员的侵害，犯罪是不同群体、不同成员间矛盾激化的产物，犯罪一旦发生就会加深犯罪人与其他社区成员之间的紧张和对立，所以，“犯罪是社区问题，解决因犯罪产生的问题既是社区成员的共同责任，也是其不可剥夺的权利”罪是6。犯罪问题只有在社区生活中才能得到最好的处理，对犯罪反应的基本机制应当是基于社区的。程序从社区直接启动，纠纷在社区中解

5、决，社区成员和当事人拥有决定程序结果的权利 6415。这几乎完全是一幅西方完美主义的司法画卷，其核心观点是：即便社区成员之间发生纠纷或者犯罪，都可以由社区调停解决。且不说该观点对犯罪概念及相关表述是否正确，也不提我国是否存在西方意义上的所谓“社区”区西方恐怕也不会存在此种社区），单就被害人、社区在恢复性司法中的地位和角色而言，这种理论就存在过度夸大之嫌。至于其以社区取代国家司法机构的主张，实质是要排除国家追诉犯罪的职能，否定刑罚权的国家专属性，其直接的后果只能是使得刑事司法显得恣意和非理性。2.有关重构刑事诉讼模式的理论与反思刑事诉讼法学界一直在努力进行提高被害人地位的相关制度尝试。有学者试图

6、从刑事和解恢复性司法的角度反思我国刑事诉讼模式，并提出重构的设想，这些理论主要有：（1）司三元结构模式”理论。通俗地讲，就是在刑事关系中承认被害人的主体地位，认为犯罪首先应当被看做是加害人与被害人的个人关系冲突，同时也被看做是犯罪人与国家的冲突 7。（2）四方构造模式”理论。就是在传统的控、辩、裁三方的基础上加上被害人的充分参与，形成一种被害人、检察官、被告人（或罪犯）在法官主持下相互制约、相互对立的诉讼格局 6109。（3）四极构造模式”理论。与“四方构造模式”理论基本相同，该理论不赞同将被害人称作刑事诉讼的独立一“方”，因为被害人即便不能认同检察官的诉讼主张，也不会脱离“控方”的基本立场，

7、只不过有自己独立的控诉主张而已。所以，该理论更倾向于将被害人喻为刑事诉讼构造中的“第四极”，既与“第二极”检察官站在“控方”的同一战壕，又能参与打击犯罪的战斗并寻求自己的目标。既与“第三极”被告人（嫌疑人）正面相对，又共同接受“第一极”法官作为争端的仲裁者 8。无可否认，被害人的利益应当得到应有的重视，但是重视的途径很多，其中，选择通过重构诉讼模式的方式来重视是代价最大的一种途径，因此，完全可以考虑通过刑事和解、自诉、刑事附带民事诉讼、国家补偿以及赋予其他诉讼权限等方式予以实现。在此基础上，笔者认为，“国家犯罪人”的二元主导模式不能动摇，纵观世界各国立法与实践，其模式基本如此。不过，可以适当扩

8、大刑事和解、自诉、国家补偿的适用范围，放宽刑事附带民事诉讼的赔偿范围，增设一些维护被害人权益的诉讼程序，以此来增强对被害人实体和程序利益的双重保护。而过度抬高、推崇被害人的地位，将被害人作为刑事诉讼中的独立一极或一方，无形中会催生诸多的矛盾，比如被害人与代表国家提起公诉的检察官在起诉罪名和认定情节上的不一致等，使得原本复杂的刑事诉讼更为繁杂不堪、效率低下。3.有关被害人主导实体结局的理论与质疑有一种意见认为，在“被害人加害人”模式中，被害人以前所未有的姿态登上了刑事司法的舞台，并主导着诉讼的实体结局。加害人要想获得非刑事化的处理结局，就必须说服被害人放弃对其刑事责任的追究。为此，加害人就不得不

9、向被害人认真悔过和真诚谢罪，以求得被害人的谅解。此外，加害人还不得不主动提出一个足以令被害人“怦然心动”的经济赔偿标准，而被害人始终可以提出自己的更高赔偿要求，直到对方的许诺让自己满意为止。可以说，相对于传统的司法模式而言，和解协议的达成过程使被害人获得了真正的程序主导者地位，只有被害人的真诚谅解和自愿放弃，加害人的命运才能出现“曙光”光济赔偿。也有学者认为，案件是否进入刑事和解程序，决定权在于被害人，在于被害人对被告人发出的愿意和解的要约的回应或者承诺。而法官对此仅仅承担着一个传递信息、把握时机、确定可行性的角色 10。毫无疑问，这些观点也存在过度夸大刑事和解中被害人地位的问题。对此，笔者认

10、为应当强调指出的是：第一，并不是所有的案件都可以适用刑事和解制度。在某些案件中，即便被害人与加害人签订了所谓的“和解协议”，仍然完全不能影响到最后的实体结局，国家司法机关仍然要依法对加害人进行刑事追究。第二，即便是在那些可以适用刑事和解制度的案件中，虽然被害人就和解协议的内容具有充分的自主决定权，但是，其对诉讼的实体结局仍然没有自主决定权决定权掌握在审查案件的司法机关手中。换言之，和解协议必须经过司法机关的认可和接受才能发生效力，即承认犯罪人和加害人的和解协议并在定罪或者量刑中以从宽处罚的方式体现这种认可和接受。但是，必须指出的是，司法机关不是必须接受犯罪人和被害人之间的和解协议，而是既可以根

11、据实际案情认可、决定双方的和解协议而使其生效，也可以依职权不予认可而依法追究加害人的刑事责任。（二）实践批判：过度抬高被害人地位的负面影响由于过度抬高刑事和解中被害人地位的理论甚嚣尘上，加之对宽严相济刑事政策所作的用宽弃严的普遍化误读，刑事和解在司法实践中的误用和滥用不在少数。主要存在以下几个方面的问题：1.存疑案件适用刑事和解如故意伤害案件，一些司法机关因调查取证和证据运用存在问题，转而选择以促成双方和解的方式来解决案件。有学者对此评论道：“通过提供一种非刑事化处理的理想方案，司法机关可以激励加害人放弃那种希望渺茫的无罪辩护而认罪悔过，并向被害人提供高额的经济赔偿。司法机关也可以告知被害人选

12、择刑事处理的风险：因为现有证据确实难以证明究竟是谁的行为造成其伤害后果，一旦案件进入审判程序，法院很难作出有罪判决，民事赔偿也因此没有履行的希望。由于控方在双方和解过程中尚无充分证据证明加害人的行为造成了伤害后果，所以，司法机关更愿意促使双方达成和解并根据其和解协议作出非刑事化的处理。”认罪悔过，并向被害显然，这种做法严重背离了刑事和解的概念和宗旨，看上去更像是一种辩诉交易，尽管辩诉交易的主体是加害人与代表国家提起公诉的控方。2.侵害公共法益的案件适用刑事和解司法实践中，相当普遍地存在着对聚众斗殴、寻衅滋事等危害社会秩序类犯罪适用刑事和解的情况 11。一般认为，该类犯罪虽然侵犯了社会公共秩序，

13、但一般是通过被害人的人身、财产权利的具体损害结果加以体现，这时就应该根据具体案件的情况，分清主要受损的为何种权利，从而决定是否适用刑事和解，不能因为这类犯罪主要侵犯了公共法益而一概排除适用刑事和解制度。更有甚者，对于某些妨害公务犯罪案件，也按照刑事和解对行为人从宽处理。对此，应当指出的是，可以适用刑事和解的案件必须是被害人对受侵害的法益享有完全处分权的案件，否则就不能适用。对于聚众斗殴、寻衅滋事等危害社会秩序类犯罪而言，其侵害的主要是社会公共秩序，这一法益具有广泛性、不可让渡性和强制性，是人身、财产遭受犯罪侵害的具体被害人所不能代表和处分的。因而对于这些犯罪来说，被害人并不享有对罪犯所侵害法益

14、的完全处分权，不应当适用刑事和解。同理，对于妨害公务类案件，客观上以“被害人”角色出现的国家机关工作人员只是物质性损害的承担者，而本质上的受害人则是国家。犯罪所侵犯的也不是执行公务的国家机关工作人员个人的权益，而是国家机关的权威性。因此，遭受侵害的国家机关工作人员根本无权与犯罪人进行刑事和解，即使达成所谓的私下和解协议，也不应当得到司法机关的认可。3.将刑事和解错误地等同于“私了”了实践中，对刑事和解的此种误解、误读比较普遍。典型的例证是，2006年10月31日湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）（以下简称规定）第2条第1款规定：“刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人

15、以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。”该规定认为之所以对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，是由于被害人的要求或者同意，而非司法机关的决定，故在宣传中多以轻微刑事案件可“私下和解”为题刊登于杂志、报刊和网络 12。以规定中的用词为例，被害人“要求司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理”还能说明后续程序可能存在司法机关的确认和把关，但“同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理”则把司法机关放到了幕后，使司法机关成为被害人的某种工具。这明显是被害人中心主义的体现，其用语显然是不正确的。虽然在刑事和解的实践中被害

16、人具有重要的地位，但是对加害人的刑事责任是否进行追究、可否从轻追究的决定权仍然属于司法机关而非被害人。（三）小结性批判：失之片面的恢复正义理论综上所述，目前过于抬高被害人地位的学说及实践主要是以“恢复正义”理论为基础的。恢复正义（restorative justice）理论的特征有三个方面：第一，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。第二，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法活动的参与 13。与报应正义不同，恢复正义重在解决“谁受到

17、了犯罪的侵害?受到他们受到了何种损失?们受他们如何才能恢复这种损失?们如何才能恢为了恢复因犯罪造成的损失，必须充分关注被害人及社会的实际需要。恢复正义的理论模式中虽然缺少国家权力的介入，但正是因为如此，恢复正义体现了“由个人解决冲突”的价值理念。正义的实现途径不再是刑罚与服从，而是社会关系的良性互动。正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复 1313-22。对此，有学者指出，“恢复正义理论”有可能背离司法正义的真正含义 15。就犯罪与正义而言，正义主要是从两个层面上讲的：一是个体的正义，即对被害人的安抚与补偿。二是社会的正义，即预防行为人再实施犯罪行为 16。“恢复

18、正义理论”在以下两方面存在不足：（1）对报应正义有所误解。报应主义理论考虑到了社会的感受，甚至主要从社会感受来确定对加害人的处罚。恢复正义理论则没有考虑加害人与社会的关系问题。（2）忽视社会正义的实现。通过刑事和解，恢复了被害人与加害人的关系，但这是对具体社会关系的恢复，是对被害人所要求的个体正义的实现。加害人是否具有再次实施犯罪的人身危险性问题则无法得到充分的考量。换言之，被害人与加害人之间的具体关系并不等于整体性的社会关系，个体正义也不可能替代社会正义。同时，还应当注意到，就实践层面来说，被害人的谅解、自愿和解并不是适用刑事和解的决定性因素。西方国家关于刑事和解制度的具体规定主要有四种模式

19、：（1）社区调停模式。（2）轻微案件转处模式。（3）主动赔偿替代刑罚的模式。（4）司法处理模式 17。在刑事和解的不同模式中，被害人自愿和解的意义并不相同。在社区调停模式、教会模式中，被害人的自愿和解决定刑事和解制度能否适用，而在转处模式、替代模式、司法处理模式中，被害人的自愿谅解并不起决定作用，加害人的主动认错则可以促使司法适用该制度，减轻对罪犯的处罚 2152-154。例如，在我国某些地区，地方法院依法试行庭外和解制度，允许刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼案件的当事人，可以自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解的方式解决纠纷 18。由此可见，对于被害人自愿和解是否属于刑事和解制

20、度的核心，从各国的司法实践中也并不能得出统一的结论。在理论上，有学者也主张以加害人的“弃恶从善”为依据来决定是否适用刑事和解 15。因此，主张以被害人为中心的观点在理论和实践上均是不能成立的。犯罪一旦发生，势必产生两大问题：一是如何消除已经造成的不良后果?二是如何惩治教育罪犯和预防再犯?对前者的处理有赖于对犯罪客观危害的认识和处置，而对后者的处理则必须兼顾犯罪人的人身危险性来确定。过度抬高被害人地位的理论与实践实质上是仅仅考虑了前一问题而忽视了后一问题，未免有片面之嫌。同时，刑事司法不仅关注加害人与被害人之间的关系恢复，也关注罪犯悔罪、改过的情况。作为刑事司法的一部分，刑事和解制度不可能完全舍

21、弃刑事司法机制的这一基本功能。正如有学者指出的那样，刑事和解制度不仅要努力恢复被害人与加害人之间的合作关系，而且也要努力使得加害人建立起对社会不特定人的互惠关系。虽然从表面上看，刑事和解不同于通常的刑事司法制度之处在于：刑事和解在刑事司法机制的框架内着重强调加害人与被害人的和解与关系恢复。但就其实质而言，该制度应该通过对加害人与被害人之间这种具体的非亲缘性利他关系的重视，在加害人身上建立起互惠机制以恢复整体的社会关系。 15因此，刑事和解制度的内在合理性在于通过一对一的具体非亲缘性利他关系来进一步促进更高层面上的非亲缘性利他关系，而非仅仅是恢复被害人与加害人之间的合作关系，更不是简单地以“被害

22、人”为中心。二、刑事和解中被害人角色的正确定位笔者并不是反对在刑事诉讼中提高被害人的地位，而是认为必须把握好尺度以达到加害人、被害人和社会之间的利益平衡，不能盲目地抬高或者基于理论需要而过度推崇被害人的地位，更不能以此出发来挑战、冲击国家公权力对犯罪等恶行的干预和惩罚。毕竟几千年的历史证明，相对于血亲复仇等各种形式的“私力救济”方式而言，国家刑法和刑罚的“公力救济”更加稳定和可靠。那么，应当如何把握好被害人地位的尺度呢?或者说，被害人在刑事和解中所扮演的角色应当怎样定位呢?笔者认为，刑事和解制度不仅仅是单纯的程序问题，而且是程序与实体复合的问题，它在某种程度上反映了被害人刑事实体处分权（内在）

23、与国家审查认可权（外在）的复合。换言之，被害人刑事实体处分权的有无决定了其能否请求司法机关适用刑事和解制度，但这仅仅是一种提案、请求的权利而已。只有代表国家惩罚犯罪的司法机关，才掌握着最终的审查决定权国家认可权，无此认可，即便被害人享有刑事实体处分权并且请求适用刑事和解制度，和解也只能是属于犯罪人与被害人之间的情感和解，至多是一种民事协议，其效力根本不可能也不允许上升到刑事司法层面并影响到定罪和量刑。（一）被害人的刑事实体处分权及其决定因素我们知道，在诉讼上，和解系处分权主义所衍生的机制，它要求当事人对和解标的具备处分权，而且要求这种处分权必须是实体法上允许自由处分的权利或法律关系，否则，程序

24、法上不得进行和解 19。同样，刑事和解的适用也必须以被害人具有刑事实体处分权（或称“决定权”定为前提。同时，具有刑事实体处分权的被害人也是有范围限制的，并不是所有犯罪的被害人都具有刑事实体处分权。例如，涉及侵害公共法益犯罪的被害人，因其不能代表受侵害的公共法益，所以就不具有刑事实体处分权。具体阐述如下：1.被害人刑事实体处分权所谓被害人刑事实体处分权，是指刑事法律关系中的被害人所享有的自主决定是否放弃或部分放弃专属其个人的实体性权利，从而直接影响加害人刑事责任认定的权利，其实现途径主要包括亲告罪中的告诉、被害人承诺和刑事和解 20。在远古时代，尚未形成国家，所谓的犯罪只不过是针对被害人个人的侵

25、害行为，犯罪行为也被视为个人与个人之间的私事，被害人具有完全的处分权。到了罗马法时期，国家制度基本形成，国家开始对犯罪行为进行必要干预，但是这种干预的程度非常有限。例如，古罗马十二铜表法第2表第4条规定了盗窃行为可以和解，许多重大犯罪，如杀人、诱拐妇女、纵火等，也被视为与被害人及其近亲属有利害关系的行为，而不是侵害国家利益的犯罪，是否将犯罪人诉交国家司法机关，完全取决于被害人的意志 21。随着国家权力的膨胀，被害人逐渐失去了求刑权、量刑参与权，国家如何对待犯罪人也和被害人没有了实质的关联，被害人被害后的一切事情完全由国家主导和解决。“从某种意义上说，犯罪行为开始被认为不仅仅是、甚至不是对被害人

26、个人的侵害，而是对国家、社会秩序和公共利益的危险或危害，国家俨然成为任何犯罪的受害者，起诉活动顺其自然地成为代表国家提起公诉而不是代表被害人提起公诉。”某种意义上国家对犯罪行为的干预几乎达到独占的程度，被害人只能就法律赋予的权限作出处分，否则其处分行为就无效。例如，1930年意大利刑法典第50条规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人免受处罚。”该条仅适用于权利人“有权处分”的权利 23。换言之，这一权利是受限的，其具体限制或者由法律明文规定，或者由其他因素决定。2.决定被害人有无刑事实体处分权的因素如前文所言，具有刑事实体处分权的被害人也是有范围限制的，并不是所有犯罪的被害人

27、都具有刑事实体处分权。那么，又是什么因素决定被害人刑事实体处分权的有无呢?在笔者看来，是犯罪客体，或者更直白一点地讲，是犯罪客体所代表的法益。而法益的最终指向是个人还是社会、国家，决定了被害人能否向司法机关请求适用刑事和解。换言之，仅仅在犯罪是直接侵害个人的法益而与社会、国家的整体法益无涉的时候，被害人才能具有刑事实体处分权，但是仍然需要司法机关进行形式和实质上的审查后才能决定是否适用刑事和解。而在犯罪侵害社会、国家的法益或者两者兼而有之的情况下，由于客观上基于偶然性而承担物质性损害的被害人总是具体而有限的，无法完全代表被侵害的国家、社会，因而即便此类具体的“被害人”谅解了加害人，他也不得请求

28、适用刑事和解。易言之，此类案件是必须以提起国家公诉的方式追究加害人的刑事责任的。例如，在爆炸罪中，犯罪客体是公共安全，侵犯的是不特定多数人的生命、健康、财产等权益。尽管客观上因爆炸而受伤的可能只是一个特定的个人，但是，该特定的个人无权与犯罪人进行刑事和解，因为他无法代表那些潜在的被害人，无法以个人对犯罪人的谅解态度来代替所有的潜在被害人对犯罪的态度。也就是说，作为犯罪对象出现的不特定多数人尽管客观上没有受到损害，但是他们仍然是潜在的被害人，他们可能根本就不会原谅犯罪人的犯罪行为。具体说来，“放弃公法益就是违反自然”已经成为各国刑法理论的共识。在意大利，权利人“有权处分的利益”即国家允许个人完全

29、自由享有的权利的范围有限，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围。在德国，对于公共利益攻击的个人同意不可能有效，因为个人处分权与公共利益并不相关。在日本，对纯粹的国家法益和社会法益承诺当然是无意义的。而在我国，学者们同样认为，被害人只能承诺个人有权自由支配的权益，国家、集体等公共权益不在个人承诺的范围之内 24。可见，在犯罪侵犯的客体为国家法益或社会法益的情况下，被害人不存在实体处分权。在刑事和解过程中，被害人可以放弃和已经放弃的，都仅仅是侵犯个人法益犯罪中的个人权益的一部分，但他无权放弃，也根本不可能放弃涉及公共利益的相关部分权益。（二）国家的认可、决定权刑事和解制度在客观上具有某些刑罚消灭制度的效果。例如，它可以促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任等。其本质也如同刑罚消灭制度一样，是在尊重社会自我调整和净化能力的基础上，谋求法律与事实的调和，对已经消除其负面影响的犯罪行为不再加以追究，对不再具有社会危害性和再犯可能性的犯罪人免予追究其刑事责任。然而，追诉犯罪本是国家的职能，这一权力