《抵押权次序升进原则与次序固定原则》谢在全Word文件下载.docx

1、（2）抵押权所支配之财产价值与债权所欲达成之财产价值是属同一。（3）抵押权乃是强化债权之效力。（4）从属于担保债权，具有从属性，无法成为个别独立之权利，于交易市场上流通 1。投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值，得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权（Wertrecht）为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目的之财产权，在概念上恰与物质权或实体权（Substanzrecht）相对应。盖实体权系支配标的物之实体，以取得其用益价值为目的之财产权 2，地上权、永佃权等用益物权属之。此种抵押权与以人之信用为基础之债权分离，自实体权中脱出

2、，发展成为独立之价值权，将所支配之标的物交换价值，径作为投资对象，并在金融市场上流通。抵押权本质上应属价值权之见解，俨然已成为日本今日之通说 3，流风所及，近邻之我国亦深受其影响。然为实现近代抵押权之价值权本质，抵押权法制必须以下列之原则建构 4：（一）公示原则即抵押权之存在及内容，必须以登记加以公示之原则。是以无须登记即可成立之法定抵押权，或其它足以优先抵押权之租税公课均为其死敌。（二）特定原则即抵押权须在现在存在且特定之标的物上成立之原则，是以得在债务人现在或将来取得之总财产上成立之一般抵押权，即与此原则有违。（三）独立原则即抵押权应确保其独立地位，俾使所支配之标的物交换价值，得作为金融交

3、易客体之原则。是以抵押权之从属性应予以适当之限制，甚或否定，俾得与担保债权分离，不受其影响。后次序抵押权人或一般债权人对抵押物强制执行时，应采先次序抵押权继续存在之承受主义，而非消涂之涂销主义（强九八规定与此不同）。（四）次序固定原则即同一抵押物上有多数抵押权时，其次序不仅须依登记定其先后，且先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定于原次序，并不升进之原则。（五）确保流通性原则即抵押权支配之标的物交换价值，为使得在金融交易市场上流通，必须确保抵押权能安全及迅速让与之原则。为符合此项要求，一方面抵押权之让与，需采公信原则，以保障交易之安全，抵押权更须证券化，亦即抵押权以证券表彰之，俾抵押权之交易得依

4、有价证券理论为之。且抵押物所有人与投资者间，由金融机关介入，将其取得之抵押权，亦即其支配之巨大交换价值细分化，以小额之抵押债务出现，以吸取散处在社会各角落之零细资金。依建构近代抵押权所需具备之上述五原则，衡诸我国之抵押权法制与民法物权编关于抵押权修正草案规定，除于公示原则、特定原则、流通性原则中之公信原则，以及独立原则中抵押权从属性之适当限制，差堪符合标准外，余均难以相提并论。果尔，我国抵押权岂非不能迈入近代进步之列?实则，似非必然。按德、瑞民法虽采抵押权次序固定原则，然实际上却允许抵押权抵押权次序升进（详后述），且近代抵押权之本质为价值权，是否为颠扑不破之普通真理，已有学者开始反省。日本铃木

5、禄弥教授就近代抵押权系自保全抵押向投资抵押演进之见解，首先展开批判。铃木教授认为投资抵押乃系德国普鲁森邦（Preussen）自十八世纪以来，伴随农业资本主义化而发展，盖传统之封建领主对直营地（Gutsherrschaft），系以隶属农民之赋役劳动为经营方式，受到英国先进资本主义之刺激，逐渐采用商品经济，将其农业经营资本主义化。因此需要充分之资金，乃以所有地作为担保，以获取融资，遂形成保全抵押走向投资抵押发展之特殊态样，此实非一般性之发展过程 5。其后，学者对此颇有赞同。再者，抵押权本质为价值权之学说，始自德国法学者布雷默尔（Franz Peter Bremer）之主张，继由柯尔（Josef K

6、ohler， 1848-1919）加以推展。日本则系由我妻荣与石田文次郎教授引进后大力提倡。然近年以来，相继即有学者指出，抵押权之价值权本质论，固有相当意义，例如指明抵押权非以标的物之物质支配为重要内容，而系以支配标的物之交换价值为主要内容，以及抵押权之目的可自担保债权脱离，进入积极之投资手段功能。惟为保障抵押权支配之标的物交换价值，事实上扺押物之实体物资遭受侵害时，扺押权人仍须有介入之权（民八七一、八七二参照）。盖使用价值乃交换价值之前提，两者密切攸关，为确保交换价值，扺押权效力亦有及于使用价值之可能与必要。抑有进者，当债务人无法清偿债务时，抵押权实行之结果，最后仍是剥夺扺押人之所有权，是抵

7、押权所支配者，又岂是仅为交换价值而已。又公示原则、特定原则及确保流通性原则中之公信原则，乃为防免抵押权损害第三人之近代物权原则，固可谓是近代抵押权所应具备之原则，独立原则及确保流通性原则（除公信原则之外），乃德国扺押权法制发展之特有情况，并非近代抵押权之普遍原则 6。简言之，抵押权之价值权本质论，以之作为认识抵押权之客观性质，因此具有法解释学上之功能，固有一定之价值，但以价值权导出投资抵押，进而据为抵押权立法之唯一指针，则仍有斟酌余地 7。三次序升进主义（一）意义同一不动产上有多数抵押权存在时，各抵押权就抵押物卖得价金之优先受偿次序，必须依一定之标准决定之，此即抵押权相互间之优先次序。此项次序

8、依民法第八六五条规定，乃是依登记之先后定之。是以先登记之抵押权，其次序在先，后登记之抵押权，其次序在后，而先次序之抵押权，于受偿次序上，有优先于后次序抵押权之权（民八七四参照），学说上称为抵押权人之次序权。抵押权之优先次序，于债务人不能清偿债务，抵押权人必须实行抵押权以实现其担保机能时，具有重要意义，盖惟有次序在先之抵押权，始得就抵押物卖得之价金优先受偿，后次序抵押权仅能于先次序抵押权受偿有余额后，方有受偿之权。准此以观，先次序抵押权就抵押物之交换价值取得优先支配之地位，后次序抵押权系就该抵押物所余之交换价值取得支配地位。易言之，不动产一旦有先次序抵押权存在，该不动产所有权之内容即因有此负担而

9、减缩，于其后再设定抵押权时，后次序抵押权亦仅能在此减缩后之所有权内容上，行使其权利，此实为先次序抵押权何以优先于后次序抵押权之原因。同一不动产上有多数抵押权存在，乃系依登记定其优先次序，已如前述，此项次序是否固定，立法例上有次序固定原则与次序升进原则之别。次序固定者，谓之次序固定原则（见前述二），反之，次序并非固定，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权当然升进者，谓之次序升进原则。详言之，就同一不动产上有多数抵押权时，乃是依登记先后定其次序，两者并无不同，仅于先次序抵押权消灭时，后次序抵押权是否升进，两者有异。而所谓抵押权依登记先后定其次序，乃是指抵押权之次序概依申请登记时之状态定之，后申请登记之

10、抵押权固不得申请登记为先次序，先声请登记之抵押权亦不得申请登记为后次序（土登四八、五四参照）。例如所有人甲之土地无抵押权负担，嗣后设定抵押权于乙，则乙为抵押权登记时，必是第一次序，倘嗣又先后设定抵押权于丙、丁者，丙、丁为抵押权登记时，则依序为第二、三次序。乙即不能指定登记为第二次序，丁亦无从指定登记为第一次序。按民法不动产物权系以登记为成立要件，不动产抵押权依法律行为设定者，自必须经登记，始能成立（民七五八）。准此而言，抵押权亦可谓系依成立之先后定其次序。实务上，于抵押权不能依土地法及土地登记规则办理登记者，例如抗战胜利，沦陷区收复后，尚无土地登记机关，则依设定（此应系指设定抵押权之约定）之先

11、后定其次序（二八上一三三六）。于无须登记之法定抵押权，则系以成立生效之先后定其优先次序（六二台上一二四0），自属有据。（二）采次序升进原则见解之理由民法就抵押权次序究系采次序升进原则，抑或次序固定原则，并无明文，惟学说上均认系采次序升进原则，登记实务处理上亦系据此原则而为规定，即先次序抵押消灭而未涂销登记时，后次序抵押权人得单独申请涂销其登记（土登一三一、一三三参照）。所以认为系采取此项原则，详细推究，应系基于下列理由：1. 抵押权消灭上之从属性 民法上之抵押权乃为担保债权而设定，系从属于主权利即担保债权之从权利，从权利应随从之权利，此为从随主所当然。且抵押权系以担保债权之确实清偿为目的，为债

12、权将来得以满足而存在，抵押权与债权遂有相结合之必然性。故抵押权性质上系从属于债权而存在（四六台上一0九八），学说上称此为抵押权之从属性。详言之，抵押权之成立，移转及消灭均从属于债权。分别以观，即为抵押权成立、移转及消灭上之从属性，就消灭上之从属性而言，抵押权之担保债权如因清偿、免除等原因而全部消灭时，抵押权亦随之消灭（民三0七）。盖抵押权既系以担保债权之清偿为目的，则于债权消灭时，自无继续存在之理由。是以，民法上之抵押权不能脱离债权，独立而存在，债权消灭时，抵押权随之归于消灭。先次序抵押权消灭时，后次序抵押权随之升进，乃当然之理。按不动产所有权之内容原系因有先次序之抵押权而减缩，于该抵押权消灭

13、时，抵押物所有权基于弹力性而恢复其内容，随之由后次序抵押权享有及支配，是后次序抵押权之升进次序，取得优先受偿权，据此观之，亦属必然，是亦无待于明文。2. 自民法之立法沿革观察 大清民律草案物权编第一一四三条规定，不动产所有人因担保数债权，得就同一不动产设定数抵押权（）。前项情形，抵押权之次序以登记先后定之。第一一四四条则规定：先抵押权之消灭，与后抵押权之次序无涉（）。设定抵押权人得更设定与消灭抵押权同一次序之抵押权（）。前二项规定，于登记之设定行为有特别订定者，不适用之（）。第一一四五条则规定，当时行抵押权时，设定抵押权人未设定与消灭同一次序之抵押权，或以先抵押权担保之债权额未达其登记之金额者

14、，须按各抵押权人之次序，以抵押物之卖得金分配之 8。民律第二次草案物权编第一五七、一五八、一五九条，除第一五七条系将上述第一一四三条第二项文字改列于第一项之后，规定为其次序以登记之先后定之，余均与上述大清民律草案规定相同 9。两者均采次序固定原则，文义甚明 10。惟至现行民法制定时，上述规定除第一一四三条，第一五七条规定保留，成为民法第八六五条之今文外，其余两条均经删除，故自民法立法沿革史以观，现行民法应系改采次序升进原则，惟以其为基于抵押权消灭之从属性之所当然，遂未以明文规定而已。3. 自比较法观察瑞士民法第八一四条第一项规定：就一土地设定不同次序之数抵押权者，当一土地抵押权消灭时，后次序之

15、土地抵押权人不得请求递补其空位。是明定采取次序固定原则。德国民法虽无采取次序固定原则之明文，然一般认为德国民法有所有人抵押制度之设（德民一一九六、一一六三、一一四三、一一五三参照），而此又以采取次序固定原则为必要 11，故均认德国民法系采次序固定原则。以德国民法第一一六三条为例，该条第一项规定：为债权设定之抵押权，在债权不能成立时，该抵押权属于所有人。债权消灭时，所有人取得其抵押权。据此可知，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权非当然升进，而系由所有人取得该次序之抵押权。易言之，一方面采取次序固定原则，他方面因而使所有人抵押权有存在之余地。相较于我国民法，均缺上述规定或相同之设制，解释上自宜认为系

16、采次序升进原则。抑有进者，日本民法第三七三条第一项虽设有与我民法第八六五条相同之规定，且就抵押权次序是否采取升进原则，亦无明文规定，然其学说及实务上均认是采次序升进原则。而所以如此，乃因该国民法抵押权之设制（包括旧民法债权担保编及Boissouade之民法草案）均受法国民法之影响 12，基于抵押权消灭上之从属性，以及抵押权次序并非设定时绝对与确定之次序，而系依抵押权登记先后次序所定之相对与一时之次序，故先次序抵押权消灭时，后次序抵押权升进乃当然之理，自无待于明文 13。我国民法就抵押权次序之规定，与日本民法相同，从而学说及实务处理上获致相同之结论，自非偶然。（三）对次序升进原则之批评于次序升进

17、原则下，抵押权固系按登记时抵押权存否之状态，依登记之先后定其次序，但此项次序非为绝对与确定之次序，而系相对与暂时之次序，于先次序抵押权消灭时，后次序抵押权会当然升进。惟抵押权之次序权对于扺押权人言，具有重要意义，于抵押权实行时，先次序扺押权人对扺押物卖得之价金具有优先受偿之权，后次序扺押权人仅能就其余额优先受偿，此均已如前述。是以后次序扺押权人于设定抵押权时，对其次序在后，优先受偿之机会并非十足保障之不利状况，实已充分认知，因此一般而言，后次序抵押权人均以提高利率或约定其它较先次序抵押权人优厚之条件，弥补其不利。然先次序抵押权消灭时，无论原因为何，后次序抵押权当然升进，此不仅使后次序抵押权人，

18、因先次序抵押权消灭之偶然且通常与其无关之事由，获致原来所未能支配之担保价值，已非合理，且后次序抵押权升进，占用先次序之结果，使得所有人无法利用该先次序抵押权，获取必要与有利之融资，对所有人而言，亦非适当。是以，学者对次序升进原则之上述缺失。颇有批评，而改进之道，则为改采次序固定原则 14。四次序固定原则次序固定原则系指同一不动产上有多数抵押权存在时，其次序不仅须依登记之先后定之，且先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定于原次序，并不升进之原则。就抵押权之次序须依登记之先后定之而言，与次序升进原则并无不同 15，有异者乃各次序抵押权维持其固定次序，并不变动，于先次序抵押权消灭时，后次序抵押权之次序

19、亦不升进。此项原则之理论根据，系来自近代抵押权之本质应是价值权之见解。近代抵押权论者认为近代抵押权已自保全扺押向投资扺押进化，抵押权所支配之扺押物交换价值，乃是一项纯价值权，自应予以独立，俾得在金融交易市场上流通，扮演金钱投资媒介手段之角色，是以抵押权所支配之上述价值，自应处于独立与稳定之状态，抵押权次序之固定，即为其中一项重要原则，此已如前述。次序固定原则之采用，依近代抵押权论之主张，需否定抵押权之从属性与承认所有人抵押制度，纵不导入所有人抵押制度，亦应引进瑞士民法之空白担保位置制度。此两制度既与次序固定原则有关，自当于（二）、（三）部分予以概述，以了解其实际运作后，对抵押权次序之影响。至就

20、抵押权之从属性言，与次序固定原则有关者，乃抵押权消灭上之从属性，甚或及于抵押权成立之从属性，此项从属性之否定，乃在基于所有人抵押制度设制之必要，于抵押权之担保债权如有无效、撤销等事由而不成立，或因清偿、免除等原因而消灭时，抵押权并不消灭，仍继续存在。实则抵押权从属性之否定与否，与次序固定原则并无直接关连，盖先次序抵押权消灭时，倘于立法上认有必要，亦可使后次序抵押权维持于原固定程序，不予升进。易言之，次序固定原则之采用，应属立法政策之考量，抵押权之从属性难谓系其当然阻碍因素 16。（二）所有人抵押制度所有人抵押制度系指所有人于自己之不动产上成立抵押权之制度，因此所生之抵押权，谓之所有人抵押权，为

21、德国民法所采行。依该国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）之所有人抵押权与后发（后有）之所有人抵押权。前者是土地所有人预先以自己名义在自己之土地上所设定之土地债务（德民一一九六），乃是不具债权之所有人土地债务。此种土地债务之主要功用，乃在保留先次序，以便将之让与他人或设定抵押权（土地债务与抵押权可相互转换，德民一一九八），以获取有利之融资。至后发之所有人抵押权乃是抵押权之担保债权消灭后，抵押权不消灭而归属于所有人之抵押权（德民一一六三），以及物上保证人代债务人清偿债务时，为确保其求偿权，担保债权与抵押权共同移转于所有人（物上保证人）之抵押权（德民一一四三、一一五三参照） 17。次序固定

22、原则于此种情形下，一方面由于先次序抵押权不因清偿等原因而消灭，具有阻止后次序抵押权升进，获取不当利益之消极作用，同时所有人抵押权遂有成立之空间，故又具有使所有人得据以获取有利融资之积极作用，学者认此为防免次序升进原则缺失之最佳良方。我国民法并无所有人抵押制度，仅在所有权与抵押权混同之场合，基于保护所有人与第三人之利益，例外地排除混同原则之适用，允许抵押权不消灭（民七六二参照），因此发生所有人抵押权。此项抵押权固具有阻止后次序抵押权升进之作用，但非抵押权从属性之例外，担保债权一旦消灭，抵押权似应消灭，与所有人抵押制度下之抵押权，具有价值权之独立性，同时排除混同与抵押权从属性者不可同日而语。易言之

23、，于我国混同例外下所生之所有人抵押权尚无从实现德国法上所有人抵押权之功能。然则所有人抵押权之实际运作，却有下列两问题存在：其一是所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍。盖不动产所有人于欲设定后次序抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。为解决此问题，乃寻求后次序抵押权得升进之方法。在德国民法未修正以前，其方法为：后次序抵押权设定时，即与设定抵押权之不动产所有人约定，于其嗣后取得先次序抵押权时，负有涂销该所有人抵押权之义务。为保全因上述约定所生之所有人抵押权涂销登记请求权，乃办理预告登记（德旧民一一七九），使该请求权取得物权效力 18，即得对抗受让该不动产所有

24、权之第三人，亦可对抗自该不动产所有人取得先次序抵押权之第三人，从而阻止所有人抵押权之成立，后次序抵押权次序升进之途，亦因而打开。其后德国金融界上述涂销登记请求权之约定迅速剧增，变成为金融机关之附合契约条款，且因此而生之预告登记，每年约达一百万件，登记事务负担之增加，概可想见。此种抵押信用之交易状态，似已成为德国抵押制度之原则。德国当局有鉴于此，遂于一九七七年将民法第一一七九条予以修正，并增订第一一七九a条、第一一七九b条与第一一九六条第三项。依上述修正规定，先次序或同次序抵押权于发生所有权抵押权时，后次序或同次序抵押权人对该抵押权即有涂销登记请求权，此项请求权于抵押权登记时，办理预告登记，使具

25、相同之保全效力（德民一一七九a）。且纵无先次序或同次序抵押权存在，然抵押权人于其后成立所有人抵押权时，亦当然赋予涂销登记请求权，并经由预告登记取得相同效力（德民一一七九b）。简言之，因所有人抵押权之成立，后次序或同次序抵押权人于法律上当然发生涂销登记请求权，此项请求权经预告登记获得保全效力，从而达到次序升进之效果。足见德国金融界对于后次序抵押权得以升进次序之要求，十分强烈，欲以所有人抵押制度阻止抵押权次序升进之功能，实际上殆已无从实现 19。第二个问题是抵押权实行时，后次序抵押权人有受不利益之虞。盖所有人不得基于所有人抵押权对自己之抵押不动产请求强制执行（德民一一九七），而仅能于其它债权人对该

26、不动产进行拍卖时，依所有人抵押权之次序，计入最低拍卖价格，由拍定人承受，或分配拍卖所得之价金。因此，后次序抵押权人于声请拍卖抵押不动产之情形，先次序之所有人抵押权系算入最低拍卖价格（德强执四四参照），由拍定人承受。倘后次序抵押权人于拍卖抵押物程序中，未能完全获偿时，虽亦可以普通债权人地位，对拍定人取得之所有人抵押权声请查封，以谋受偿。惟在德国，普通债权人可基于扣押而对不动产担保权取得扣押质权，其次序并系依扣押次序而定（德民诉八0四参照），然因后次序抵押权人无法先行抵押，故亦无法优先受偿。此外，原所有人抵押权如于扣押前，已让与第三人时，后次序抵押权人亦无法自该所有人抵押权受清偿，自不待言。简言之

27、，后次序抵押权人之债权因有抵押权为担保，原得优先于普通债权人而受偿，但于承认所有人抵押制度时，后次序抵押权人就其实行抵押权后，无法优先受偿之债权，反而仅能立于普通债权人相同地位受偿 20，是后次序抵押权人与其它担保物权人相较，实有受不利益之虞。（三）空白担保位置制度空白担保位置制度系指同一不动产上设定先后次序不同之数抵押权者，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权人不能请求升进次序，而保留为空白之担保位置，不动产所有人得用以设定另一新抵押权而言（瑞民八一四、参照） 21。此制为瑞士民法所采用，该法将不动产抵押权消灭后之次序，保留为空白担保位置，与德国民法成立所有人抵押权者显有不同。不仅如此，该保留之

28、空白担保位置，于未设定新抵押权以前，如标的物之不动产（抵押物）变卖时，其卖得之价金即由后次序之抵押权人，依其权利次序分配之（瑞民八一五） 22，是已发生与后次序抵押权升进次序之相同效果。准此以观，瑞士民法之后次序抵押权人不致受到如德国民法之所有人抵押制度下之不利益，而保留之空白担保位置，不动产所有人可用以设定该抵押权，获取有利之融资，确有相当之优点。空白担保位置制度，固已贯彻次序确定原则，但此项制度与德国之所有人抵押制度同，足以阻止后次序抵押权升进其次序，造成以后次序抵押权供担保，争取融资时，恒遭拒绝，致阻碍不动产所有人融资之途。为解决此项困境，后次序抵押权人在设定契约上常与抵押权人约定，先次

29、序抵押权消灭时，其抵押权得升进其次序，此项约定经预告登记，并具有物权效力（瑞民八一四） 23。此种作法于瑞士金融交易实务上非常盛行，故次序确定原则实际上能否完全贯彻，似非无疑 24。五结语近代抵押权自保全抵押向投资抵押发展，仅属德国抵押权进化之特色，而非世界普遍性、一般化之态样，而其本质则为价值权之见解，虽足使吾人更能认识抵押权乃系以支配标的物之交换价值为其主要内容，价值权为其一项重要客观性质，从而具有法解释学上之相当功能，然而若据为唯一之本质，与现代抵押权法制之唯一指针，则似非必然。而先次序抵押权消灭时，于德、瑞金融交易界，均有后次序抵押权之次序应予升进之强烈需求，驯至德、瑞民法虽采取次序固

30、定原则，但却大开后次序抵押权升进次序之门，实际运用之结果，发生次序升进之效果，固定次序原则遂无法贯彻，难尽全功，此实非吾人所料及。日本于一九八七年曾对东京及大阪之企业界办理抵押权利用之意见调查，共有三百九十家回函，其中有二百七十九家占百分之九十、三曾利用后次序抵押权，而利用理由系在期待自己之后次序抵押权日后可能升进，共有一百三十五家，占百分之四八、六，足见后次序抵押权之运用在日本甚为盛行，且有后次序抵押权之次序得升进之相当期待 25，对此种现象，于检讨次序升进原则当否，自不能视若无睹。我国虽无相同之调查资料可据，然我国金融交易及抵押权运用之情况与日本颇为相类，企业界及金融界已习于抵押权次序之升进，亦迄未闻应改采次序固定原则之异声，故民法物权编修正对此未有着墨，次序升进原则仍将继续维持，应仍属符合国情，难谓有误。惟自标的物交换价值（担保价值）之有效利用而言，瑞士民法之空白担保位置制度确甚有参考价值 26，故有必要时，以特别法采取空白担保位置制度，此际例外地引进次序固定原则，并以瑞士民法之规定为运用模式 27，对促进国内金融及抵押权之发展，必有相当助益。