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1、新业态下的用工关系与传统的劳动关系虽同属劳务提供者通过向用工主体提供劳动而获取一定报酬的社会行为，但在互联网+背景下，劳动力市场的灵活性得到极大增强。劳务提供者在服务过程中具有相当的自主性和独立性，其收益也更具经营性，这些都与传统劳动关系有着显著差异。新业态行业主要体现以下特点1约定模糊，关系混同。传统劳动关系中的劳动者一般与用人单位签订劳动合同。合同约定的主要为工作职责、劳动报酬、工作时间等内容，双方法律关系的性质清晰，权利义务的内容明确。而新业态行业中的从业者与公司之间法律关系的性质则难以界定，双方签订的合同中涉及的内容广，且较为笼统。往往既存在具有劳动合同性质的条款，也存在合伙、居间、代

2、理等民事合同性质的条款。此类合同具有综合属性，双方关于权利义务的约定较为模糊，关系混同；2管理模式较为松散。体现在考勤模式、安排劳动的方式、劳动奖惩权的行使、规章制度的适用等方面。传统行业的劳动者与用人单位之间有着紧密的联系，劳动者人身依附于用人单位的程度较强。而新业态下的用工关系则较为松散，劳动者与用人单位之间并无紧密的人身从属性；3劳动者提供劳动的自主性较强。传统行业的劳动者由用人单位决定工作的时间、内容、方式，而新业态下的劳动者提供劳动的自主性较强，往往以自己的技能独立开展工作，基本不用听从单位的有关工作指令，可自主决定工作的时间、地点、方式等；4以劳动成果分配收入。传统行业劳动者的收入

3、一般按月结算，金额较为固定。而新型行业的收入分配更注重劳动成果的取得与收益，而非注重劳动的过程与支配。新型行业基本均以提供有效的服务成果作为收入分配的标准，对提供劳务的过程、方式等均不作过多约束。2新业态下劳动关系认定的难点。难点一法律法规的缺位与滞后。我国目前可供适用于确认劳动关系的法律、法规较为单一。原劳动和社会保障部的关于确立劳动关系有关事项的通知劳部发200512号是目前位阶最高的关于劳动关系认定标准的立法，也是司法实践中应用最多的规定。该通知第1条确立了认定劳动关系的三项标准，归纳起来为主体适格、人格从属、业务从属。利用该规定来判断传统行业中的用人单位和劳动者的关系已经形成非常丰富的

4、司法经验和判例，但在处理新业态案件时，就遇到窘境了。一个普遍的现象就是新型用工形态中劳动者与用人单位之间符合该规定中的部分标准，但却不完全符合所有标准。而该规定要求三项标准同时具备，缺一不可。这对新业态下的灵活、复杂用工模式显然是无法适应的。当前，国家并未出台专门处理新业态案件的法律法规或司法解释，在此情况下，劳动争议审理机构在处理新业态案件时缺乏可供参考的依据和标准。难点二从属性特征的模糊化。劳动关系的从属性特征是劳动关系与其他民事法律关系最显著的区别，也是认定劳动关系的核心所在。从属性主要体现在用人单位对劳动者的指挥管理。一般而言，在劳动关系中，用人单位对劳动者的指挥管理程度较强，劳动者享

5、有的自由度较低。而在民事关系中，用人单位的指挥管理程度较弱，劳动者享有的自由度较高。但在民事关系下，用人单位并非完全不能对劳动者进行指挥管理，其往往基于对业务质量的控制，对劳务提供方也会提出一定的要求。由于劳动关系和民事关系中均存在指挥管理行为，区分两者的关键就在于指挥管理的强弱程度，但这种程度并非有一条清晰的界限或标准，而存在模糊地带。新业态行业的从业者与用人单位之间虽具有某些符合劳动关系的特征，但缺乏传统劳动关系下紧密的人身依附特征，从属性特征模糊不清。难点三不属于劳动关系协议的效力难以认定。实践中，许多用人单位基于规避风险的考虑，在与劳动者签订协议时往往会约定双方不属于劳动关系。基于民事

6、活动意思自治的基本原则，只要双方在缔约时不存在意思表示不真实、不自由的情形，且协议内容未违反法律法规的强制性规定，即应当认定双方达成的协议有效。然而，劳动法属社会法范畴，双方当事人的意思自治需受到一定的限制。从社会保障理念的角度考虑，劳动关系的成立与否应属法定范畴，不应由双方当事人的自由意志决定，且相对公司而言，劳动者在缔约时往往处于弱势地位，故双方不属于劳动关系协议的效力认定存在难以统筹兼顾的利益衡量。二、现行认定方法的检讨目前司法实践中，审理确认劳动关系的案件一直沿用上文提及的关于确立劳动关系有关事项的通知第1条的规定。从该规定来看，传统的劳动关系认定采构成要件齐备说，即认定劳动关系需满足

7、条文中所列出的每个要件，各要件缺一不可。从该规定内容来看，现行劳动关系司法认定标准包含了劳动关系的多种要素，但运用该条款解决新业态劳动关系认定问题时，此认定方法仍值得检讨。第一，要件齐备式的认定方法过于机械死板，有失僵化。劳动关系是一种具有丰富内涵和外延的法律关系，其表现形式复杂多变，在外观上与委托、合作、承揽等劳务给付形式存在交叉模糊的情形。即使劳资双方之间完全符合条文中所列情形的全部表象，双方之间也不必然成立劳动关系。反之，双方之间虽不完全符合条文中所列的情形的表象，但实质上也可能成立劳动关系。要件齐备式的认定方法过分追求劳动关系特征的全面性和标准性，忽视了劳动关系的复杂性和灵活性。新业态

8、下的用工经营模式灵活多变，劳动争议审理机构在处理此类案件时已无法苛求齐备所有要件。第二，如何判断劳动者提供的劳动是否为用人单位业务组成部分的标准不清。用人单位的业务形态是多种多样的，劳动者从事的劳务是否属用人单位的业务与劳动关系的认定并无直接联系。例如，一家餐饮企业向顾客提供外卖服务，外卖配送作为其餐饮业务的辅助业务，既可以由其聘用的专职配送员提供，也可以由专门的外卖配送公司承揽。在此情形下，劳动关系和承揽关系的建立与该配送工作是否为该餐饮企业的业务组成部分并无关联。区分这两种关系的关键还是在于劳务提供者与企业之间是否具备从属性特征。换个角度来讲，医院食堂的厨师从事的烹饪工作显然不是医院提供诊

9、疗业务的组成部分，但这并不妨碍厨师与医院建立劳动关系。新型行业所从事的业务范围广，用工模式复杂多变，故不能仅从字面上去理解劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，这一标准在当前灵活复杂的新形势下应作新的解读。笔者认为，劳动关系中的劳动者系为他人之目的而劳动，而非以自己之营业为目的，此系劳动关系与其他劳务给付法律关系的一个重要区别。因此，上述标准可解读为劳动者提供劳动关系以用人单位业务的开展为目的，只要劳动者提供的劳动系为实现用人单位的利益为目的，且服从用人单位的指挥管理，则双方就具备了劳动关系的从属性特征。第三，劳动管理一词的内涵模糊，未突出其核心地位。实践中，用人单位有时基于产品服务质量、

10、工作场所秩序等方面的需要，对劳动者行使部分指挥管理权，这种管理与直接针对劳动过程的管理是不同的，两者区分的关键在于指挥管理的强弱程度，即认定劳动关系的关键在于用人单位对劳动者的管理构成了劳动决定，劳动者因此丧失对工作时间、地点、工作内容等的自主权，用人单位基于指挥监督和惩戒确立经营管理的权威，导致劳动者在人格、经济上对用人单位的依附，此为从属性之核心要旨王天玉，2016。关于确立劳动关系有关事项的通知第1条的核心要件为第2项的从属性要件，即用人单位的劳动管理。而劳动管理这个词的内涵和外延都是极为丰富的，该规定没有对此予以进一步细化和解读，没有例举哪些表象和特征可视为劳动管理,导致此项规定笼统、

11、粗糙，实践操作时难以把握。三、新业态下劳动关系认定的司法价值理念司法价值理念是探索新型用工形态下劳动关系认定方法的前提和基础，在目前法律法规相对缺位和滞后的情况下，司法价值理念对具体的司法实践活动也有着重要的指导作用。1自由与保护两者不可兼得新型行业的从业者和用人单位之间无论建立何种法律关系，都存在着劳动力的交换。而劳动力的交换实际上是自由和保护的交换。自由是指用人单位对从业人员劳动力使用的支配权限，具体表现为对服务时间、地点、内容、方式以及对收入的支配权等。保护则是指从业人员能够获得劳动报酬、劳动保护等各项劳动保障的权利。在劳动关系模式下，从业人员在获得用人单位较强保护的同时，要受到用人单位

12、的管理和约束。在民事关系模式下，从业人员在劳务给付过程中可享有较大程度的自由，但与此同时，其可获得的保护也相应减少。劳动关系认定的价值在于对相关从业人员采用何种模式予以保护作出选择。因此，司法机关在审理具体案件时，既要避免给予高自由度的劳动者以劳动法律的强保护，也要防止将受约束下提供劳动的劳动者排除在劳动法律保护范围之外。保护强则自由弱，自由强则保护弱，两者不可兼得。2劳动者基本权益与企业生存发展并重保护劳动者的权益，是劳动法的首要价值取向。基于劳动者的弱者地位，国家通过法律制度的干预来调整劳动关系，适度地对劳动者以倾斜性保护，但倾斜性保护并不意味着忽视对企业合法权益的保护。中央在新形势下提出

13、，要增强劳动力市场的灵活性，加强对灵活就业、新就业形态的支持。基于上述政策导向，司法机关在保障劳动者基本权益的同时，也要对新型行业采取适度宽许的司法理念。既要对企业通过增强劳动力市场的灵活性降低用工成本的合法行为予以肯定，也要防止某些企业假借灵活用工的名义逃避劳动法上本应承担的义务。因此，司法机关面对新型用工形态时，既不能完全套用传统劳动关系的认定标准，也不能轻易确认劳动关系。认定标准收得过紧，劳动者的基本权益将无法得到保障；放的过松，则会抑制新型行业的发展。故在认定具体案件时应把握一个合理的度，既不能过紧也不宜过松。3以劳动关系的本质特征为依归虽然新业态下的用工模式与传统行业有着较大的差异，

14、但劳动关系的本质内涵并没有发生变化。在一个事物的内涵不变的情况下，其外延是不可能被无限制扩大的。劳动关系的范围不能过分扩大，必须限制在一定的范围内，否则既会损害新生行业经济形态的发展，亦将扭曲劳动法之制度功能。最高人民法院在审判工作会议上亦提出，在当前新形势下，必须准确界定劳动关系和其他法律关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系予以泛化。因此，新业态下劳动关系的认定，仍应坚持以劳动关系的本质特征为依归，切不可随意扩大劳动法的适用范围。五、新业态下劳动关系认定的司法裁判要点劳动关系是劳动者和用人单位经合意形成的以劳动者交付劳动力的使用权、用人单位支付相应劳动报酬为主要内容的具有从属性的

15、权利义务关系，因此，审理确认劳动关系案件需要审查劳动关系的主体和内容两个方面。关于主体问题，我国的法律法规对劳动关系的主体资格有较为明确的规定，司法机关自由裁量空间并不大。实践中，争议较大的是对劳动关系内容的判定，即判断双方的权利义务关系是否符合劳动关系的内涵和特征。对此，笔者认为，审查劳动关系的内容应从外在和内在两个方面进行审视。就外在而言，需衡量双方建立法律关系的过程中所呈现出的具体特征是否符合劳动关系的本质属性；就内在而言，应审查双方有无建立劳动关系的真实合意。1从属性特征的要素衡量。新业态下劳动关系的认定应具体衡量劳动者与用人单位之间是否具备从属性特征。台湾著名学者黄越钦2003曾指出

16、，从属性是劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，皆是承此概念而展开。用从属性特征可将劳动关系与近似法律关系有效区分开来，因此，考量从属性特征是审理确认劳动关系案件的关键要点。但基于新业态行业灵活、复杂的特点，在具体认定时无需面面俱到，而应重点突破，应当以人格、经济从属性为核心，重点论证用人单位对劳动者的指挥管理以及由此形成的从属状态。为了实践中在审理案件时更具可操作性，笔者将从属性特征区分为正面特征和负面特征。所谓正面特征，即属于劳动关系的特征，系双方在建立劳动关系下所应具备的特征。正面特征主要包括由用人单位决定工作的时间、地点、内容、方式；劳动者受用人单位的指挥和监督；用

17、人单位的规章制度对劳动者适用；用人单位对劳动者有奖惩权；用人单位承担劳动用工过程中的风险等。正面特征可反映出双方当事人之间具有一种紧密、依附、隶属的关系。所谓负面特征，即为非劳动关系的特征，系双方当事人在建立承揽、居间、委托、合作等民事法律关系下的特征。负面特征主要包括劳动者以自己的知识技能独立开展工作；自主决定工作的时间、地点、内容、方式；劳动者自备劳动工具；用人单位的规章制度对劳动者没有约束力；劳动者仅对劳动成果负责，不注重提供劳动的过程；劳动者自担经营风险等。负面特征可反映出双方当事人之间的关系松散、独立、平等。从属性特征的要素衡量就是要在案件具体审理中，从认定的法律事实中抽象出双方当事

18、人履行合同过程中的具体特征，然后与从属性的正面特征和负面特征进行对比。若双方所反映出的具体特征与正面特征相符，则双方建立的即为劳动关系。反之，若双方所反映出的具体特征与负面特征相符，则双方建立的就不是劳动关系。然而，新业态下的用工争议案件往往是比较复杂的，一个案件中可能既存在正面特征，又存在负面特征，两者相互交织在一起，这类案件认定起来就显得较为棘手。笔者认为，对于此类案件，在认定的具体方法上可参照民事证据规则中的高度盖然性理论予以处理。所谓高度盖然性是指在民事案件的审理中，证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提供的证据已经证明该事实的存在具有高度的盖然性，即可对该事实

19、予以确认常怡，2005。劳动争议案件的审理同样适用民事证据规则，且劳动关系的认定实则也是对事实的认定，故笔者认为，高度盖然性理论可以参照适用于劳动关系的认定当中。具体来说，若劳动者与用人单位之间同时存在从属性的正面特征和负面特征时，则需衡量正面特征和负面特征哪个更具优势。采用这种认定标准的法理基础在于从属性特征符合的多与少，背后实际所反映出的是用人单位对劳动者实施指挥管理权的强弱程度，同时也反映出劳动者人身依附于用人单位的强弱程度。这种程度越强，双方建立劳动关系的倾向性也就越强。高度盖然性理论为劳动关系的认定提供了一个相对具有可操作性的标准，但其成立与否是难以通过数字来量化的，运用这样一种标准

20、只是帮助审判人员通过对具体特征的要素衡量，来判断双方是否基本具备劳动关系的人格、经济从属性特征，从而形成一种内心确认。2合意的审查。从属性特征的要素衡量，是从客观上、外在地透视劳动关系。从主观上、内在地审视，劳动关系是劳动力与劳动报酬进行交换的一种合意。劳动关系的建立必然存在合意，合意既可以明示，也可以默示。明示的合意一般通过语言、文字的形式表示出来，包括口头或书面两种形式，而默示的合意，则可通过双方的实际履行行为来推定。实践中，有些新型用工形态案件中的从属性特征相当模糊，案情中所反映出的正面特征和负面特征可能旗鼓相当。很难比较哪一方具有明显优势。这类案件往往处于模糊地带，徘徊在劳动关系与非劳

21、动关系之间。对于此类案件，仅通过从属性特征的衡量也难以判断双方所建立法律关系的性质。此时，就应当用合意的审查来辅助判断双方是否建立了劳动关系。虽然传统观点认为，劳动关系的成立与否属法定范畴，不应由当事人的自由意志决定。然而，新业态下的用工关系灵活、复杂、多变，劳动关系与非劳动关系之间已经没有不可逾越的鸿沟了。因此，笔者认为，对于新型用工形态，可适当尊重当事人的意思自治，允许当事人通过合意的方式来确定双方之间法律关系的性质。从国家近些年出台的关于出租车行业的相关文件来看，政府也鼓励某些新型行业的当事人通过合意的方式确定双方法律关系的性质，而不再强制用人单位必须与劳动者建立劳动关系。但是，基于劳动

22、法保护弱者的社会保障理念，司法机关也不能完全放任当事人的意思自治，对双方的合意予以适当尊重的同时，也应对合意进行严格审查。在具体案件的审理中，审判人员应着重审查合意是否存在效力瑕疵。当前，许多新型用工企业在与劳动者签订的合同中会加入双方不属于劳动关系的条款。此时，就可能出现国际劳工组织在雇佣关系建议书中提及的隐蔽的雇佣关系。雇佣关系建议书中明确提出，要与隐蔽的雇佣关系做斗争。基于此，对于诸如此类的条款应以严格的意思自治标准予以审查，即应查明企业是否是在与劳动者进行了充分释明和沟通的基础上，劳动者基于完全的自由意志与企业达成此项协议。如经审查双方形式上虽约定建立非劳动关系，然在合同实际履行过程中

23、明显按标准劳动关系用工，则仍应认定双方之间建立劳动关系，以防止企业违反诚信原则，利用表面上达成的合意损害劳动者的合法权益。广东省高级人民法院发布的关于快递等行业的审判意见就较好地诠释了审查新业态案件中的合意时应把握的原则。一方面，允许新业态中存在多种形式的用工关系，尊重双方当事人的意思自治；另一方面，也要对双方的合意作实质审查，对于实际履行行为与合意明显不符的，应不予确认。劳动法律关系与劳务给付型民事法律关系的区别历来是劳动法律中的难点问题，新型用工形态的出现使两者的界限更加模糊，区分起来更加困难。劳动关系由劳动法调整，而民事关系受民法调整，两者对于劳务提供者的保护程度是不同的，民法是平等保护，而劳动法是倾斜性保护。研究新业态下劳动关系的司法认定实际上是要解决相关从业人员应纳入何种法律保护的问题。法律的价值在于给予相应主体以应得的保护，而劳动者的弱者性和从属性是其获得倾斜性保护的前提和基础。因此，劳动关系的认定仍应以从属性特征为依归，但在具体的认定方法上可针对新业态的特性采取较为灵活的方法。既要充分保障劳务提供者的基本权益，也要为新型行业的发展提供适当的空间，在安全性和灵活性中找到平衡，从而更好地通过司法职能的履行，确保我国互联网经济健康、有序的发展。作者俞寅杰王玲单位上海市浦东新区劳动人事争议仲裁院