约定服务期的劳动合同Word格式文档下载.docx

1、案例：张某，20XX年由南京市某化工厂（以下简称化工厂）通过人才引进方式调进，化工厂调进张某时同时解决了其爱人工作和小孩就学问题。同年10月，为解决张某的住房问题，化工厂决定资助张某购买市价为每平米1800元面积为120平米的商品房。由化工厂资助支付每平米1000元合计12万元，由张某支付其余购房全部费用，商品房最终登记为张某为产权所有权人的私人住房。化工厂支付相关购房费用后，要求与张某订立服务期协议，约定张某为化工厂工作的服务期为10年。如张某违约则退出住房，按照单位为其支付购买住房补贴款的三倍即36万元作为违约金。同时赔偿化工厂其他一切损失。20XX年9月，张某提出辞职，化工厂经多次做工作

2、无果后，起诉要求张某或退出住房，或按照20XX年9月的房屋市场价格赔偿单位损失，或双方平分住房价格上涨所产生的利益。同时要求其赔偿化工厂包括资助其外出开会、参加培训等各项费用计4万多元。根据当地统计部门统计的市场价格信息，20XX年9月张某所购买房屋的市场价格，已上涨至每平米6800多元。以上案例作为劳动合同订立与履行中的服务期协议纠纷，近年来已成为颇为常见的劳动争议纠纷主题。而我国新近颁布实施的劳动合同法仅在其第22条规定了服务期的相关情形。根据该法规定，用人单位只有在为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情况下，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。在这种情况下，如果劳动者违反服

3、务协议，应当按照约定向用人单位支付违约金。但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。同时用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此外，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响劳动者按照正常的工资调整机制提高在服务期期间的劳动报酬。但是，由于现实中劳资双方约定服务期的情况远比该法规定的由用人单位提供培训方可约定服务期的单一规定表现得更为复杂，因而究竟怎样去认识和理解服务期协议的性质，怎样认定服务期协议的法律效力，怎样去确认和处理劳动合同双方当事人在服务期协议中对双方权利义务关系的设定，怎样去确定争议各方当事人的法律责任，已成为相关劳动合同纠纷必须要解决的理论与

4、实践课题。一、服务期的概念与法律定性对于服务期协议的定义，法学界目前还没有形成统一的观点。有学者指出，所谓劳动关系中的服务期，是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。1也有认为，所谓服务期是指劳动者基于和单位的特殊约定而必须为单位服务的期限。2笔者认为，要准确理解服务期的概念内涵及实质，首先要将这一概念与劳动合同期限的概念区分开来。所谓劳动合同期限，是指劳动合同当事人双方约定的明确保持劳动合同有效存续的起止期间。劳动合同期限乃劳动合同的必备条款或核心条款之一，系确定劳动关系当事人双方履行法定和约定劳动权利义务关系的期间。在通常情况下，劳动合同期

5、限作为劳动合同的普通条款，当事人在约定该条款时，一般不会附加前提性条件。而与此不同的是，劳动合同当事人双方对服务期限的约定则是在特定前提下所进行的专门约定。所谓服务期协议，是指用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应义务或为劳动者提供某种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不另谋职业的特定契约。服务期协议属于一种特殊的双务性民事约定，它是在劳动合同当事人双方之间所形成的，以用人单位先履行或承诺履行劳动合同以外的义务为前提，以劳动者承诺暂时不另谋他就而在一定期限内为本单位提供工作义务为“交换条件”的民事契约1。概言之，服务期与劳动合同期限的区别主要有：第

6、一，性质不同。劳动合同期限作为劳动双方当事人订立劳动合同所必须约定的一般条款，根据劳动法第19条的规定，它同时也是劳动合同的法定必备条款，其性质乃是劳动合同双方当事人经协商一致而共同达成的表明双方劳动合同关系有效存续的起止时限。服务期则是用人单位在为劳动者已经先履行或承诺履行劳动合同以外的特定或特殊义务的情况下，单方作出的要求劳动者承诺必须为本单位工作满一定年限的期间。第二，前提不同。劳动合同双方在约定劳动合同期限前通常不存在劳动合同之外的权利义务关系，因而该约定一般没有特定的前提条件。而服务期约定则一般是以用人单位已经或承诺为劳动者先履行劳动合同以外的义务或为劳动者提供特殊待遇为前提的，服务

7、期约定实质上是用人单位要求劳动者以在一定期限内为本单位履行工作义务，同时承诺不到其他用人单位另谋就业，也不自谋职业，以此作为对用人单位先履行或承诺履行相关义务的回报。第三，适用法律不同。劳动合同期限作为劳动法第19条第（一）项所规定的劳动合同的法定必备条款，它具有法律上的强制性，即用人单位在与劳动者缔结劳动合同时，必须要明确约定劳动合同的起止期限2。劳动合同当事人双方如果就劳动合同期限问题发生争议，应当适用劳动法的相关规定。而服务期约定则不是法定必备条款，而是双方当事人在已经形成特殊民事权利义务关系的前提下，即在用人单位将自己为劳动者所履行的相关义务视为属于劳动者“合同之债”的情况下，要求劳动

8、者作出的以承诺在一定期限内为本单位履行工作义务作为回报与补偿的特殊民事约定。如果双方当事人就服务期问题产生争议，应当在适用劳动法的基础上，适用民法通则和合同法等相关民事法律。第四，法律后果不同。由于劳动合同期限属于劳动法规定的法定必备条款，劳动合同的期限约定要受到劳动法的强制性保护。没有法定事由，当事人双方尤其是用人单位不能单方随意解除劳动合同。用人单位如果违法单方解除劳动合同，不仅其解除行为难以得到法律支持，而且还要承担劳动法上的行政责任和民事赔偿责任。相对而言，劳动法对劳动者提前30天解除劳动合同则比较宽松，同时除非存在着法定情由（如违反商业秘密保护约定），劳动者一般不承担违约金赔偿责任。

9、在服务期协议中，如果用人单位违约，则服务期约定对用人单位同样有效，而对劳动者则失去约束力。而如果劳动者违约提前解除合同，则要承担包括财产返还、损害赔偿等在内的民法，或者说合同法上的责任3。对于服务期的法律性质，有学者认为，服务期的法律性质可以有两种选择：第一，赋予服务期与劳动合同期限同样属性，当服务期长于原劳动合同期限时，可视为是原劳动合同期限的延长，在延长期间内双方可继续履行原劳动合同义务，也可以约定变更原劳动合同义务。第二，原劳动合同期限届满而服务期尚未届满时，劳动者有义务在剩余服务期内与用人单位续订劳动合同，而新劳动合同所约定的权利义务与原劳动合同的约定可以一致，也可以不一致。该学者认为

10、，在作出方案选择时，应当先明确服务期制度的价值取向。首先，劳动者的服务期义务是其享受特殊待遇的代价，基于权利与义务相一致的精神，应当强调服务期对劳动者的约束力，但也应当兼顾劳动者的合法权益，尤其是择业自由权。其次，为了提高服务期制度的可行性，应当尽可能降低劳动者违反服务期义务的成本。基于上述价值取向，宜作出将服务期定性为劳动合同期限的选择。1而在司法实务中，判定服务期与劳动合同期限约定的主要依据就是看用人单位有无为劳动者先履行或承诺履行相应的金钱或实物给付的义务。如果有，则可认定双方服务期约定的协议有效成立。至于说其协议具体约定内容的效力，则应作具体的分析4。如果用人单位没有对劳动者作出先履行

11、或承诺履行相关义务的行为，则其与劳动者关于所谓服务期的约定实质上就是对劳动合同期限的约定。劳动者可以按照劳动法第24、31及32条的相关规定解除劳动合同，双方约定的违约金条款没有法律效力，不应得到法律支持。而如果用人单位没有劳动法规定的第24、25及26条等情形，则在劳动合同期限内不得解除劳动合同。二、服务期协议本身的法律效力问题前已述及，我国现有劳动合同法只规定了用人单位在为劳动者提供培训义务的情况下可以与劳动者约定服务期。这样，从立法角度看，劳动合同法并没有明确承认用人单位在为劳动者提供非出资培训义务的情况下可以与劳动者约定服务期。问题在于，在现实生活中，用人单位为劳动者提供的特殊待遇或利

12、益一般包括但并不限于为劳动者提供出资培训。用人单位在出资招聘劳动者、为劳动者提供住房、政策外住房补贴与购房补贴、汽车、购车补贴、境内外旅游度假、大额商业保险、股权安排等特殊利益或待遇的情况下，常常要求劳动者与之订立服务期协议。就是说，用人单位并不仅仅甚至主要不是在为劳动者提供出资培训的情形下与劳动者约定服务期，而一般是在为劳动者提供了实际利益或解决其“后顾之忧”的情况下（比如为劳动者提供或解决住房、家属调动、子女入学就业等），要求劳动者与其约定服务期。很显然，对于后者约定服务期的情形，现行立法并没有给予规定，对于该种约定的法律效力如何认定，就成为值得探讨的现实法律问题。从立法角度而言，劳动合同

13、法之所以将用人单位为劳动者提供培训规定为用人单位可以与劳动者约定服务期协议的前提，在于用人单位对劳动者提供培训实际上提高了劳动者的劳动技能和水平，由此也就提高了劳动者的劳动力价值及其择业能力。因此，用人单位在这种情况下要求劳动者为自己服务满一定期限，以使自己能够在提高劳动者素质和技能的同时能够从中获取相应的收益，这应当说有一定的合理性与正当性。因为劳动合同本身就是用人单位在看中劳动者具有符合本企业内部分工和发展需要的基础上而达成的特殊契约关系，劳动者的素质与技能构成了劳动者能够与用人单位进行协商谈判形成劳动关系的主要依据。这样，当用人单位为劳动者提供培训，从而提高了劳动者专业与职业技能的情况下

14、，法律应承认用人单位与劳动者约定服务期，从而享有要求劳动者在一定期限给付其技能与劳动为自己服务，从劳动者技能和水平的提高中获得收益的正当合理性。用人单位在为劳动者提供培训提高劳动者技能的情况下，法律应承认并允许其享有要求劳动者与之订立服务期协议的权利，这比较符合劳动合同订立的基本特征以及劳动关系的本质。但问题在于，如果用人单位不是为劳动者提供培训，而是在为劳动者提供了其他物质利益和特殊待遇的情况下，法律能否承认其与劳动者约定服务期的合理与正当呢？换言之，在法律实践中，我们应当怎样认识用人单位在为劳动者提供特殊待遇或利益的前提下与劳动者约定服务期的法律效力呢？与用人单位为劳动者提供培训义务从而提

15、高劳动者自身的劳动力价值与技能有所不同的是，用人单位为劳动者提供特殊待遇、特定经济利益或解决劳动者的后顾之忧，给予劳动者的完全是一种外在的经济利益，而不是内在地提高其劳动力价值与技能。尽管劳动者获得用人单位的培训从而提高自身技能或劳动力价值归根结底来说也是一种利益，但这种利益乃是一种具有人身属性的内在的、潜在的、未来的利益，它可能表现为劳动者的一种竞争优势、择业从业能力和工作技能与水平等内在素质，也可能表现为劳动者未来获得个人晋级、提拔，以及今后获得与劳动者命运、理想等紧密联系的、不可预知的更大发展空间等特殊利益。但这种利益乃是以劳动关系为基础，与劳动者人身不可分离的特定利益。而用人单位为劳动

16、者提供特殊待遇、特定经济利益或解决劳动者的后顾之忧等则完全是一种经济利益，它具有外在性、与劳动者人身相分离、金额固定可以计算等特性。这种利益的给付乃是一种附条件的民事之债和“等价交换”，劳动者在获得这种经济利益的同时，与用人单位之间形成了具有民事债务性质的法律关系。用人单位要求劳动者偿还的并不是纯粹在经济上可以计算的现实利益，而是要求劳动者以承诺在一定期限内不自谋职业或另谋他就而为本单位服务，从而以此抵偿用人单位的利益付出。在此，用人单位在为劳动者付出特殊代价或利益的情况下，并不是简单地与劳动者之间形成民事债务的偿还关系，而是以付出经济利益的方式要求劳动者承诺在一定期限内放弃另行择业与自由流动

17、行为，“忠实”地为本单位效劳以补偿用人单位为之付出的代价。这样，我们在法律上就不得不追问：劳动立法能够承认用人单位以给予劳动者经济利益为前提或条件，要求劳动者与之订立服务期协议，从而限制劳动者择业自主权与自由流动权吗5？从法理角度来讲，其中最大的问题似乎在于：如果劳动法承认用人单位给予劳动者经济上的利益就可以与劳动者约定服务期协议的话，这实质上承认了用人单位可以给付劳动者经济利益，与劳动者形成民事债权债务关系的形式获得了劳动者给付劳动的义务。或者说，劳动者在承受用人单位民事债务的同时必须以给付劳动法上的劳动义务作为补偿。对此，也许有人要问，这种民事债务与劳动法的劳动义务可以对等交换吗？在法律上

18、的逻辑能够成立吗？笔者认为，这种逻辑在劳动法上是能够成立的。因为劳动合同本身即是资方与劳方之间所达成的资本与劳动力使用权的交换契约，资方以履行支付劳动者工资义务的方式，获得了劳动者的劳动力使用权；而劳方则在获得工资报酬收入权利的同时，必须要按照合同约定和资方及其代理人的指令履行给付劳动6的义务。可见，劳动合同本身就是劳资双方所达成的以资方支付劳动者工资的方式获得劳动者劳动力使用权的契约。资方在履行支付劳动者工资义务的情况下，可以按照约定支配、使用和消费劳动者的劳动力，可以要求劳动者按照约定给付约定劳动。一句话，劳动合同实质上就是资本与劳动力使用权相交换的民事契约。基于对劳动契约本质的分析，我们

19、认为，劳资双方以资方为劳动者提供特殊待遇或利益，要求劳动者承诺在一定期限不另谋他就履行特定期限的服务期协议，应当符合劳动法的立法要求，具有劳动法上的正当性基础。换言之，资方不仅可以在为劳动者提供培训的前提上要求劳动者与之订立服务期协议，而且可以在为劳动者提供一定经济利益的基础上要求劳动者与之订立该协议。只要劳动者接受了资方的利益或待遇，同时自愿地与资方订立服务期协议，法律都应当要承认其合法性与合理性。当然，肯定资方给予劳动者特殊利益或待遇可以要求劳动者与之订立服务期契约的合法性，并不代表法律对双方在服务期协议约定的所有条款都具有法律效力。比如为了保证双方能够忠实地履行服务期协议，契约双方当事人

20、通常要在服务期协议中约定违约责任条款。按照劳动法的立法思路，对于资方旨在限制劳动者择业自由、流动自由权和对劳动者的生存权利有着严重影响的违约金条款，一般是不予承认的，劳动法学界对此有着高度的共识7。所以，劳动合同法只在承认劳资双方在服务期协议、保守商业秘密与竞业限制约定等两种情况下承认资方与劳方约定违约金的合法性。对于资方在其他情形下，尤其是在为达到限制劳动者自由流动和重新择业之目的而与劳方约定违约金责任，一般不予承认。劳动法之所以在立法价值取向上对资方与劳方约定违约金的做法持否定态度，在于劳动关系具有显著的人身性，它是建立在信赖基础上的社会关系。但劳动关系中的人身性本身具有不平等因素，有着明

21、显的人身隶属性，如果立法不加区别地用违约责任来维系双方关系，则该行为的正当性值得怀疑。问题在于，劳动关系又是兼具财产性质的社会关系，“当事人双方建立这种关系，都有着各自所期待的利益，这种利益的实现有赖于当事人双方诚实地履行各自的义务，并且劳动关系的继续性特征使得劳动合同约定期限的完整履行也构成了当事人双方的一种利益”。3所以，如果从这个角度进行理解与考察，在劳动合同的履行中适当引入违约责任，对于保障当事人双方正当财产利益的实现，尤其是期待利益的实现，具有一定的积极意义，不应简单地予以否定。在劳动合同的履行中，违约责任制度的设置毫无疑问不是授权用人单位可以运用金钱制裁或限制的方式变相地强迫劳动者

22、不得解除合同，相反，由于劳动者享有的人身自由权和择业自主权乃是宪法和法律所赋予的基本人权，而劳动法视野中劳动者所享有的劳动权，也表明劳动者既享有自主决定自己以让渡或给付劳动获取工资报酬的权利，也享有以其他方式获取生存的权利；既享有自由选择用人单位的权利，也享有辞职离职或自谋职业等权利。所以，劳动立法的基本指导思想即是按照尊重劳动者人身自由权和劳动自主权的原则要求，赋予了劳动者可以无条件限制地在任何情形下都可行使单方与用人单位解除劳动合同的权利。这就意味着，如果单纯在劳动法与劳动合同法的基本框架下，用人单位要求劳动者严格按照约定履行劳动合同期限的期待利益，尽管有其合理性与正当篇二：劳动合同服务期

23、规则的适用来源:胡律师网作者:上海律师胡燕来所属栏目:劳动纠纷律师案例劳动合同服务期规则的适用。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规以“东航返航事件”为切入点冯彦君王天玉【摘要】20XX年3月31日发生的“东航返航事件”引起了社会各界的广泛关注，其中涉及的诸多法律问题也引发了人们的讨论。从劳动法的角度分析，该事件集中反映出国有航空公司与飞行员之间的劳资矛盾，其中重要的一点就是飞行员劳动合同涉及的服务期问题以及违反服务期所导致的违约金问题。以该事件为切入点审视现行法律关于服务期的规定会发现，相关立

24、法未对服务期适用的劳动合同类型、合理期限的确定方式做出明确的规定，违约金的设置也有失周全。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规定的不适内容。同时应考虑适时建立飞行员“转会”制度，以实现高技术人才的合理流动。服务期规则；东航返航事件；违约金；转会20XX年3月31日，东方航空公司云南分公司从昆明飞往大理、丽江等地的14个航班飞到目的地上空后，又集体返航飞回昆明，约1500名乘客滞留。4月1日，东航云南分公司又有3个航班“因天气缘故返航”。据知情人称，这是飞行员对“331”集体返航事件的声援。事发后

25、，东航表示，返航事件系因天气原因。1此事被媒体称为“东航返航事件”，其引起了广泛的关注和争论。随着调查的深入，整个事件的真实情况也逐步浮出水面。飞行员一方称“返航就是一种抗议行为，类似于静坐绝食。”2中国民用航空局在20XX年4月17日做出的处理决定中认为，“此次返航事件，主要是东航云南分公司少数飞行人员无视旅客权益所造成的一起非技术原因的返航事件。”3对此，有学者指出：“飞行员选择返航，这种行为不是简单的不工作或者消极怠工，而是更为特殊的利益诉求表达方式。”4透过诸多解读和争论，我们可以确定，在“东航返航事件”背后有着飞行员与航空公司之间深刻的劳资矛盾，相关报道和评论也充分支持和佐证了这一判

26、断。1仅从劳动法的角度看，这一事件就涉及了诸多问题。本文选取其中服务期规则适用问题进行研讨。服务期规则在飞行员与航空公司之间的劳动关系中具有重要意义，它的不当适用既束缚了飞行员飞向其他航空公司的“翅膀”，又导致了飞行员跳槽案件中的天价索赔。同时，该规则不仅以飞行员为适用对象，还适用于各类高技术人才。对该规则的深入研究和准确适用既有利于用人单位引进和培养人才，又有助于促进高技术人才的有序流动和实现劳动关系双方的利益平衡。一、服务期规则的适用条件在中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）颁布之前，国家层面的劳动立法中并没有关于服务期的明确规定，但在劳动关系实务中约定服务期的实例早已有之。上海

27、市等地方劳动立法中对此进行了规定。2学界对于服务期概念的界定基本一致，一般认为：“劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限。”5（P92）劳动合同法第22条第一款虽然没有明确界定服务期的概念，但规定了服务期适用的情形，即“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”纵览上述学理及立法表述，我们可以厘清服务期规则的构成。第一，服务期应是用人单位与劳动者之间约定的。无论服务期是在劳动关系缔结之初约定，还是在劳动关系的履行过程中约定，该约定均属于劳动合同所涵盖的内容，与劳动合同中

28、约定的工资、工时、劳动条件等其他内容相互配合，共同确定服务期期限内劳动关系双方的权利义务。这也就是说，服务期应是以用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系为前提，并且以双方约定的形式达成。第二，服务期的约定以用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为条件。由于服务期具有限制劳动者择业自由权的法律效果，所以其适用条件必须受到严格限定，以免使其成为用人单位损害劳动者利益的工具。应明确的是，此处的“培训费用”应当是“专项的”，“技术培训”也应当是“专业的”，不是任何培训费用和技术培训都构成约定服务期的条件。中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）第68条规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必

29、须经过培训。”这种类型的岗前培训是面对从事该技术岗位的所有劳动者的，不属于专项培训的范畴，因而不能成为约定服务期的条件。就培训的形式而言，“可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。”6（P74）第三，劳动者违反服务期的约定将导致违约责任。劳动合同法第22条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这是劳动合同法中规定的能够对劳动者适用违约金的两种情形之一。3用人单位对劳动者进行培训是一种人力资源的投资，劳动者因违反服务期约定必然会给用人单位造成一定损失，因此由劳动者给付用人单位一定的违约金是正当的，并且法律为了平衡双方的利益也对违约金的上限做出了规定，即“违约

30、金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”以上三点描绘出了服务期规则的构成特征。在东航返航事件中首先要解决的问题就是飞行员是否适用服务期规则。20XX年5月25日，当时的民航总局联合人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办发布了关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见，该规定出台了一系列严格限制飞行员跳槽的措施。20XX年7月25日最高人民法院转发了该意见，并在转发通知中指出“维护飞行人员的合法权益，维护国有资产及航空安全，实现法律效果与社会效果的统一。”在此，首先应当明确的是，

31、飞行员不属于国有资产，“国有资产是指国家依法取得和认定的或者由于资本金投入及其收益、拨入经费、接受馈赠等形成的各种形态的资产。国有资产依其分布状况可分为三类，即经营性资产、非经营性资产和资源性资产。”7（P370）由此可见，飞行员明确不属于此三类中的任何一类。把飞行员说成是国有资产只是国有航空公司为保护自身利益所提出的理由，这种说法并不能否定飞行员的劳动者身份。其次，在我国飞行员培养体制方面，“据了解，多年来，我国一直采取订单方式培养飞行员，就是招收的学员是为航空公司定向培养的飞行员，学生入校后即已成为航空公司意向员工。学生毕业后，航空公司与之签订正式劳动合同，并根据所学专业不同，从事不同飞机的驾驶工作。”8可见，航空公司与飞行员之间的关系符合服务期规则适用的要件，双方应当约定服务期，由此导出的下一个问题就是实际情况下双方是否以服务期的形式达成合意，这就涉及到航空公司与飞行员之间所缔结的劳动合同类型。二、具体劳动合同类型中的服务期适用（一