6债权法名师讲义Word格式.docx

1、3债权是相对权。债的特点之一是主体的特定性，债权债务仅存在于特定人之间。因而债权人只能向特定的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付。对于债务人以外的第三人，因其与债权人间并不存在债权债务，债权人不能向其主张权利。4.债权具有平等性。此与物权的优先性相对照。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权时，各个债权具有同等的效力。5.债权具有相容性。此与物权的排他性相对照。在同一标的物之上，允许存在内容相同的数个债权，此数个债权之间能够互容而非相互排斥。（三）债的构成要素1.债的主体债的主体是参与债的法律关系的当事人，包括权利主体即债权人和义务主体即债务人。债权作为一种相对权，其权利主体和义务主体都

2、是特定的。2.债的内容债的内容是债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权和债务。3.债的客体指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，债的客体是给付行为。在不同的债的关系中，给付具有不同的内容和表现方式。给付的形态，主要有以下几种：交付财物；支付金钱；移转权利；提供劳务；提交成果；不作为。二、债的类型（一）法定之债和意定之债债的发生原因不同1.概念（1）法定之债是依据法律规定而直接发生的债。（2）意定之债是指依据当事人的意思而发生的债。2.区分意义：不同的债应适用不同法律进行调整，有不同的成立要件。（二）特定物之债和种类物之债债的标的物属性的不同（1）特定之债是指以特定物为标的的债。（2）

3、种类之债是指以不特定而可特定的物为标的的债。2.区分意义（1）对债务人给付的约束程度不同。种类之债对债务人给付的约束程度不同，较特定之债为低。特定之债的债务人只能为特定的给付，方得构成债的履行；而种类之债的债务人可以在一定范围内选择具体的给付，其不同选择均可以构成债的履行。（2）标的物因不可抗力灭失，债务人能否免除给付义务不同。在特定之债中，标的物因不可抗力灭失的，债务人可以免除给付义务；但在种类之债中，标的物因不可抗力灭失的，债务人的给付义务仍然存在，除非同种类物全部灭失，其义务才能免除。（三）单一之债和多数人之债债的主体人数是单一抑或多数（1）单一之债是指债的双方主体都仅为一人的债。（2）

4、多数人之债是指债的双方主体均为二人以上或其中一方主体为二人以上的债。单一之债当事人之间的权利、义务比较简单明了，而多数人之债当事人之间的关系比较复杂。法律关于债的规定多以单一之债为模型，因此对于多数人之债必须进行特别的规定。（四）按份之债和连带之债多数人之债中，依据多数人之间是否有连带关系（1）按份之债指债的一方主体为多数人，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。按份债权的各个债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，无权请求和接受债务人的全部给付。按份债务的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人无权请求各债务人清偿全部债务。（2）连带之债指债的主体一方为多数人，多数人

5、一方当事人之间有连带关系的债。债权人一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务人一方为多数人且有连带关系的，为连带债务。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或任一债务人履行了自己应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部义务履行，或连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人之间则会产生新的按份之债。（2008四川54）甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油3000吨，每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：6比例分配并按该比例付款。关于该合同之

6、债的种类，下列哪些选项是正确的？ABCA.多数人之债B.按份之债C.简单之债D.特定之债（五）简单之债与选择之债债的标的有无选择性（1）简单之债，亦称不可选择之债，指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行并不有选择余地的债。（2）选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。区别简单之债与选择之债的意义在于选择之债存在选择权之确定的问题。对于选择之债必须有一方要有选择权，否则无法履行。对于选择权当事人有约定的依据约定，没有约定的属于债务人，债务人不行使选择权的，选择权转移至债权人。（六）主债和从债两个债之间的关系（1）主债指能够独立存在，不以

7、他债为前提的债。（2）从债是不能独立存在，而必须以其他债的存在为成立前提的债。从债的效力决定于主债的效力，它随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。三、债的履行规则（一）履行期限履行期限，有约定时，依其约定。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间的规定处理。债务人提前清偿的，债权人有权拒绝受领，但是，债务人不构成违约。（2003.49）合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理？ADA.拒绝接收货物B.不接收货物并要求对方承担违约责任C.接收货物并要求对方承担违约责任D.

8、接收货物并要求对方支付增加的费用（二）履行地点履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（三）履行方式履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（四）履行费用履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第二部分债的担保一、债的担保概述（一）债的担保的概念债的担保，是指债务人或者债务人之外的第三人用一项物权或者另一项债权确保物权得以实现的法律制度。（二）担保的类型1人的担保、物的担保和金钱的担保人的担保，即保证是指债务人之外的第三人用自己的信用担保债务的履行，于债务人不履行或者不能履行时代替债务人履行债务

9、。因此人的担保亦称之为信用担保。物的担保，即担保物权，指债务人或者债务人之外的第三人以特定的物作为债权的担保，于债务人不履行债务时债权人得就该担保物优先受偿。金钱的担保，即定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定，由一方当事人在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方当事人一定数额的金钱。2、原担保与反担保反担保是指债务人为了担保担保人于承担了担保责任之后对主债务人的求偿权而提供的担保。二、保证（一）保证的概念保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。（二）保证合同1.概念：保证合同是指保证人与债权人约定，在

10、主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务（保证责任）的协议。2.特征：（1）保证合同是由保证人（第三人）和债权人签订的合同。即保证合同的当事人为保证人和债权人，而非保证人和债务人。（2）保证合同是一种从合同，具有从属性。（3） 保证合同是单务合同。（4）保证合同是无偿合同。（5）保证合同是诺成合同。（6）保证合同是要式合同。3.保证合同应当采取书面形式。但在以下几种情况下，亦认为保证合同成立：（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（3）保证合同可以

11、是当事人之间的具有担保性质的信函、传真等。（4）保证合同可以是主合同中的担保条款。（200853）甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ ABCA丙在甲向乙出具的借据上签署保证人丙B丁向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元C戊向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，由本人负责D己向乙出具字据称如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债（三）保证人1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3.企业法人的分支机

12、构（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。（3）企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。（4）企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。4. 企业法人的职能部门企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。5.不具有完全代偿能

13、力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（三）保证方式1.一般保证（1）概念：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。（2）一般保证人享有先诉抗辩权一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。人民法院受理债务人破

14、产案件，中止执行程序的。保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（2003.36）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ACA.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权2.连带保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。（2）连带保证人不享有先诉抗辩权连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3当事人对

15、保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（四）特殊保证1最高额保证最高额保证是指保证人人与债权人人协议在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保的保证。（2）特征最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关，因此最高额保证在发生上突破了从属性。最高额保证担保的是一定期限内连续发生的债权。最高额保证担保债权的数额是不特定的。最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。（3）保证期间未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。最高

16、额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。2.共同保证共同保证是指两个以上的保证人就同一债务人对同一债权人的同一债务均提供担保的情形。（2）效力两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。若和债权人约定有担保份额的依据所约定之份额各自承担担保责任。没有和债权人约定担保份额的各保证人承担连带责任。各保证人内部约定份额的不得对抗债权人，但在保证

17、人内部有效。没有约定内部份额的各保证人平等承担责任。（五）保证期间1.保证期间保证期间，亦称保证责任期间，是由当事人约定的或者由法律规定的保证责任存续期间，在此期间内债权人未主张权利的，保证人即免除保证责任。保证期间有两种，一种是约定期间，即由当事人约定保证责任期间；另一种是法定期间，即由法律明确规定保证责任期间。（2）类型一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债

18、务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。（3）性质保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。在一般保证中，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期

19、间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。2.诉讼时效（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法

20、院不予支持。（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（4）总结：一般保证债务和连带保证债务诉讼时效的关系在一般保证中，在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，则启动一般保证债务的诉讼时效，因此，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断。在连带保证的情况下，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，才启动保证债务的诉讼时效，如果仅向债务人提起诉讼，或者申请仲裁或者主张权利，则不启动保证债务的诉讼时效，因为在连带保证的情况下，保

21、证人不享有先诉抗辩权，因此，在连带保证的情况下，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。保证债务的诉讼时效，从主债务的判决或者仲裁裁决之日起开始计算；连带保证的债权人在保证责任期间内要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证债务的诉讼时效。不论是一般保证，还是连带保证，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效亦中止，对此，不存在区别。（200659）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效B保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时

22、效中断而中断（200342）下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断（六）主合同变更对担保合同的影响1.主债权让与（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是

23、保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2.主债务转让（1）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（2）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。3.主债务变更（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重

24、的部分不承担保证责任。（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。（七）保证责任1.保证人依照保证合同对债权人所承担的责任为保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同有约定的，按照约定。保证人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担保证责任。2.保证人不承担保证责任的情形主要包括：（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。（2）主合同债权人采取欺

25、诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。（3）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（4）保证期间，债权人许可债务人转上债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。（5）在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。（6）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权从放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在

26、其可供执行财产的实际价值范围内负负保证责任。（7）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。（8）主债权得到清偿的。（八）保证的效力1.保证人的权利（1）抗辩权保证人享有主债务人对于债权人的抗辩权。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。基于保证人地位特有的抗辩权，即先诉抗辩权。一般保证人享有先诉抗辩权，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担

27、保证责任。基于一般债务人的地位应有的权利。保证人是债务人，因而应享有一般债务人的权利。（2）追偿权保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。保证人的预先追偿权。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。2.债权人的权利在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人有权要求保证人承担保证责任。债权人的权利的行使因单独保证和共同保证而有所不同。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。（1）两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人