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1、正式规则与非正式规则是相互依存、互为条件、相互补充，共同构成了的社会规则体系。先有了非正式的习俗习惯、伦理道德等规则,然后才在非正式规则的基础上形成正式法律、政治制度的,非正式规则是正式规则产生的前提和基础。当然，在一定的正式规则确立以后,会逐步形成一种新的行为习惯和伦理观念,形成一种新的非正式规则。但是，非正式规则必需服从正式规则。根据一个例子，简要说明社会舆论如何了影响法律制度的运行。 轰动的“药家鑫案件”从案发，进入到司法审判程序，经过一审二审，到最后执行判决都受到了社会各界的广泛关注。 2010年10月20日深夜，在回家的路上撞到被害人张妙。药家鑫在下车看查时，因担心被害人记录车牌号以

2、后向其找麻烦，而从车上拿出尖刀向被害人连捅数刀，致使被害人张妙当场死亡。 案发后，“连捅8刀”、“令人发指”、“天理难容”等词语频频出现在媒体、网络上，这些词也会深深印在法官脑海中，法官面临着更多的公众的监督、评价和批评，无形中给法官造成了很大的心理压力。在媒体报道中，常常会带有感情基调的大肆渲染案件事实，会误导大众，往往会在群众中形成一定主流舆论，然而就是这样巨大的舆论，往往会影响司法的独立。药家鑫案件激发了人们各种社会化情绪的触点，很多人坚持药家鑫以平民愤、以解民冤。这种坚持下舆论会对司法的公正审判带来影响，影响司法公正。 网络舆论对案情的偏颇报道或未审先断等评论，就会造成一种强大的影响力

3、，法官也是人，这会形成对法官强大的心理压力，影响法官的自由裁量。司法的独立并不排斥公众或媒体的监督，然而这不代表公众和媒体能够越过红线去干涉司法的审判。我们希望媒体和公众的监督对于司法判断产生的是有利的影响。你是否同意以下命题：“国家为了达到特定目的可以采取种种手段牺牲个人的部分自由”。表明你的立场，并给出你的论证。 我同意“国家为了达到特定目的可以采取种种手段牺牲个人的部分自由”。 首先，我们所说的个人自由是每个人都具有天赋的自然权利，每个人可以照自己的意愿自由行事，但是这样的绝对自由很有可能会伤害别人伤害社会，所以社会状态下的个人自由是法律规定的自由，其目的是约束个人无节制的自由，使得所有

4、人民共同平和生活成为可能。国家可以通过合法的方式要求公民放弃其自由，或者要求公民收到约束。公民不能以财产权是自然权利为由拒绝国家征税，不能以生命权是自然权利为由就拒绝国家征兵等等。 其次，个人为集体牺牲部分自身利益是自古以来就存在的。所以国家为达到目的牺牲部分个人利益的事相对来说是合理的。例如美国陪审团制度为了实现最大的公正而牺牲了少数的公正，为了实现最大的自由是可以牺牲少部分的自由。 但是作为国家主体政府应该时时刻刻为人民个人利益着想，尽量减少的个人自由利益的牺牲。 所以，我认为国家为了达到特定目的可以采取种种手段牺牲个人的部分自由这一命题是合理的，是为了更和谐发展和平共处。第二周 讨论题试

5、论影响法律规范对个人行为产生约束力的主要因素。立法与法律环境因素：当法律与社会公认的伦理价值相逆时，必然会受到来自道德方面的反对与抵制，法律无法正常实施或达到实施效果，最终影响了对个人行为的约束力。个人主义观念：尽管人们在意识形态领域对个人主义多有贬斥，但是毫无疑问，现代西方的法律是以个人主义为价值取向的，虽然对现代国家的政治制度和法律制度的创设有重要作用，但是过分的个人主义观念会影响法律的执行，让一些人自然而然的忽视法律的存在，做出了违背法律的行为。个人法律意识缺乏：中国个人口大国，地域辽阔，对于法律知识的宣传很有难度，并且一些公民不愿意了解相关法律，所以由于对法律意识的匮乏就影响了行为约束

6、力。执法者的公正：我国的司法腐败已是个很紧迫的问题，严重影响着法律实效的实现，影响了法律规范对个人行为产生约束力。法律实效方面存在的许多弊端正是由于有的政府机关及其工作人员未能依法尽职尽责所造成，或者是由于有的改府机关及其工作人员违反法律规定所造成。以商鞅“南门立信”的故事为线索分析树立法制权威的方式和条件。方式：言而有信：商鞅深知令行禁止，言出必行的道理，所以他提出了能把木头从南门移到北门的人赏黄金的提议，商鞅正是以这种对法令的严格执行，赋予法令崇高的信誉的方式，推行变法，使得秦国变得强大起来，并奠定了吞并六国，一统中国的基础。推行普遍法律：商鞅将新法公之于众，以方便秦民学习，增强行为的可预

7、见性。公民良好的法律意识和法治观念，是法治国家的重要标志之一。普及法律知识，提高全民的法律意识和法治观念，能促进广大人民群众自觉遵守法律，利用法律维护自己的权利，维护法律的至上权威和尊严。条件：推行新法的坚毅和决心：商鞅便不遗余力地推行其变法主张，是为了让政令废弛，权贵横行无忌，视律令如敝屣的秦国收到统一的约束并且成为一个有法可依，依法治国的国家。执法者的威信：新法的成功推行取决于秦民对变法者的信任，取决于秦民对统治阶层变法意志的内心确认，而这之中，执法者的微信就是必要的条件，是民众产生了基本的信任。健全公正的制度：商君之法得以在秦奉行至终，最根本的原因莫过于新法符合了当时秦国的发展需要，历经

8、时间的淘洗而成为了秦民的公共理性选择。行为制度化，即坚持法律原则，并使其制度化，具体化和程序化。这些原则主要有:公民在法律面前一律平等原则;以事实为根据;以法律为准绳原则等等。对许霆案中涉及的不同利益进行比较和权衡，给出适当的处理意见及其理由。通过一个具体案例考察中国法律与审判的可预测性问题，提出改进的建议。 本案中涉及到的是个人利益、银行利益和ATM运营商。许霆的个人利益是对于钱财的痴迷，正好遇到ATM机出故障让他可以趁漏洞可以轻而易得的获得个人利益。ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构，ATM机本身并不具备成为银行的全部条件。由于ATM机器的故障造成了银行的损失，造成了许霆对于钱财的

9、贪婪，所以这三者之间的利益是相互影响的。 我认为许霆与银行是一种合同法律关系，许霆办理银行卡并存入相应的金钱，而银行提供服务，包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。许霆取得款项后，负有返还不当得利的法律责任，在返还不当得利前，许霆负有保管的义务，此时款项的性质是保管物，但是许霆得款后拒不退还的行为构成侵占罪。因此我认为根据刑法条文第二百七十条，数额巨大或者有其他严重情节的，处二年

10、以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 审判的可预测性是维护法律的权威、规范司法裁判活动和树立司法权威的现实需要，从而实现以法律的“整体一致性”价值来保障社会对公正司法的普遍信任。 浙江东阳亿万富姐吴英，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元，浙江省金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，此案是中国法律与审判的可预测性问题的一个很好案例。 在本案中 一审时对吴英的定性为“非法吸收公众存款罪”而本罪的最高刑为十年，二审更换罪名为“集资诈骗罪”，吴英案的真实情况是吴英在企业经营中的正常借款

11、，首先吴英主观上没有非法占有的目的，其所借款都出具有凭证，并承诺在一定期限内还本付息，只是由于经营上的种种原因客观上无力返还。根据最高法的这一规定，吴英本身并不构成犯罪，更不能以“集资诈骗罪处死刑。审判的可预测性是实现公正裁判、保障判决获得社会的普遍认可和凝聚司法共识的现实需要，从而实现以法律的社会经验基础来保障判决符合最基本的生活常识。 此案中，吴英检举揭发了李天贵、周亮两人的犯罪行为，深挖窝案串案，一并查处22个案件涉案22人，在全省震动很大，取得了良好的社会效果。面对吴英如此重大立功表现，吴英却没有得到相应的减刑。以审判的可预测性来提升社会对公正司法的公信力，还可以进一步明确界定司法的职

12、责并接受社会舆论的广泛监督，从而不断地凸显法治社会中“司法诚信”的这一高贵法律品格。第三周 讨论题在本周课程中，提到了韦伯与昂格尔对中国法律秩序进行的论述，请任选其中一位的观点进行阐释。 昂格尔在现代社会中的法中表明中国传统法是由习惯法与官僚法这两个部分构成的，国家的官僚法与民间的习惯法是两块对立面，昂格尔认为两者之间没有联系始终未能统合成为一个整体的秩序，没有像西欧国家一样形成一个具有独立性的法律体系。习惯法包括礼仪、礼俗、人际关系的规范具有非正式性、互动性，它贯穿于日常生活中，成为一种默会知识，形成一种心照不宣的行为标准；官僚法产生于社会分工与等级制度导致的国家与市民社会相分离，体现了中央

13、集权的统治者意志。中国式法是实在的，它来源于人的意志而不是构成社会生活相互关系核心的某种模式，同时法也是公共的，在改革时期由政府制定并用以区分不同管辖权限的问题，是基于国家与社会分离而表现的从规范秩序到正规规则的转变。试论述刚性规范与柔性规范的异同。异：刚性规范是指法律对相关国家机关做出的某一行为，明确规定行为结果是绝对确定的，没有幅度、方式等范围规定的规范。柔性规范是指法律仅对行为目的，行为范围等作一原则性规范，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关自行选择、决定的规范。社会的进步在法律的具体层面上刚性规则的比例越来越高，柔性规则的比例越来越低。随着法律具体层

14、面上越来越细致，刚性规则越来越强。同：刚性规范与柔性规范是法治发展与需要的结果，弥补了立法缺陷的必然要求，视具体法律事由，两者结合，发挥作用。刚性规范与柔性规范都是在社会各种活动在基本原则下，让所有行为有章可循，规范有序，有着想相同的目的。法治的进步与法律的发展仍然需要刚性与柔性的有机结合，同柔性与刚性都是在制度的前提下相互制约。请结合所学内容，解释名词“巫术之园”。巫术之园是形容中国传统的法律审判受儒家伦理和价值体系的影响而形成的异常非理性的、神秘的、有些怪异的场域，其本质是围绕实质公正的交涉理性。“巫术之园”包括儒家思想、法律规范、关系秩序、舆论空间这四个因素。中国早就建立的官僚式国家，采

15、取了苛责式的管理方式，在中国式权利机构，充满了一种迷信色彩很浓厚的象征性符号，主要表现为礼仪、习俗等等，对人们的意志自由构成了限制。法律不是强调制度信仰、严格按照法律办事，而必须合情合理，必须具体情况具体分析。请针对以下命题做出评述。 “人民法院审理案件应当以当事人满意为准，而不必一味地拘泥于法律规范与事实真相” 我认为法院审判时应该以法律规范、事实真相、当事人满意度三者为共同基准。如果以当事人满意度为主而不重点考虑法律规范与事实真相，那么法律规范的实施就失去了其意义，而且当事人的满意度没有量化标准很难掌控，很容易会引起审判错误与不当。 法律制定时不能穷尽社会生活中的各种现象，在法律规定庞杂而

16、不系统的情形下，难免有立法不完善的地方或存在法律适用中的冲突。法律之所以赋予法官自由裁量的权利或责任，是希望法官根据情势所需和事实真相，充分地运用其专业知识和以人为本的责任感，在某一种法律状况下从多种合法的选择中取优弃劣，然后作出最合乎法律和情理的处理结果。因此，法官在行使自由裁量权时要在遵循法定原则的基础上尽量地考虑社情民意，要尽量地使裁判结果既能体现公平正义，又能饱含法官对社会和民众的深刻理解与同情。所以，我们相信法律规范、事实真相、当事人满意度三者结合考虑法官审案才能做出最正确合理的结果。第四周 讨论题根据所学内容，简要论述滋贺秀三教授关于中国传统法律与审判的主要思想。 滋贺秀三教授认为

17、中国的法属于“父母官诉讼”。具体说就是:中国古代社会在解决民事纷争时，“根据情理，寻求具体妥当的解决就是地方官的职分，而不是像欧洲的诉讼那样，法庭“具有承认两个相互对立的主张中某一方为正当而作出判定的结构”。清代中国的法官从事的决不是通过与当事人之间的制度化的相互作用来获得某种形成秩序的共同规范，而是居高临下地直接对当事人之间的关系反复进行的微调整。 中国的法是由官僚制统治机构的组织法、行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。导致中国传统法律“公法化”和“刑法化”的根本原因，则是国家权力的发达。一个社会的国家权力和观念越发达，它的刑事立法也必然越发达。在中国古代，国家权力高度发达，从

18、地方至中央由下至上逐级服从，权力向上集中。高度集权必然导致整个社会的公法化与刑法化。 所以说滋贺秀三教授认为中国传统的法律与审判主要表现为一种自上而下的非常精密的调整以及教化，他认为中国式审判制度的根本特征是可以理解为一种行政技术，而不像现代西欧的审判那样强调程序公正，强调职业法官的独立性。根据所学内容和授课所采用的分析模型，简要描述并说明“强制”与“合意”之间的组合关系。 通过分析模型，我们可以看到强制所造成的制度成本以及合意有减少成本的作用，而司法制度安排的关键是如何把强制与合意进行适当的组合使得解决纠纷的效益最大化成本最小化。因此中国式机制设计的特色是在审判过程中加强了讨价还价环节以便人

19、们在强制与合意之间反复寻找均衡点，从而形成或者恢复关系结构的和谐。 当合法强制力与实际需要过大时，当事人倾向于回避诉讼，而更愿意利用无需动员法律的非正式的解纷方式。在法律制度的重要性相对下降之际，当局可能采取鼓励和解的政策也可能反过来积极地“送法上门”，与制度成本相关。传统中国的基本做法是以社会和谐的名义抑制诉讼，而不是由司法官僚达成实现正义的旗帜主动出击。只有当解决纠纷的方案能使当事人和司法当局的期待利益都达到最大化时才是公正的、妥当的结局。 中国的传统审判为当事人提供了，在法官提出依法解决的初步意见之后进行进一步交涉，以找出更好的自主性解决方案的较多机会，这种制度设计显然有其合理性。 总之

20、，处理纠纷和司法决定的均衡点在解纷需求曲线与利用成本曲线的交 叉点上，即强制与合意达成平稳协调或者最佳组合之时，在这样的基础上才能考虑宏观层面的问题。名词解释：“差序格局”简单来说，不同的关系是有亲疏远近的差别的，因此构成了差序格局。也可以看作“一种立体多维的结构，而不仅仅是一个平面多结的网络。在这个结构里，纵向的等级差别至少与横向的远近亲疏同等重要。”人与人之间的关系呈现出网络结构，任何人都身处关系网之中受制于它，同时也借助于它。人们实际上可以通过对网络的建构活动而在一定程度上塑造社会结构。 在这个关系网中，人民要利用这个网络去扩大自己的生存空间和选择自由，并根据关系距离调整自己与他人的适当

21、位置。“差序格局”在当代社会不仅没有因为政治、经济的变革而消失，而是仍然深深渗透进社会生活的各个层面，并导致了一种“关系秩序”的产生。试对以下观点进行评析。“如果法官能够自由裁量很多事情而不受到制度上的约束，那么实际上我们每个人的权利都处于危险之中”我国现行刑法在许多罪行的处罚上都有一定的量刑幅度。无论是法定量刑情节，还是刑法没有作出量刑的具体规定、由法官根据有关刑事政策和案件具体情况酌定量刑情节，都给法官留下了不小的自由裁量空间。就自由裁量权本质而言，是一种专断的权力，其所具有的扩张性质很容易超越他的界限，成为专横。执法专横不仅威胁着法律的民主性质，而且对于人类社会的正义、自由、平等等基本的

22、价值关联也构成威胁。 执法人员的自由裁量权过大，则法律的精神可能取决于一个法官的逻辑是好是坏；取决于他对法律的消化是贯通还是不良；取决于他感情的冲动；取决于法官与被害者之间的关系。在这种情况下，公民的命运就会随着法庭的变更而变化，成为执法人员的道德观念、推理方式或情绪起落的牺牲品，这就使人们不得不对执法人员自由裁量行为的公正性产生怀疑。 自由裁量权的滥用还是权钱交易的柜台和窗口，是滋生腐败的温床。由于自由裁量行为是法律允许的行为，是一种合法的行为。为少数法官办关系案、人情案，甚至滋生腐败提供了可能的土壤，给一些素质不高、观念不强、经不住利益诱惑的法官留下了以权谋私的余地。于是埋在这种表面合法性

23、的掩饰下，一些执法人员利用自由裁量权公然践踏神圣的法律，大肆进行权钱交易、权情交易，以权谋私等违法乱纪活动。 对社会而言，执法者的自由裁量权过大，造成章法不统一不明确，损坏了社会公正形象。对执法者而言，人都是有缺陷的，权利失去制约，可能产生腐败，自由裁量权过大，会诱导其腐败行为。对民众而言，执法者的自由裁量权过大，也给被管理的民众带来易受执法者“合法伤害权”的潜在威胁。所以，如果法官能够自由裁量很多事情而不受到制度上的约束，那么实际上我们每个人的权利都处于危险之中。第五周 讨论题根据授课内容与民法的责任法理，说明彭宇一案判决说理中可能存在的问题。 我认为本案中可能存在的问题是：用推理方法判决、

24、举证不清以及公平原则应用不当。 如果可以用推理的方法判决案件，就无形中过分放大了法官的独立审判权，会直接导致其用主观意志判案。“彭宇案”的判决书，是笼统的采取各打五十大板的方式，未充分说明论述判案的过程，尤其是对相关证据的采纳与否没有具体阐明，也没有进行论述，显然不符合上述法律、司法解释规定的审判原则，也不符合最高院规定的裁判文书书写格式。在本案中法官完全忽视了民事诉讼中分配证明责任时必须奉行的“谁主张、谁举证”的基本原则，完全忽视了不能履行举证责任的一方不得不承担不利后果的处理技术，法官既不理睬“谁主张、谁举证”的原则也不理睬间接反证可以推翻过失推定的技术标准。法官的自由裁量权任意扩大、不按

25、照证据判案。 反而是从彭宇救助原告，给原告200元的行为中推理出彭宇为肇事者，这样的本末倒置，且违背主流价值观的说理自然引起人们的愤慨。 本案一审判决认定被告不存在过错，即被告并没有侵权，自然不承担侵权之责。但一审判决根据公平责任原则，判定被告补偿原告损失45876.36元。本案要适用公平责任原则，也只有在一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害时，才存在损害的分担，而本案不属于这种情况。本案即使认定原被告相撞，被告也并没有在此过程中受益。因此，本案不能适用公平责任原则，被告不应该分担原告的损害。令一个不存在过错，也没有受益的公民无端地分担他人的损失，有悖于法理情理。简要列举一下

26、用法律干预道德所可能产生的负面社会效果，请至少列举一个，并进行逻辑上地说明。1、造成依赖法律解决社会道德问题的趋势在力倡“依法治国”的大背景下，伴随着法律在调整社会关系上地位的突出，立法者和不少民众愈来愈倾向于通过立法来规范人们的行为。法律不断在道德领域攻城略地，社会生活中一遇到新问题新现象，人们就呼吁立法，呼吁法律和政府的强制介入。很多情况下，法律并不是越多越好。当法律干预了不该干预的领域，立法反可能陷入用一个错误来弥补另一个错误的怪圈。2、限制了个人的自由选择权用法律干预道德问题后必然就失去了对这个问题的个人自由选择权。例如溺水救人问题，看到别人溺水，法律规定了你必须见义勇为救人，但是你水

27、性不佳救别人可能会付出自己的生命，这样的法律干预就失去了其真正的意义。法律并非不能将一种道德义务规定为法定义务，法律只能规定你不去伤害别人的利益，但不能规定你一定要去保障他人的利益。 有些领域必须用法律的强制手段来干预，而有些领域则未必是仅靠法律强制力干预就能奏效的，不能将道德与法律不加区别地相互替代使用，因而法律也不能从容地潜入道德底线去惩戒“不道德的行为”。道德与法律之间完全吻合是不可能的，只有在法律和道德的不断互动、相互促进的过程中，才能保证行为的有序和社会的稳定。无过失责任原则 指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。执行这一原则，主要不是根据

28、行为人的过错，而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别加重责任。 民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任原则适用于法律有特别规定的情况，具体的适用范围是民法通则第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126第、第127条、第133条所规定的侵权行为。此外，我国单行法规对适用无过错责任原则也作出了规定，比如卫生法第39条、第40条；药品管理法第56条；兽药管理法第47条；环境保护法第23条；水污染防治法第41

29、条、第42条等。结合下列表述，论证你是否赞同这一表述。“国家在制定法律规范的时候，必须充分尊重、考虑和吸收已经存在的社会规范”赞同。法律是社会历史发展规律和自然规律的反映，是在不断的社会发展与进步中形成的，是经过时间与实践见证的，社会主义法律所代表的不是少数人的社会规范，而是全体国民的最根本的共同的社会规范，尽管其代表的具体内容会随着社会的发展而有所变化，但它与历史发展的基本方向和基本规律是统一的，从本质上说社会主义法律更能反映社会发展的规律。国家制定法律是规范社会行为，让社会更有序井然的进行各种社会活动，只有考虑到了已经存在的社会规范时，才会制定出有效的并且适合人民进行行为规范的法律，这才实现了其法律规范的真正意