英美侵权法上产生谨慎义务的特殊关系研究国立波文档格式.docx

1、一方面，如果一个人违反了与他人之间存在的谨慎义务，从而给他人造成了不合理的危险的伤害，那么除非他有特权（privileges）, 否则就要承担过失的侵权责任；另一方面，法律并不要求行为人对他的每一个过失的行为都要承担侵权责任，即使他的过失行为已经给他人造成了伤害，除非他对受害人负有谨慎的义务。举例很容易说明：一位游泳比赛的冠军在海滨游泳时，恰好看到一个人淹在水中，他没有去就那位溺水者。对溺水者的死，游泳冠军并不承担过失责任，尽管他完全有能力去救溺水者，因为他对溺水者不负有谨慎的义务；然而，如果这位游泳冠军是该海滨的救生员（safeguard），对溺水者的死，就应当承担责任，因为海滨的救生员与在

2、海滨游泳的人之间的特殊关系（Special Relationships），使救生员对游泳的人负有谨慎的义务。谨慎义务并不仅仅存在和适用于过失侵权责任，也是其它的侵权责任的构成因素之一。因为法律上的谨慎义务要求每个人都不能进行殴打（battery）、威吓（assault）、诽谤（defamation）、从事公害（nuisance）等行为。针对这些侵权行为，法律上的谨慎义务只代表每个人都必须谨慎行事，不能违反它们。但是判断是否构成这些侵权行为，来承担相应的侵权责任，要根据每一种侵权行为自己的、内在的、具体的标准来衡量。4 相比较，在过失侵权责任中，谨慎义务存在的本身就是过失侵权的最主要的衡量标准，

3、因为它界定了过失责任的基本范围。5 有个形象的比喻：谨慎义务就像是电源的开关，违反这一谨慎义务（breach of duty） 就像是光亮调节器；当电源开关开着的时候，一个人就对他人承担了谨慎的义务，至于对他人承担的谨慎义务有多大，就要根据光亮调节器上的数据（the breach of duty doctrine）来衡量了。在以过失侵权提起的诉讼中，原告首先应当表明被告对自己负有谨慎的义务，即谨慎义务（duty switch）的开关必须是开着的。这是法官认定被告是否承担过失侵权责任的第一步，也是基础的一步。只有先认定被告负有谨慎的义务，法官才能根据通情达理人（reasonable man）的客

4、观标准（objective standard）或行为人是否自己认为行为合理的主观标准（subjective standard）及构成过失侵权的其它要件，来衡量被告是否违反了谨慎义务，从而承担过失侵权责任。（二）判断产生谨慎义务的基本理论 在英美司法实践中，法官通过判例确立了一些如何判断这种谨慎义务存在的基本理论。实际上，由于英美侵权法内容广泛繁杂，一直没有形成硬性的、格式化的成文法规定，主要由法官的判决意见以及对法律的注释组成，形成一套看似分散却自成体系的侵权法理论。6 基于侵权法复杂多变的特点，法官在运用这些理论来判断谨慎义务是否存在时，往往在自由裁量权（discretion）的范围内综合考

5、察各种因素，综合运用各种方法，进行法律上的推定；而这些理论本身的各种衡量因素又不同程度地交织在一起，因此这些理论的划分只是为了理论研究上的需要而已。（1）可预见到的原告（a foreseeable plaintiff）理论。 被告只对他所能合理地预见到的由于他的行为而处于危险之下的原告负有谨慎的义务，而对于其所无法预见到的原告（unforeseeable plaintiff），被告不承担过失责任。在 Palsgraf v. Long Island Railroad 7中，卡多佐法官（Cardozo）倡导了这一理论方法。被告长岛铁路由于疏忽使一位旅客装满烟花（fireworks）的包裹掉落在地上

6、。导致的一系列事故使原告遭受了伤害。案件的焦点（issue）在于被告是否应当基于对旅客的过失行为殃及到原告而对原告负有谨慎的义务，从而承担过失侵权责任。卡多佐法官认为：被告不承担过失侵权责任，因为原告是不可预见到的原告，即被告无法合理地预见到自己的行为会使原告遭受到伤害。可预见性（foreseeability）同谨慎义务的存在实际上是一个问题的两个方面，两者都是围绕着“原告的权益是否应该得到保护而免受被告行为的侵犯” 8 这一基本的宗旨。在长岛铁路案中，法官的多数意见（majority）把责任（liability）的问题表述为被告是否对原告承担谨慎的义务，这实际上同把原告表述为是否是可预见到的

7、原告（a foreseeable plaintiff）是一回事。9 （2）积极行为（affirmative act）理论。 当被告通过自己的积极的行为对原告造成了可预见到的伤害的风险，那么被告就对原告负有谨慎的义务。10 例如在Day v. Edwards 11 中，被告在街道上驾驶他的四轮马车意外地撞伤了原告，法院判决认为：驾驶四轮马车这一积极的行为使被告对原告产生了谨慎义务。在Brown v. Kendall 12 中，法官虽然没有直接讨论被告是否对原告负有谨慎的义务，很显然法官认为，被告用棍子把狗分开这样的积极行为，已经对原告产生了谨慎的义务。因为法官在判决中详细地分析了被告是否尽到了和

8、违反了自己的合理谨慎义务（ordinary care）。这时举证责任就发生了转移，由原告证明被告没有尽到合理谨慎义务。结果原告没有初步证据（prima facie case）证明，法院判决被告不承担过失侵权责任。从本案也可以看出，当被告的积极行为非常明显（obvious）时，法院就不再把重点放在谨慎义务是否存在的分析层面上，而直接分析被告是否违反了谨慎义务。（3）特殊关系（special relationships）理论。 如果原告与被告之间存在着特殊的关系，就会使被告对原告产生谨慎的义务。根据普通法的一般原则，只有当被告与处于危险之下的或潜在的受害者之间存在着某种关系时，被告才承担责任。13

9、 同可预见到的原告理论、积极的行为理论相比较，特殊关系理论更强调法律上的推定。法官往往从原告与被告的之间的关系出发，推定被告是否可预见到自己的行为会给原告造成损害。实际上，如果原告与被告之间存在特殊的关系，法官就会推定被告可以预见到自己行为的后果。这种特殊关系的存在就可以断定被告对原告负有了谨慎义务。 综上三种理论可以得出这样的结论：可预见因素是判断谨慎义务是否存在的内在的、本质的标准。因为无论是积极行为与特殊关系的存在，最后都是通过法律上的推定，归结为具有可预见因素，从而使被告对原告产生谨慎的义务。但从司法实践来看，特殊关系无疑是法官判断可预见因素是否存在的最常用的方法之一，它是可预见因素具

10、体的衡量的尺度。如果原告与被告之间存在着特殊关系，法官就可以直接判定谨慎义务已经存在。因此，下面将结合案例来具体分析产生谨慎义务的典型特殊关系。（三）典型的特殊关系 1根据英美侵权法上的判例，产生谨慎义务的典型特殊关系主要包括：产生谨慎义务的典型特殊关系 大众运输业者（Common Carrier）-乘客（Passenger） 旅馆业者（Innkeeper） -旅客（Guest） 土地所有人（Possessor of Land） - 被许可人/被邀请人（Licensee/Invitee） 雇主（Employer） -雇员（Employee） 律师（Attorney）-客户（Client） 医生

11、（Doctor） -病人（Patient） 父母（Parent） -子女（Child） 丈夫（Husband） -妻子（Wife） 大学（University） -学生（Student） 监狱看守（Jailor） -犯人（Prisoner） 援助者（Rescuer） -受害者（Victim）（表一）2有些特殊关系还会扩展到第三方，使关系人对第三方产生谨慎的义务。这样的特殊关系主要包括：对第三方承担谨慎义务的特殊关系 医生（Doctor） -病人（Patient） 律师（Attorney）-客户（Client） 车主（Car owner）-醉酒或不称职的司机（Intoxicated or Inc

12、ompetent Driver） 酒店老板（Tavern Owner）-醉酒顾客（Intoxicated Patron）财产托管人（trustier）-财产受托人（trustee）（表二）（四）特殊关系存在的衡量标准 在美国所有的法律领域中，侵权法是与人们日常生活关系最为密切的法律。14 它所调整的各种关系复杂多样。因此，本文只分析判例法中衡量特殊关系存在的一般性的标准。1信托关系（fiduciary relation）的存在。信托关系又称“信任关系”（confidential relation），指一方对另一方给予信任和信赖，另一方受到此种信任与信赖的关系。在英美法上，信托关系既指严格意义上

13、的信托关系，又指经常发生的非正式的信托关系。15 可见，信托关系以诚信（loyalty）为基础。受托人对受益人承担的不是一般的义务，而是特殊的义务。这种特殊义务远远超出了一般的谨慎义务所要求的程度。因此受托人对受益人承担更高标准的谨慎义务。受托人要对受益人保证交易的公平和充分的披露事实（disclosure）。在过失侵权的诉讼中，当信托关系的存在时，谨慎义务是最显而易见的。法官不再讨论这一问题，而直接分析被告是否违反了所承担的更高标准的谨慎义务。例如：在Korman v. Dallin 16 案中，首席法官摩尔（Moore, Chief Justice）在分析了医生是否尽到了信息披露义务（di

14、sclosure of information）的判断标准的演变之后，判决认为：尽管Dallin医生确实给Korman 提供了大量的有关手术的程序和风险方面的信息，我们也不能说他在法律上满足了自己的披露义务。律师与客户之间的信托关系也使律师对客户承担了特殊的义务。“由于律师与客户之间信托关系的存在，律师不能利用这一关系行事；当律师与客户之间有利害冲突或潜在的利害冲突时，律师也不能利用自己的优势地位。律师与客户之间进行财产的买卖或租赁时，可能会产生利害上的冲突，这时，律师就要保证客户所采纳的建议是公正合理的、无偏见的。如果客户拒绝进行交易的话，律师就不能从事该项交易。17 2商业经济利益（eco

15、nomic benefit）关系的存在。当被告与原告之间有某种商业关系时，这样的特殊关系就使被告对原告产生了谨慎的义务。大众运输业者与乘客、旅馆业者与旅客之间存在着服务与被服务的商业关系，前者有义务为后者提供安全周到的服务与帮助，而且在服务中要尽谨慎的义务避免给后者造成任何不合理的伤害。这种义务存在与任何一个商业领域，如餐馆、商店、公园、影剧院等。18 也存在与雇主与雇员之间，雇主应该对雇员工作中的危险承担谨慎的义务。3一方使另一方处于自己的监管（custody）之下，而剥夺了对方保护自己的正常机会。根据美国第二次侵权法重述，如果一方使另一方处于自己的监管之下，在此情况之下而剥夺了对方保护自己

16、的正常机会，那么他们之间的这一特殊关系就使一方对另一方承担 了谨慎义务。19 土地所有人与进入土地的人之间的关系包括（被许可人licensee、被邀请人invitee）是这类特殊关系的典型。一般来说，土地所有人对在土地以外的人的责任较重，对于进入他土地的人，即使是合法进入，也不一定要在乎他人的安全，除非他与来人之间有特殊关系或经济上的利益。4一方自愿承担（voluntary undertaking） 没有特殊的关系的存在，被告没有抢救他人的义务。如果被告主动地承担起抢救的义务，那么他们之间产生的特殊关系就使被告承担了合理的谨慎义务。被告必须使用每一种合理可能的方式来确保原告的安全。这一原则主要

17、基于公共政策（public policy）的考虑。因为如果被告采取了抢救的措施，其他人就没有机会提供援助了；如果被告以不合理的方式救助或停止救助，就会使原告处于比得到被告的救助更糟糕的境地。20 根据判例，法官在确定被告与原告之间是否存在着产生谨慎义务的特殊关系时，会综合衡量以上因素。如在 Harper v. Herman 21 案中，法官判决认为被告作为社会活动的主人（social host），与原告没有经济利益关系，没有从原告那里得到任何金钱上的好处（financial gain）；原告也没有被剥夺保护自己的正常的机会。原告（hostee）与被告（social host）之间并不存在特殊关

18、系，被告对原告不承担警告水浅（shallowness）的谨慎义务。（五）典型特殊关系研究 1大众运输业者（Common carrier）和乘客（Passenger） 在Lopez v. Southern California Rapid Transit District 22 一案中，原告是搭乘在被告公共汽车上的付费乘客。车上的一群年轻人骚扰其他的乘客，引起了激烈的争吵。被告的汽车司机注意到了这一情况，但没有采取任何的预防措施来平息争吵，他只是继续开车。争论最终引发了武力冲突，原告在冲突中无辜地受到了伤害，提起了过失侵权之诉。初审法院接受了被告的抗辩（demurrer），原告提起了上诉，上诉法

19、院判决原告胜诉。上诉法院判决认为：在运输过程中，对于一名乘客袭击殴打另一名乘客所造成的伤害，运输业者应该承担责任。在这种情况之下，承担了某种谨慎义务的运输业者能够合理地欲见到对某个乘客的袭击殴打事件可能会发生，也有能力通过某种程度的谨慎来避免因此所造成的伤害。2旅馆业者（Innkeeper）和旅客（Guest） 下面的案例Brasseaux v. Stand-by Corp. 23 能够很好地说明旅馆业者和旅客之间的特殊关系。原告Brasseaux是一名石油钻台工人。他和同事居住在被告的大农场旅馆（Plantation Inn）里，并在附近的油田工作。一天下班后，原告非常想轻松一下并洗掉身上的

20、油污。因此，他钻进了浴盆，拉上了浴帘，打开水龙头，正准备洗澡。这时，一群蜜蜂从浴头的方向飞了过来，开始蛰原告。原告被这一突如其来的事件惊呆了，慌忙之中只能用手头所能拿到的东西驱赶蜜蜂。不幸的是，在驱赶的过程中他滑进了浴盆，使左手腕受到了非常严重的损伤。损伤导致了原告不得不放弃了自己所从事的体力活工作。原告向被告提起了过失侵权的诉讼。有证据显示，在此事故之前被告知道蜜蜂在原告居住的房屋的屋檐下面建造了蜂窝。在事故的前一天，一家清洁公司还告诉旅馆的经理无法移走蜂窝。在事故发生后，被告找养蜂人移走了蜂窝，这样的事故就再也没有发生。被告抗辩认为自己没有过失，因为蜜蜂是大自然（Mother Nature

21、）都无法控制的。初审法院判决认为：被告既没有把蜂窝从自己的土地（premises）上移走，也没有警告过原告蜜蜂的存在，违反了所承担的谨慎义务，应该承担过失侵权责任。上诉法院维持了原判。3雇主（Employer）和雇员（Employee） 法律规定雇主有义务警告雇员工作上的危险，当雇员在工作中遭到危险时应及时救助。24 在Baxter v. Roberts 25 一案中，原告是一名木匠，受雇于被告。和其他的雇员在被告的土地上工作。在相临的土地上小屋的主人建造了栅栏。在被告的授意下，原告和其他的雇员开始拆除栅栏，结果小屋的主人开枪打伤了原告。法院发现被告有理由知道他的邻居有武器（firearms）

22、,栅栏是在小屋的射程范围之内的，小屋的主人会用武力的方式来阻止拆除栅栏，而被告并没有把这些情况告诉原告。所以，法院判决认为：被告没有把工作中的危险告诉他的雇员，违反了这一法律上的义务，应该承担过失责任。4援助者（Rescuer）和受害者（Victim） 这一特殊关系是一方自愿承担（voluntary undertaking）所产生的。在Farwell v. Keaton 26 一案中，凯文（Kevin,J）法官对这一特殊关系作了具体的阐述。现将主要观点归纳如下：1）谨慎义务是否存在是法律问题（a question of law） 由法院决定。而产生谨慎义务 的事实是否存在由陪审团（Jury）来

23、决定。2）如果被告自愿地救助受害者，那么他就自愿地同受害者建立了一种特殊关系。当救助行为开始后，无疑谨慎义务就产生了。3）如果被告同受害者建立了一种特殊关系，被告就有理由预见到对方处于危险之中，从而使他承担合理谨慎行事的义务。如上文所述，自愿承担产生的谨慎义务部分是基于公共政策的考虑。如果社会的成员采取救助行为的话，社会将会因此而受益。如何达到自愿承担行为人与受害者的利益平衡，本案的Fitzgerald法官在反对意见（dissenting）中,表达了同Kevin法官不同的观点。他认为本案并不是一个建立一种使自愿承担行为人保证他人安全义务的行为标准的合适的例子；自愿承担行为所承担的应该是合理的负

24、担，不应该将道德上的义务提升到法律义务之上。同时Fitzgerald法官还认为特殊关系与可预见的问题并不要求由陪审团来决定一项法律的义务是否存在，法律义务的存在只能由法院决定。5土地所有人（Possessor of Land）和被许可人/被邀请人（Licensee/Invitee） 一般意义上的土地所有人是指土地的主人，实际占有人的统称。这里的土地所有人仅限于土地的实际占有人。“土地的实际占有人，而不是土地的主人是普通法所保护的重点。限制土地的占有人承担责任的目的就在于鼓励人们尽量地使用土地，而免受繁重的法律义务的阻碍。因此，通常是土地的实际占有人从普通法中获益。27 土地所有人对土地上的人负

25、有什么样的谨慎义务，是根据这个人的身份来确定的。传统的侵权法把土地上的人的身份分为三类：侵入人，被许可人，被邀请人。侵入人（Trespasser）是指没有权力在该土地上的人。被许可人是获得主人的同意，作为社交的客人（social guest）来到土地上的人。被邀请人是基于商业目的来到该土地上的人。随着城市化的发展，各类人之间的差别变得越来越模糊。尽管大多数法院在继续使用这样的分类，一些法院已经开始放弃这样的分类。28 根据这一分类，土地所有人对被邀请人承担的谨慎义务最重，而对侵入人不承担任何责任。当然，每一种法律原则都有例外的情况。当侵入人是儿童（trespassing children）、知

26、悉的侵入人（known trespasser）、有限的侵入（limited trespass）、救助者（rescuer）时，土地的所有人就有可能承担谨慎的义务。土地的所有人与侵入人之间的特殊关系只在例外的情况下存在，所以本文只讨论土地所有人同另两类人之间的关系。1）土地所有人与被许可人 被许可人是在土地所有人同意的情况下，进入土地上的人，而且没有商业的目的。大多数的被许可人通常是社交客人。土地所有人对被许可人承担警告危险存在的义务，如果他知道这一危险的存在，而且有理由预见到被许可人可能无法发现这一危险。土地所有人警告危险存在的方式必须是合理的。例如，一个警告对成年人来说一般就足够了，而对于未成年人可能就是不够的。一块警告牌对那些不识字的人（儿童、盲人、外国朋友）就不起任何作用。土地所有人只要尽到合理的警告义务就可以了，他没有义务检查他所不知道的危险的存在，也没有义务修理有危险的地方。2）土地所有人和被邀请人 被邀请人是被土地所有人邀请到土地上的从事商业行为的人。既包括公共被邀请人，也包括商业被邀请人。公共被邀请人（public invitee）的活动范围是对公众开放的地方。例如一位业主拥有一部对公众免费使用的电话，进入土地上