合同备案与合同案件查处下县培训用Word文档下载推荐.docx

1、设立动产抵押的目的无非是以其交换价值作为融资担保的需求，活跃金融、促进经济发展以及实现物尽其用、货畅其流的目的。对于我们登记机关来说，动产抵押登记最关键的一点是登记对抗而不是登记生效，这是与不动产登记差别最大的地方。30号令公布前法院往往认定工商部门是实质审查，工商机关责任太大；30号令公布后虽然一定程度上简化了动产浮动抵押登记的审查程序，但仍没有明确界定是实质审查还是形式审查，造成全国动产抵押登记形式和内容差异较大。具体内容后面会讲到。（3）101号令，即拍卖监督管理暂行办法，自2001年3月1日起施行（这个办法有点中国特色，一暂行就是12年，直到今年1月5日，总局才以59号令去掉了“暂行”

2、两个字，正式定为拍卖监督管理办法，其中对拍卖备案的性质进行了界定，工商部门备案是形式审查，不再需要对其拍卖备案材料进行实质审查，这也是工商部门当前很多职能发展的一个大趋势，如动产抵押向形式登记发展，注册登记向商事登记制度发展等，可以说是适应经济发展的需要，也可以说是工商部门的职能弱化）；（4）79号令，即合同争议行政调解办法，自1997年11月3日起施行。合同调解职能现在是逐年弱化，由于缺乏强制力做保障，即使调解成功了当事人还可以反悔，其调解效果也就可想而知了。这也跟我们整个职权弱化有关，商事登记改革在深圳已试行了一段时间，放宽公司登记审批，个体户都不用办执照了，登个记就可以经营，广东其他地方

3、也开始跟进，东莞大朗工商分局作为试点，取消企业登记注册所有前置审批许可事项，取消企业登记的住所产权证明，实行注册资本认缴制和实收资本备案制，实收资本备案意味着也不用验资了，对企业来说实现了“零首付”开公司，工商做的仅仅是形式审查登记。回到合同上来看，除了414的法律法规，原本还有三部规章，一个是于2004年废止的合同鉴证办法，另外两个是2010年11月30日废止的经济合同示范文本管理办法和商品展销会管理办法（国发201021号），所以有个别同志还在问合同鉴证和商品展销会怎么办理，这个有点过时了。对于合同鉴证，现在是过渡阶段，因为其他有些单位还在死板地要求必须盖鉴证章，所以为了服务企业，如果单位

4、还保留了合同鉴证章的，先告知企业取消了没必要鉴证，如果企业非要要求鉴证的也可以为其盖章，同时保留一份存档即可。对商品展销会来说取消了就按照日常的市场巡查分类监管就可以了。对于示范文本的推行，这里强调下示范文本仅仅起到示范作用，并不是强制的，未采用示范文本的合同同样是合法有效的。下面我将重点针对其中的合同格式条款备案、合同违法行为的监督处理、拍卖监督、动产抵押登记四个方面就当前合同监督工作与大家做交流。一、合同格式条款备案（一）当前我市合同格式条款备案工作现状1、备案工作总体情况：自开展合同备案工作以来，遵义市工商系统已办理7个大类合同备案登记，共计119份（数据截止2012年）：主要为商品房买

5、卖合同47个项目6500余份；拍卖合同15份；建筑工程施工合同26份；国内国际旅游合同12份（涉及合同2000份）；物业管理合同3份；供水、供气等合同3份；订单农业合同6个项目2319份；消费贷款合同、邮电等其他合同7份。2、备案程序（下面几点略去不讲）受理审查（修改）（听证）备案这是合同备案操作规程上规定的备案程序，但从我们实际操作来看有的可以作适当简化，比如对我们先口头提出的修改建议，无异议的我们就让其先修改后再报备，简化了下发修改建议书这一过程。有异议我们认为确需修改的，下发修改建议书，但要多和企业沟通，尽量避免走听证程序，否则工作量就太大了。3、合同格式条款备案工作存在的主要问题：（1

6、）客观方面：一是合同管理人员配置不足。目前全系统合同备案由市场合同科和各市场合同股具体负责，包括市局在内均为兼职，由于各项工作任务繁重，兼职人员对合同备案工作投入的精力有限，导致合同备案工作进展缓慢；二是合同监管面广、专业性强，不仅涉及法律法规，而且还涉及相关领域的部门规章，行业规范、标准等诸多问题，合同备案人员难以运用法律依据，准确分析、评判格式条款的合法性和合理性，影响了备案监督质量，因为看不出合同格式条款问题所在，备案流于形式。（2）主观方面：部分合同管理人员对合同法律法规学习不够，开展工作的主动性不高，更难得抽出时间对企业备案后的情况进行检查。主观方面问题原因就不讲多了。大家可以看看这

7、个图，工作情况一目了然（数据截止11年年底）：商品房买卖合同拍卖合同旅游合同建筑施工合同其他合同总数市局3310962红花岗区712313汇川区遵义县5桐梓县仁怀市赤水市419习水县611湄潭县凤冈县余庆县务川县16绥阳县正安县道真县条例规定了22类合同应当备案，这里使用的字眼是“应当”，也就是说都必须备案，但是对于我们实际工作来说不可能面面俱到，各个地方都应该结合本地实际开展合同备案。下面重点和大家交流一下商品房买卖合同备案。现在全省房开企业普遍使用的商品房买卖合同是由省住建厅和省局联合制发的示范文本，主合同就有30条，加上房屋平面位置图、物业服务等附件共51页，现在很多房开商又增加了条款数

8、量不等的补充协议，有的补充协议完全将主合同内容推翻，洋洋洒洒、密密麻麻，看得人真是头昏眼花。那么面对这么一个内容繁杂的合同，作为买房人应该重点看哪几条，换个角度也是我们在审查合同时审查重点是哪些，这里简单罗列一下一般买房人最关注的条款：首先是第七条房屋价格，第八条付款方式，然后是第十一条房屋交付时间和第二十二条房屋办理登记时间，其他条款是否关注则根据自身情况而定，这里说点个人看法，商品房买卖合同一旦出现纠纷，其最重要的往往是其中的权利义务条款，也就是很多条款附在最后的违约金比例等，还有一个就是房开商附加的补充协议，其中补充协议往往是最集中出问题的地方。下面逐一分析。（二）商品房买卖合同备案的流

9、程当前我们和市住建局已建立了良好的合作关系，形成了房开企业取得预售许可（一个预售许可备案一次）工商部门合同备案住建部门备案的工作流程。这里最关键的一环是将我们工商部门的合同备案置于住建部门备案之前，住建部门必须见到我们备案盖章的合同，才能进行下一步的操作。目前市级层面所有取得预售许可的新开盘项目商品房买卖合同均先在市局或两城区分局备案，后到住建部门备案，且由住建部门提供取得预售许可的房开企业名单，这样从制度上杜绝了企业漏报备或商品房买卖合同已经使用一段时间再报备等问题的出现，增强了企业报备的主动性。从了解到的情况来看，部分县级局与住建部门的沟通工作还有待加强，几个县级局还没有对商品房买卖合同进

10、行备案。（三）主合同的审查：主合同相对简单1、出售人主体资格是否符合规定：这个主要是看商品房买卖合同中第一章“合同当事人”：需填写完整出卖人名称、注册登记内容、资质证书等；还有第九章前期物业管理，没有取得资质及物价局核准物业费用的，不得在合同中先写上物业服务企业及管理费用。2、出售商品房的条件是否符合规定，手续是否齐全：主要看第二章第一、二、四条项目建设和销售依据及抵押设定情况：主要是要填写项目所在地地址、项目名称、三证是否取得（建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和预售许可证）、是否存在土地使用权或在建工程抵押等；3、合同约定双方当事人权利义务是否清楚，相关约定是否符合规定。这个要麻烦点：

11、（1）合同第十条预期付款责任与第十三条预期交房责任这一权利义务应当要平等。根据合同法的公平原则，双方的期限、违约金比例应当基本对应，一般来说应该是相同的。并且大家需注意违约金比例设定应当合理，比如有的房开商已取得了交房条件，认为自己肯定不会逾期交房，就把逾期交房的违约金设得很高，比如违约金为全款的20%（通常是万分之几），同样逾期付款的违约金也是20%，这样一旦有购房人不能按期支付购房款，违约金就大大超出其合理程度。所以在备案操作中可以有两种方式，一是直接让房开商设定固定合理的期限和违约金比例，如果备案人提出异议的，采用第二种方式，在备案合同中对违约金比例设定一个合理的区间（但这个区间同样不能

12、太过，比如可以为万分之15，具体比例让购房人自行在此区间内与房开商协商后填写）。（2）要特别注意审查房开商在示范文本条文外另外添加的格式条款，或者是通过补充协议改变原有合同内容。这些条款往往是对购房人权利侵犯最大的。比如第十五条对面积差异处理的设定，示范文本给出了3种方式，第一种按套内建筑面积计价，第二种按套计价，第三款为双方自行约定，房开商往往都选择第三种方式，然后写上“以房管部门实测面积为准，按实际结算”，乍一看这没什么问题，但是一旦出现实际面积与合同签订面积出入较大的情况，对购房人的利益显然不利，面积多了需支付预算外费用，少了则对居住可能有影响。所以对此条，我们一般要求备案需按1、2两种

13、方式处理，房开商异议坚决不认的，再根据其设定条款予以审查并修改，且注意十五条3款内容的选择上建议其不填，免得购房人误认为是我们工商部门要求其按照第3种方式来处理的。4、全责条款是否有违反贵州省合同监督条例第十七条、第十八条、第十九条的规定：17条主要是不得含有免除合同提供方责任的内容，18条是不得加重对方责任，19条是不得含有排除对方主要权利的内容。我们来看下面这条比较典型的格式合同条款，这是某房开商在其补充协议中对房屋达到交付条件时如何交付的格式条款内容：“出卖人在房屋达到交付条件时，可提前通知买受人办理交接手续，如因买受人原因电话无法通知的，15日内视同房屋已交付，风险随之转移。”这一条款

14、首先免除了其必须书面通知的义务，电话无法通知的，应当采用登报公告（还不能是小区张贴公告）等方式，必须有书面的交付证明；其次即使房屋达到交付条件，买受人有权同意提前接房，也有权不接房，只要在按原合同约定的交付时间内接房都是合法有效的，强制提前交房排除了买受人解释合同的权利；第三房屋交付有其实际规定，按照物权法规定不动产风险转移应当是以实际交付（登记是所有权转移）为准，而不是视同交付就能将不动产风险转移，这一条款加重了买受人的责任，所以也应当修改。这一个条款就同时违反了17、18、19三条规定的内容，相当典型。5、争议解决的方式是否明确并符合规定。这个相对简单，合同第28条争议的解决方式一是仲裁、

15、一是诉讼，选择仲裁的，需填写规范，提交遵义仲裁委仲裁，有的填的是工商仲裁委、有的填遵义市仲裁委都是不规范的。（四）补充协议部分审查当前使用的贵州省商品房买卖合同示范文本是2011年省住建厅和省工商局联合推行的（以下简称示范文本）。推行初期，示范文本在较大程度上避免了因合同缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切而出现显失公平和违法条款，大量减少了商品房买卖合同纠纷。然而，近一年多来，开发商普遍采用增加补充协议的方式订立合同，大量霸王条款甚至违法条款通过补充协议重新得以确立，示范文本多个重要条款被删改，示范作用沦为空谈。下面结合合同备案工作实际，重点探讨补充协议存在的主要问题。1、名称、概念应当规

16、范（1）补充协议中经常出现买卖双方称谓混乱情况，同一合同中会出现“出卖人、卖方、售房人；买受人、买房、买房人”等不统一的名称，应当将其统一规范为出卖人、买受人。（2）对日期概念应当规范，有的合同一会“日历日”，一会“工作日”，应当统一规范为工作日，也可直接简称为几日内。（3）补充协议中很多地方约定了违约金比例，从按日计万分之一至按合同总价的30%承担等，不一而足，除了要求双方条款尽量对等外，违约金比例过高或过低很难在备案中予以规范，对此我们暂时采取的做法是涉及到影响较大，金额较高的违约金条款，在违约金比例等位置要求出卖人在补充协议中留空，在与买受人签订合同时再行手工填写，这样一是避免出卖人随意

17、解释备案工作，二是通过手工填写能有效引起买受人的注意，尽量避免吃暗亏。2、面积计算及差异处理方式的审查（1）三种面积计算方式的选择。根据贵州城镇房地产开发经营管理条例，自2009年5月1日起，商品房一律按照套内建筑面积或者按套（单元）计价销售，也就是说目前只有这两种面积计算方式可以选择，但实际情况中仍有房开商在补充协议中约定以建筑面积计算，这种直接违反了地方性法规的条款应当责令改正。需要特别说明的是，经济适用房等政策性房屋销售虽然使用的是示范文本，但可以以补充协议方式约定以建筑面积计算，这是因为其并非商品房开发，不适用该条例。（2）面积差异处理方式。这是在当前备案中争议较大的条款之一。目前补充

18、协议中普遍不采用示范文本约定的处理方式，而是单独约定“据实计算”、“以产权登记面积为准，单价不变，多退少补”等类似内容，其设立理由依据于最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（下称司法解释）第十四条第一款：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。出卖人以此为由，对面积差异处理予以另行约定。对此条款，出卖人的理解实质是片面的，并未严谨地解读该条款。该条款同时规定：合同没有约定或者约定不明确的，需按照上下3%的面积误差比规定来处理。出卖人仅约定“据实结算”等而没有区间范围限制，对面积误差比例及处理方式都没有进行约定，

19、不应视为双方对误差处理另行进行了约定，实质上是约定不明确，且明显不利于业主，系霸王条款。实际操作中，全国很多法院都曾有过同类案例，尽管双方约定“据实测算”，但最终法院认定该条款无效，系霸王条款，违反了司法解释规定，最终仅判业主承担3%超面积费用。因此在备案中，我们均要求出卖人予以修改，要么按照原示范文本两种方式来订立合同，要么必须对该补充条款的内容予以细化，以达到明确具体。这里要注意经济适用房等政策性住房销售同样不适用司法解释。3、规范不可抗力条款由于相关法律规定难以对不可抗力事件一一列明，出卖人通常会在补充协议中对不可抗力的范围作扩大解释，例如将施工过程中出现的重大技术问题或其他不能控制的因

20、素均列入不可抗力的范围，以规避由于逾期交付房屋而需承担的违约责任。这里需注明在出现不可抗力时开发商应该提供政府主管部门、公证机构或专业机构的书面证明性文件才能作为其免责的理由，同时约定当不可抗力事件导致预期交房超过一定期限时，购房者有权终止合同，要求开发商退还已经支付的全部款项，或者就逾期实际天数要求开发商给予一定数额的经济补偿。另外不是所有市政工程都可以列入不可抗力的免责，有些市政工程是出卖人有足够的理由预见的。买受人可以放心的是，补充协议中将此类事件列入不可抗力条款，会因其违反法律的明确规定，成为无效条款，同时出卖人也不能以不可抗力为由而行使抗辩权。4、约定广告宣传资料无效无法律效力目前备

21、案的补充协议基本都加上了一则条款，就是出卖人所做的销售资料、宣传资料等仅作参考，与补充协议不一致的以补充协议为准；口头意向和信息不构成合同，双方不受其约束。之所以要订立这一条款，与当前楼盘销售普遍夸大宣传等有关。为配合商品房销售，开发商和销售人员都会通过口头介绍、广告宣传等方式在促销过程中就与商品房有关的小区环境、会所、学校、医院、物业管理等方面做出承诺。上述因素直接影响购房者的居住和生活质量，实际是构成房屋价格的一部分，如果不能兑现，必定会使购房者期望值大打折扣。因此司法解释第三条规定：出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格

22、的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。也就是说，广告属于“商品房开发规划范围内”，其内容“具体确定”，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，也是合同内容，出卖人需承担相应违约责任。5、部分争议的处理方式（1）排除对方权利。出卖人经常在补充协议中约定：在房屋出现质量问题时由出卖人负责维修，买受人不退房；非房屋主体结构和地基基础等质量问题的，买受人不退房；经过有关部门批复同意规划设计变更的，买受人不退房等等。其目的就是以协议的形式防止买受人因此类问题要求退房，以及因此而追偿违约金，然而这些条款均排

23、除了买受人依法解除合同的合法权利，应当予以修改规范。如出卖人通常不愿修改的房屋瑕疵问题，虽非主体结构及基础质量问题，司法解释十三条仍然赋予了买受人解除合同的权利，可以采取修复等补救措施解决，但在严重影响正常居住使用的情况下，购房人的购房目的不能实现，因此购房人可以解除合同，这一权利不能剥夺。（2）扩大单方合同解除权。在办理贷款、分期付款以及买受人未按期偿还贷款等条款中，补充协议往往约定了达到一定条件下出卖人可不经买受人同意行使单方解除权，有的甚至约定已交付购房费用不予退还，房屋可另行销售，买受人还要配合其办理合同解除手续。其单方解除权无限扩大。按最高人民法院的司法解释，在商品房买卖中，买受人迟

24、延履行债务，出卖人要进行催告，催告后，买受人还有三个月的宽限期，如在此期限内仍未履约，方可解约。对此补充协议仍然应当予以明确。（3）加重对方责任。补充协议中有的格式条款约定：在办理银行贷款或公积金贷款中，非因出卖人原因导致不能贷款不能按期入账的，视为买手人预期付款，还需承担违约责任。有的甚至约定国家信贷政策调整风险由买受人承担。还有在交房中对书面通知方式进行删改，如信件寄出之日视为通知之日，到期商品房视为符合交付标准并已实际交付等，这些条款均加重了买受人的责任，应予修改。6、关于补充协议相关问题的思考（1）补充协议有没有存在必要由于标准文本在内容上的局限性以及开发商、购房者个性要求的多样化，加

25、之行政权力不能过于限制民事行为，部分购房者也会主动向开发商提出自己的合理要求，并通过签订补充协议的方式予以明确。所以补充协议还是有其存在的意义的。（2）解决补充协议条款存在问题的思考A、修订示范文本合同。示范文本条款基本上能够涵盖商品房买卖各个方面，但房地产交易市场飞速发展，新情况层出不穷，示范文本合同也应当与时俱进，在出现问题较多的情况下定期修订。建议相关部门组织人员对补充协议存在问题进行专题研究，分类解决。对补充协议中确实需要补充的内容如公积金贷款细则、多人名义购房等事项补充进示范文本；对重大事项如前述面积处理等，应当结合实际使用情况对示范文本进行细化修订；对法律明确规定的条文如广告效力等

26、，建议在示范文本中直接予以明确，要求出卖人不得通过补充协议等形式进行修改，以免备案工作中出现“二道工”。B、与住建部门密切配合加大对补充协议的宣传解释工作。当前备案主要由住建和工商两家部门负责，工商部门重点审查合同的权利义务条款。但仅由工商部门一家对诸多的合同条款逐一审查、修改、备案、检查，事倍功半，因此应当加大与住建部门的沟通协调，由主管部门配合，通过对房开企业进行宣传、培训等方式，督促其制定补充协议时，只针对示范文本未约定、约定不明或对该楼盘不适用的内容进行变更或补充，不要随意增加不合理条款或违法条款，否则也会由工商部门要求改正。通过这种方式尽量从源头上控制补充协议问题条款的泛滥。C、多措

27、并举加大备案工作力度。受多种因素影响，备案工作发展很不平衡。有企业质疑同样的合同在一地区可直接备案，在另一地区工商部门确提出多个修改意见，给企业的造成印象是监管没有统一性，人为因素大。对此问题应当引起重视，备案工作绝不是走过场，而是涉及广大人民群众切实利益。因此建议：a、在系统内严要求，各地均应加大对备案条款的审查力度，省局收集各地反映情况在系统内针对普遍存在的问题制作推行“补充协议备案条款修改模板”，方便各地交流参考，尽量做到监管统一；b、着力提高备案人员义务素质，目前的机构设置人员构成很难实现专人负责备案，各地应尽量指定专人并保持工作连贯性，以保证省局多次培训效果的贯彻落实；c、合同备案工

28、作要求的专业性较高，房开商大都聘请有法律顾问甚至所谓的“律师团”，因此建议下文要求系统内法制部门需配合做好合同备案工作，部门形成联合机制，备案机构将格式合同条款修改意见交由法制审核把关，再由分管领导签字，避免出现纠纷；同时备案人员一定要按照程序进行备案；d、完善商品房买卖合同特别是补充协议备案档案，务必保留被修改合同原件及修改后的合同，再通过上级督察、交叉检查等方式，督促备案工作。二、合同违法行为的监督处理。（一）合同违法行为的概念我们要查办合同违法案件，必须搞清楚什么是合同违法行为。对此合同条例没有明确的概念界定。但是51号令中，明确了其概念。合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同

29、，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及51号令的行为。也就是说，合同违法行为的几个要件是：1、其主体是自然人、法人和其他组织。在某些情况下，合同当事人以外的第三人也可以成为利用合同进行的违法行为的主体，即共同实施利用合同进行的违法行为时，合同当事人以外的第三人就成了该违法行为的共同主体。如中介人和当事人相互勾结，进行合同诈编，中介人虽然不是该诈骗合同的当事人，但他参与共同实施了合同诈骗行为，也是诈骗行为的主体。在这种情况下，违法行为主体中仍然有合同当事人，但第三人只能是利用合同进行的违法行为的共同违法主体，是依附合同当事人而存在的，没有合同当事人时第三人不可能单独成为利用合同进行的违法行为的主体。2、主观上系故意，并以牟取非法利益为目的。由于合同的签订、履行需要一个过程，因此，利用合同进行的违法行为的主观故意的形成就比较复杂。有的在签订合同前就已形成了以牟取非法利益为内容的主观故意，有的是在合同签订或履行过程中形成了以牟取非法利益为内容的主观故意。这种在合同签订后或履行过程中形成主观故意的情况，在查处实践中是屡见不