王X诉倪X民间借贷纠纷案代理词Word下载.docx

1、出具借条日期比实际借款日期晚半年，且出具借条前未还款，按常理，如双方约定借款有利息，则该张借条应记载欠利息金额。该张借条对利息或所欠利息无任何记载，显然，双方未约定借款有利息。双方未约定借款有利息是因为：双方关系较好。上诉人承诺安排给被上诉人丈夫到XX厂（上诉人丈夫章XX系该厂股东）做会计，工厂做起来给其相应股份。双方均是银行员工。银监会规定严禁银行员工以任何形式违规民间融资、参与高利贷。上诉人是农村商业银行副经理，在本行贷款很方便，本行贷款年利息8.6%。如被上诉人要求按月利率2%或1%支付利息，上诉人肯定会选择从本单位贷款。本案4张借条，出具日期均相隔数月，书面记载的内容均无利息。可见，双

2、方的意思表示是明确的，即，借款时双方均未约定借款有利息。据此，本案中，借款时双方未约定借款有利息事实清楚。被上诉人称双方口头约定利息，没有任何事实依据。1.1.2 被上诉人对利息约定的陈述自相矛盾。庭审中，被上诉人自称“利息开始是二分，后来是一分五，有的部分按银行贷款利息变化计算的（原始一审卷宗P86，22-24页）”，但被上诉人提交的利息计算表中使用的利率为20、15、10.2、10.86、11.58、10.8、9.6，利率多达7种。根据社会生活常识，双方不可能如此约定利率。7种利率是被上诉人为凑数字编造的。显然，被上诉人对利息约定的陈述自相矛盾。1.1.3 借款后，如双方对利息另行约定，应

3、属于对原借款协议的变更，应当有书面的材料加以确认。从双方关系看，本案双方是同事，且是关系较好的朋友。被上诉人借款时要求上诉人出具书面的借条，并未碍于情面不要上诉人出具书面借条，可见被上诉人的证据意识较强。利息涉及被上诉人的重大利益，因此，如双方对另行约定利息达成一致，被上诉人必然会要求上诉人出具书面材料加以确认。然而，被上诉人未提交任何证据能证明双方对借款协议变更另行约定利息达成一致。显然，双方对另行约定利息未达成一致。1.1.4 利息计算草稿不能作为认定双方对另行约定利息达成一致的证据。1）所谓的草稿并无上诉人签名，不能作为认定上诉人对草稿内容有任何的承诺或认可的依据。草稿无双方签名证明了双

4、方对草稿所在内容未达成一致，因此，对双方均无约束力。类似地，商业交往中，经常发生的情况是：双方谈生意共同起草合同，但合同打印后，双方或一方未签字盖章。未经双方签字盖章的打印文本，无法律效力，对双方无任何约束力。同样，在本案中，草稿无法律效力，不具有合法性，不能作为认定事实的依据。草稿的内容包括两方面：?利率;利息计算方法。只有利率约定明确，且利息计算方法约定明确，才能认定“对支付利息约定明确”。因此，“利率”与“利息计算方法”共同构成“对支付利息的约定”，两者是相互联系的、是不可割裂的整体。本案中双方均未在草稿上签名，即表明双方未对支付利息达成一致，均未认可利率，且均未认可利息计算方法。如认定

5、草稿有效、对双方有约束力，则草稿所载的“利率”与“利息计算方法”均有效、对双方均有约束力。如认定草稿无效、对双方无约束力，则草稿所载的“利率”与“利息计算方法”均无效、对双方均无约束力。一审判决割裂了草稿的内容，认定草稿所载的“月利率（1%）”为双方约定的利率，但未认定草稿所载的“利息计算方法”为双方约定的计算方法。一审对同在一张纸上的草稿内容，取其中的一部分加以认定，对另一部分加以否定，将“月利率（1%）”强加给上诉人，显然，毫无根据。因此，一审判决认定双方对月利率1%有明确约定，毫无依据，严重错误。1.1.5 本案“短信”不能作为认定双方对另行约定利息达成一致的证据。1）短信的内容不具有真

6、实性。所谓“我的欠款：贷款90万、老奶奶8万，你84万，”无任何证据证明。2）无任何证据证明本案“短信”为上诉人亲自编发。被上诉人与上诉人是同事、且是关系较好的朋友。不能排除被上诉人使用上诉人手机，利用平日套取的信息，编辑短信。目前科技发达，复制手机卡已是成熟的技术。不能排除被上诉人复制上诉人手机卡，用假卡编发短信。3）“84万”数字，毫无依据。被上诉人未提供任何计算依据，证明欠款金额为“84万”。被上诉人提交的利息计算表使用了7种利率，都未计算出欠款“84万”这一数字。上诉人怎么可能计算出“84万”?!很显然，该短信不可能是上诉人亲自编发。1.1.6 被上诉人未提交任何证据证明利息结算、支付

7、期限。利息结算、支付期限涉及双方重大利益。“每月”、“每半年”、“每年”还是“每五年”结算、支付利息，对双方利益的影响显然是不同的，并且是重大的。因此，利息约定必须包括“利息结算、支付期限”的约定。被上诉人未提交证据证明双方对“利息结算、支付期限”达成一致，显然不能认定对支付利息达成一致。1.1.7 被上诉人确认对月利率1%不认可。一审庭审中，被上诉人称“我现在坚持上次庭审提供的利息材料，对被告陈述按1分计算的材料也不予认可，但没有证据提供”（一审庭审笔录P86，25-26行）。被上诉人自己对“按1分（月利率）计算”明确不认可，上诉人对月利率为1%亦明确不认可。一审判决却认定双方约定月利率为1

8、%，将双方当事人未达成一致的内容强加给上诉人，该认定毫无事实依据、严重违背事实。综上，本案没有任何合法、有效的证据能证明双方对另行约定利息达成一致。退一万步讲，即便认定双方就支付利息事宜商谈过，也应当认定双方对支付利息约定严重不明确。一审判决认定“月利率为1%”，并且认定上诉人历次还款是支付利息，实质是认定了“双方约定了结算、支付利息期限”，并且实质上认定了“本案中上诉人历次实际还款日期即是双方约定的还款日期”。显然，一审对此认定毫无依据、不合逻辑，认定事实严重错误。根据本案证据，应依法认定双方对借款协议变更未达成一致，对利息支付约定不明确。1.2 一审判决称“本院认为：已偿还金额477000

9、元事实清楚”（判决书P4，15-18行），认定事实严重错误。1.2.1 本案上诉人有证据证明的还款共57.818万元。详见下表：还款日期金额（万元）上诉人提交证据被上诉人质证意见一审是否认定2008.2.12被上诉人认可2008.2.33被上诉人认可2008.2.56.4被上诉人认可2008.6.133.5被上诉人从上诉人银行卡中取款的凭证一审未认定2008.11.191.618被上诉人从上诉人银行卡中取款的凭证一审未认定2009.5.133上诉人向被上诉人银行卡中存款的凭证一审未认定2010.1.303被上诉人认可2010.2.912被上诉人认可2010.6.71.5被上诉人认可2010.7

10、.231银行交易往来证明被上诉人认可2010.8.102银行交易往来证明被上诉人认可2010.10.141.5银行交易往来证明被上诉人认可2010.12.311银行交易往来证明被上诉人认可2011.3.260.3银行交易往来证明被上诉人认可2011.7.81.5银行交易往来证明被上诉人认可2011.11.90.5银行交易往来证明被上诉人认可2012.1.161银行交易往来证明被上诉人认可2012.4.51银行交易往来证明一审未认定2012.6.91银行交易往来证明一审未认定2012.9.71被上诉人认可2012.9.2710收条被上诉人认可合计57.818表中还款均有证据证明，但一审对其中10

11、.118万元未予认定，分述如下：1）2008年6月13日还款3.5万元。上诉人提交的证据是3.5万元的取款凭条。对该笔还款，被上诉人称“是其他业务往来，因为当日原告在被告的账户存了1.5万元，与2008年9月25日又在被告的账户上存了2万元（一审卷宗P84,15-18行）”。实际上，该两笔存款是2008年5月27日借条所载5万元的一部分。具体形成过程是：5月27日，上诉人欲向被上诉人借款，书写了借条，但被上诉人当日未支付借款。上诉人随手将借条放置在办公桌内，实际借款达5万后，将该借条交付被上诉人。被上诉人主张5月27日借条与该两笔存款（1.5万元+2万元）无关，则应当提供5月27借条所载5万元

12、实际支付的证据，否则，应当承担举证不能的后果。应依法认定该两笔存款是2008年5月27日借条所载5万元的一部分，包含在本案借款总金额67万元之内。因此，上诉人3.5万元取款凭条，是对本案借款的还款，并非双方之间的其他业务。2）2008年11月19日还款1.618万元，2009年5月13日还款3万元。对两笔还款，被上诉人主张是“这两张单子是事实，但是与本案无关，证明我与被告之间有经济往来。，出示2008年9月24日10万元打款单子，彼此之间除借款之外尚有其他业务往来（一审卷宗P93，4-7行）”。对此，上诉人主张，与2008年9月24日10万元存款凭证相对应的是2008年10月1日金额为10万元

13、的借条，双方无其他业务往来。本案双方均是银行员工，借款均是通过银行支付，二审庭审中被上诉人称10万借款是现金支付，完全违背事实。被上诉人主张9月24日10万元存款凭证不是对应10月1日10万元借条，则应当提供支付10月1日10万元借款的证据，否则，应当承担举证不能的后果。应依法认定被上诉人9月24日10万元存款即是2008年10月1日借条所载10万元，包含在本案借款总金额67万元之内。因此，上诉人两笔还款（1.618万元+3万元），是对本案借款的还款。一审认定9月24日10万元存款为“双方其他业务往来”，认定事实严重错误。3）2012年4月5日还款1万元，2012年6月9日还款1万元，对该两笔

14、还款，上诉人提交了银行交易往来证明，但一审未予认定。一审对此认定事实错误。根据本案证据，截至2012年9月27日（最后一次还款日）上诉人应归还本金为91820元（=670000-578180）。2. 一审判决适用法律错误。2.1 合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。前文已论述，本案中，借款时双方书面的借条载明借款无利息。借款后，双方就是否支付利息进行交涉，属于对原借款约定的变更。根据78条规定，对变更内容约定不明确的，推定为未变更。2.2合同法第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。即便认定借款后双方就支付利息交

15、涉过，也应当认定双方对支付利息约定严重不明确，对此，前文已详细论述。对支付利息约定不明确，根据合同法第211条，应视为不支付利息。第211条对自然人之间借款利息的约定规定得极其清楚，毫无歧义或模糊之处。本案最关键的争议焦点是借款后双方对利息的变更是否达成一致、对支付利息约定是否明确及是否应当适用合同法第78条、第211条。一审判决对此未加论述，实质是回避了这一焦点，回避了该两条法律的适用。合同法第205条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息，。第205条适用的前提是：有明确的利息约定，即，借贷双方对支付利息的约定是明确的。本案中，利息约定是否明确是双方争议的焦点。一审判决未论述焦点问题的认定

16、，直接假设“有明确的利息约定”，直接援引合同法第205条，不合逻辑，适用法律严重错误。2.3 最高人民法院第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的 由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审判决适用该条规定时，存在错误。一审判决称“原告对打款、取款事实无异议，但提供2008年9月24日向被告存款10万元存款凭条，证明彼此间还有其他资金往来，被告倪X对原告提供的存款凭条无异议，但未就其抗辩理由继续举证说明，应承担举证不能的法律后果”。（判决书P6，1-6行）对9月24日10万元存款凭证，上

17、诉人抗辩称对应的是2008年10月1日的借条。借条已经由被上诉人提交法庭作为本案证据，应认定上诉人已完成举证责任。被上诉人否认9月24日10万元存款对应10月1日10万元借条，应当举证证明10月1日借条10万元如何支付。对此，举证责任在被上诉人。被上诉人未能提交相应证据，应当承担不利后果。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误。恳请二审法院依据本案证据，依法认定：借款时书面借条载明无利息。借款后，未就增加约定利息达成一致，借条未变更。借款后，双方虽就利息事宜进行过协商，但对支付利息（包括利率及利息计算方法）约定不明，应视为不支付利息。截至截至2012年9月27日上诉人已归还借款578180元，应归还本金为91820元。本案借款利息应以91820为基数，自被上诉人起诉之日（2013年3月3日）起，按银行同类贷款利率（6%/年），计算至一审判决日（2013年8月19日），为2505元。XX名仁律师事务所张XX 律师XXXX年 XX月XX 日