张明楷刑法学研究的五个关系Word文件下载.docx

1、1一、强势理论与弱势理论 （一）强势理论的强势地位 在一门学科内，就争论问题所形成的理论，可以分为强势理论与弱势理论。所谓强势理论，大体是通说或者是多数说；弱势理论，则是少数说乃至个别说。众所周知，在我国刑法学中，通说基本上是强势理论，如犯罪的本质特征是主客观相统一的社会危害性理论，主客观相统一的违法性理论，主客观相统一的共同犯罪理论，犯罪构成四要件理论，财产罪的客体是财产所有权的理论，都可谓刑法学中的强势理论。与之相反的一些理论，大体上可谓弱势理论。 强势理论容易被司法机关采纳。司法工作人员运用强势理论处理具体案件时，即使难以得出妥当的结论，一般也不会否认强势理论，而是认为刑事立法存在缺陷，

2、或者认为得出不妥当的结论也是理所当然。人们习惯于认为，如果一个观点得到了学界的广泛同，没有受到任何批判，这个观点就是权威的、有价值的；很多学者希望自己的观点成为通说，或者习惯于站在通说的立场，也有学者将少数说或者个别说本身作为该说不能被采纳的理由。2 其实，一个不可能或者不会受到批判的观点，一定只是讲出了最基本的常识，因而没有什么理论价值与实践意义。例如，通说认为，所谓着手就是指开始实施刑法分则所规定的构成要件的实行行为。在我国的刑法学语境中，这一表述可谓千真万确，但没有任何用处。因为它只是告诉你：开始杀人时是杀人罪的着手，开始抢劫时是抢劫罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手。问题是，如何判断“

3、开始杀人”、“开始抢劫”、“开始盗窃”？通说什么也没有告诉你。显然，一个千真万确的表述，是没有任何价值的。 （二）弱势理论的学术价值 但凡超出了最基本常识的观点，总会受到批判。可是，只有超出最基本常识范围的观点，才可能具有价值。换言之，一个受到批判乃至被多数人批判的观点，反而会具有重大价值。学术观点生来就是供他人批评的；具有受批评的价值，才具有学术价值。也可以认为，对一种观点的批判无疑是对该观点的重视，如果一种观点连被批判的价值也没有，就说明它没有任何意义。少数说往往能够对强势理论构成威胁，而且可能言之有理，强势理论有必要回应少数说，乃至修正自己的学说。所以，应当承认、尊重受到批判的少数说的学

4、术价值。 刑法学总是要通过否认既有理论而向前发展。事实上，“一项归纳或演绎是否公平/合理，是要由专家圈子在一段时间中决定的。在随后一轮中另一群人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性科学就是这么发展的。”3换言之，一门学科总是在不断地建立一种理论、推翻这种理论、再建立一种新理论的过程中向前发展的。刑法学不仅要通过否认既有理论向前发展，而且必须通过否认强势理论向前发展。只要强势理论永远都处于强势地位，就表明刑法学没有发展。如同船上所有的人都坐在船只的一边划桨，只会导致船只原地打转而不可能前行一样，倘若所有刑法学者都维护刑法学的强势理论，只能导致刑法学停滞不前甚至倒退。人们习惯于认为，德国长期以来采用

5、的是三阶层理论，没有变化。其实，就犯罪论体系而言，一种刑法理论在德国占通说地位的时间不会超过30年，而且在德国也并非只有三阶层理论。“回首过去，自然主义与新康德主义刑法体系各维持了卅年的优势，而目的论刑法体系居于擅场之地位则持续了廿年。从功能性刑法体系创建之时起亦有廿年来余。”4如果学者们满足于现有的强势理论，视其为绝对真理，永远维护而非怀疑，就不可能有刑法学的进步与科学发展。 人文社会科学的研究没有终点。“像绝对的必然性，绝对精确，最终真理等观念都是应当从科学中排除出去的幽灵。”“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”5任何刑法理论都不可能是最终的权威构

6、建。一种理论的“正确性”是暂时，而不是永久的。况且，在刑法学中，没有一种理论是唯一正确的理论。例如，在刑法学中，强调严格限制刑罚处罚范围的观点，一直是一种强势理论。这种理论认为，凡是可以用其他法律处理的，就不要适用刑法。在人们认为劳动教养制度合法、治安管理处罚妥当的背景下，强调严格限制刑罚处罚范围的理论或许是可以接受的。但是，在实行依法治国的时代，由行政机关直接处罚轻微犯罪，导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神”。6换言之，以往的强势理论没有考虑对所谓“轻微犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。反之，将

7、各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。正如日本学者针对日本的犯罪化现象所言：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会成熟的佐证。”7所以，建立在行政处罚基础上的限制刑罚处罚范围的强势理论，现在面临重大危机。 （三）刑法学研究应该从弱势理论入手 维持刑法学的强势理论，不是刑法学者的任务与目的。福柯指出：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行

8、为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实施他的知识分子的使命），并参与政治意愿的形成（完成他作为一个公民的角色）。”8对刑法学的强势理论展开批判，正是由学者的内在性格与历史使命决定的。 质疑强势理论、摆脱强势理论，使弱势理论成为强势理论，是学术研究的有效路径。和其他人文社会科学一样，刑法学总是在强势理论逐渐衰退、弱势理论逐渐强势然后再逐渐衰退、新的弱势理论再逐渐成为强势理论的过程中向前发展的。所以，刑法学的发展，不仅需要弱势理论，而且需要使弱势理论由弱变强。与维护强势理论相比，将弱势理论发展为强势理论，对刑法学发展所做出的贡献更为重大。 被

9、誉为“伟大的思想家与卓越的解释家”9的平野龙一教授，就是从弱势理论入手展开研究的。平野龙一教授在学生时代，仅通过犯罪论序说了解泷川幸辰先生。该书华美的文采与明快的论证打动了平野教授。可以说，他对刑法学产生兴趣，以及后来坚持研究刑法学，就是因为读了这本书。后来，平野教授预想到战后的日本刑法学界终究要回归到泷川先生的刑法理论，因为泷川先生贯彻了罪刑法定原则与客观主义的自由主义、个人主义的刑法理论，当然会无条件地受到战后日本民主主义社会的欢迎。但是，平野教授认为，全国只有清一色的泷川刑法理论是不合适的。因此，可以说作为一种抵抗，他选择了不同于泷川刑法理论的目的行为论。然而，目的行为论随后出现了许多的

10、赞同者，可以说在当时的日本占据了优势。对此，平野教授也感到意外。他1957年在斯坦福与泷川先生会面时，泷川先生说：“最近的日本刑法学界，完全朝着反对我的观点方向往前走，我真是有孤城落日之感啊！”平野教授当时就觉得，日本刑法学界不正常，于是，他后来转向结果无价值论。10总体上说，平野教授起先崇尚结果无价值论，后来转向行为无价值论，最后又回归到结果无价值论。平野龙一教授之所以能够成为日本刑法学界的学术领袖，一个重要原因就是从弱势理论入手，使弱势理论与通说理论相对抗，进而使弱势理论成为新的通说，然后再从弱势理论入手，与新的通说相对抗。如此循环往复，刑法理论必然能够得到切实的发展与进步。 总之，刑法学

11、的研究尤其是年轻刑法学者的研究，应当“从弱势理论着手。如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能将越大。当然，你有更大的可能去反驳一个理论。不过，同样地，如果你的研究确实支持了这个理论，那么比起你去论证一个已经被很多论据所支持的理论，还是要有意义得多。”“很明显，寻找一个弱势理论的最好方法可能是自己发明一个新理论。在这种情况下，你的假设需要证明，你的任何论据都将变得重要。但是要记住的是，发明新理论的同时保证它的优美性是非常难的。”11诚然，“人们强烈地倾向于重复任何容易成功之事”12,从弱势理论着手展开研究，的确相当艰辛，但一定具有更重大的意义。 二、真问题与假问题 （一）刑法学研

12、究中的真问题与假问题 “学术自由主要包含着思考和提问的自由，假如它所保护的见解对社会思想的普遍构成少有影响，或者甚至没有影响，学术自由就远未达到它应有的价值。”13任何一个学科，都是在提出问题、解决问题的过程中发展和进步的。“问题源于知与不知之间的矛盾，是认识在已知和未知之间过渡的中介，是知识的生长点。”14换言之，一个人能够提出问题，意味着他在已知的基础上认识到了未知的东西。如果人们一概不知，或者完全知道，就不可能提出任何问题。另一方面，没有需要解决的问题，就没有必要展开研究。刑法学是一门实践性很强的学科，其中既有理论体系、观点的问题，也有司法实践的问题。刑法学只有不断地解决这两方面的问题，

13、才具有理论价值与实践意义。 所以，与其他研究一样，刑法学研究需要有问题意识。 本来，任何问题都需要解决，但与其他学科一样，刑法学中存在真问题与假问题之分。研究假问题不仅没有意义，而且会转移人们的视线，导致真问题得不到解决。“真问题和假问题最早是三十年代维也纳学派提出来的，开始时是真陈述与假陈述的问题真陈述和假陈述一开始是从逻辑的意义上讲的。进一步才有经验陈述的真假问题。因为，一个有意义的陈述可以是逻辑的或数学的，其真实性只是由于它们的形式，它们本身并不是关于事实的陈述。判断其真假的标准就在于其是否自相矛盾。而关于经验或事实的陈述，除也要符合语法与句法外，还要看它们能否被经验证实。”由此可见，“

14、所谓真问题和假问题至少有两种，一种是陈述：在逻辑上的真假（是否符合语法、句法）和理论上的意义（是否对学术演变构成难题）；一种是经验陈述或经验问题的真假。”15本文所讨论的刑法学研究中的真问题与假问题，主要是指问题是否具有理论与实践意义。 （二）假问题的几种表现形式 “在一切理论研究中，是否善于或敢于正确地提出问题，即面对客观存在的问题给出一个准确的、实事求是的提法，并不是一件轻而易举的事。它需要有敏锐的洞察力，需要有充分的调查研究，需要有科学的理论思维和分析能力，也需要有自我批判和超越的自觉意识。然而实际上人们往往对此重视不够，总喜欢凭简单的直观和感受就轻易地提出问题，造成不少假问题、瞎问题用

15、不恰当的提法模糊了真实的问题，或者使问题得不到深入的理解和真正的解决。”16刑法学要避免提出和研究假问题，只能提出和研究真问题。要研究真问题，就必须知道什么是假问题。一般来说，假问题是在客观现实中没有答案或者对主体没有意义、没有价值的问题。大体而言，假问题主要有以下几种情况：17 1.问题的前提是虚假的，或者有虚假成分，使得基于该前提所提出的问题成为假问题 例如，“我国刑法中的哪些犯罪属于严格责任的犯罪？”倘若严格责任是指即使没有故意与过失也应当承担刑事责任的情形，那么，这一问题的前提是，“有些犯罪是不需要故意与过失的严格责任犯罪”。但是，我国刑法第14条至第16条的规定表明，所有犯罪的成立都

16、需要有故意或者过失，所以，上述问题的前提是虚假的，因而该问题就是假问题。再如，有人提出“何为利用影响力受贿罪中的影响力”18这样的问题，原因可能是司法解释将刑法第388条之一规定的犯罪确定为利用影响力受贿罪。然而，此罪名仅仅是为司法解释所确定，法条中根本没有“影响力”的概念，或者说利用影响力受贿罪中根本不存在利用影响力的构成要件要素。既然如此，该问题便是假问题。 反过来说，真问题的前提必须是真实的。例如，“伪造货币罪是不是目的犯？”这个问题的前提是“有些犯罪是目的犯”以及“刑法中存在不成文的目的犯”。在刑法以及现实生活中，既有犯罪，也有目的犯，还有不成文的目的犯，所以，这个前提是真实的。如果不

17、存在其他虚假成分，这个问题就是真问题。 2.问题的提法本身存在矛盾，或者说问题本身包含了不可能回答的内容，因而无法找到完满的答案 例如，理论界与实务界的不少人总是希望刑法明确到不需要解释的程度，因而提出如何通过使用精确、简洁、明晰的表述使刑事立法避免不明确性、不确定性的问题。其实，这基本上是假问题。文字具有多种含义，其边缘含义并不明确。法律的普遍性本质决定了成文法必须使用具有概括性、抽象性的用语，这导致任何成文法都必然具有不明确性、不确定性。“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之

18、外，没有把它直接表现出来的方法。”19这既是成文法的缺陷，也是成文法的基本特点。“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题。”20“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性，并且创造了一种与一般的外行人并且事实上也与许多法律人的看法相距遥远的关于法律的基本看法。”21所以，“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。失败在所难免。”22 3.虽然问题的前提是真实的，但问题对主体没有意义和价值 如果有人问“某个杀人犯曾经患过几次感冒？”这个问题显然是没有意义的。在本文看来，我国刑法学的确“研究”了不少没有意义和价值的问题。例如，不少人提出拐卖两性

19、人（双性人）应当如何处理的问题，还有人认为，“拐卖双性人挑战法律空白”。23提出这样的问题，是因为没有掌握构成要件符合性的判断方法，也没有理解两性人与妇女的关系。如所周知，两性人分为真两性人与假两性人。如果是假两性人，则很容易判断其究竟是男性还是女性；如果是真两性人，就意味着其既符合男性特征，也具备女性特征。构成要件符合性意味着案件事实具备了构成要件要素，而不是要求案件事实与构成要件的表述内容没有任何区别。既然真两性人具备妇女特征，那么，只要行为人拐卖了真两性人，就符合了拐卖妇女罪的构成要件要素。不难看出，所谓拐卖两性人应当如何处理的问题，实际上是假问题。 在我国刑法学中，最普遍的假问题是关于

20、此罪与彼罪的界限或者区别的问题。几乎所有教科书的分则部分，在论述任何一个犯罪时，都会讨论此罪与彼罪的界限。一些司法解释也经常提出此罪与彼罪的区分标准。诚然，在两个犯罪处于对立关系时，研究二者的界限的确具有意义。例如，研究侵占罪与盗窃罪的区别、盗窃罪与诈骗罪的区别，就具有理论价值与实践意义。但是，绝大多数犯罪之间并不是对立关系，而是中立、交叉、重叠、择一等关系。况且，构成要件是成立犯罪的最低要件，而不是单纯的标准模式；立法者在设立一个较轻的犯罪之后，也可能再设立较重的犯罪。既然如此，犯罪之间就基本上不是界限的问题，而是关系的问题。事实上，就大多数犯罪之间的关系所提出的界限或者区别问题，都是假问题

21、。 例如，刑法理论几乎普遍讨论抢劫罪与强迫交易罪的区别。有的教科书指出：“两者的客观方面都表现为使用暴力、威胁手段，但侵犯的客体不同，后者侵犯的是正常的市场交易秩序，前者侵犯的是公私财产的所有权和被害人的人身权利；主体特征不同：后罪主体包括自然人和单位，前罪主体只限于自然人；使用暴力的程度不同：后罪使用的暴力只包括轻微暴力。”24但是，提出这样的区别没有任何意义。首先，强迫交易的手段行为是暴力、胁迫，当然侵犯了被害人的人身权利，而且，强迫交易时也可能侵犯被害人的财产。其次，当现实主体均为自然人时，关于主体的区别也是没有任何意义的。最后，既然轻微暴力可能构成强迫交易罪，那么，严重暴力更加能够成立

22、强迫交易罪。轻微暴力只是强迫交易罪的成立起点，而并不意味着凡是实施严重暴力的就不成立强迫交易罪，况且，刑法第226条并没有将强迫交易罪的手段表述为“轻微暴力”。其实，刑法理论只要分别确定强迫交易罪与抢劫罪的构成要件，就会发现一个行为完全可能同时触犯这两个罪名，然后按想象竞合犯处理就足够了。 再如，最高人民法院2005年6月8日关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见指出：“寻衅滋事罪强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财

23、物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中多处使用“一般”的表述，就表明该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，完全可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机。25再如，既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分标准并不具有现实意义。26 需要说明的是，有的问题相对于一种理论体系而言，

24、可能没有意义，但相对于另一种理论体系而言，则可能意义重大。例如，对于在犯罪论上采取四要件体系的学者来说，问“故意是违法要素还是责任要素”这样的问题，似乎没有什么意义因为在四要件体系中，原本就没有区分违法与责任，所有要素都是表明社会危害性的要素，所有要素的判断都以其他要素的存在为前提。但是，对于采取三阶层或者两阶层的学者来说，这个问题的意义重大。因为三阶层体系承认没有责任的违法，认为责任只是对违法事态的非难可能性。所以，如果认为故意是违法要素，当行为人缺乏故意时，行为便不违法。如果认为故意是责任要素，那么，即使行为人缺乏故意，其行为也可能违法。于是，应否区分违法与责任，就成为问题。那么，区分违法

25、与责任究竟是真问题还是假问题？可以肯定的是，违法与责任是可以区分的，关键在于区分二者有无意义。答案是肯定的。一个行为客观上是否侵害了法益，因而是否被刑法所禁止，并不以行为人具有责任为前提；承认没有责任的违法，不仅可以将没有责任的行为评价为违法，有利于区分正当化事由与免责事由（如正当防卫的杀人与精神病人的杀人），有利于发挥刑法的行为规制机能，而且导致对该行为的处理不同（如能够对之进行正当防卫，能够给予保安处分等），有利于共犯的认定，有利于明确刑法条文中的“罪”、“犯罪”概念。27概言之，应否以及如何区分违法与责任，在刑法学中是一个有重要意义的真问题。 4.问题或许具有意义和价值，但不能在现实中找

26、到答案 刑法学的实践意义在于为现实案件提供解决方案，如果某个问题在现实中不可能找到答案，那么，即使它再有价值，刑法学界也不必花费精力展开研究。 例如，一直有学者主张采用电脑量刑，但是，究竟应当如何使用电脑量刑，则是没有真实答案的。换句话说，将刑法问题数学化是绝对不可能的。“耶林格在背弃概念法学之时写道：整个对逻辑的崇拜想把法学抬高为法的某种数学，那种迷信崇拜是一条迷路，它是建立在对法的本质的错误认识之上的。并非生活为概念而存在，而是概念为生活而存在。”28量刑的客观公正，所要求的是活生生的正义，而不是机械化的正义。“电脑会缺乏法律的个人的及历史的面向，它的语言不是活着的。”29由电脑做出判决时

27、，“所产生的法律是另外一种法律，与法官透过判决所说出来的法律是不同的：一种法律在其中平等原则被机械性的操纵，绝对没有考虑到具体及历史的情境，及个别性，一个瞎眼的漫画图像，一个没有看到个别个人的正义女神，一个没有历史及非个人的法律。”30诚然，对于相同的案件必须做出相同的判决。可是，“相同是从来没有真正有的在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”31不管设计者如何周到，电脑量刑必然抹杀个案的差异性。法官们都清楚，被告人在法庭上的一个独特的眼神、一句特殊的陈述，都有可能影响量刑。既然如此，就不可能将量刑完全交给事先设计的电脑程序。 反之，如何将刑罚的正当化根据贯彻到量刑中，如何使责任

28、刑限制预防刑，在此问题上采用何种量刑基准，亦即是采取“点的理论”还是“幅的理论”，以及如何确定其中的“点”与“幅”等，则是能够找到答案且具有重要意义的真问题。32 5.研究的对象并不存在，但研究者希望出现的问题，也基本上是假问题 刑法学的本体是解释学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原则，所以，当刑法没有规定某项制度时，研究者就该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同于德国、日本的减轻处罚，因而并不存在真正意义的处断刑，在这样的情况下，提出我国的法官应当如何修正法定刑、如何确定处断刑，就是一个假问题。 （三）刑法学要研究真问题 对假问题的研究

29、，必然形成假命题。诚然，“假的缺乏学术根据的命题，仍能获取丰富、真实的学术内容，在中外学术史上想来并非罕见。”33而且，“一个假问题可以转换成证明这个假问题为不可解的真问题，而这样的问题在认识史上往往占有重要地位。”34但是，在不同的学科中，假问题的“意义”并不完全相同。在刑法学领域，假问题不可能具有积极意义。而且，一个充满了假问题的学科，不可能得到真正的发展。 总之，刑法解释学中的真问题，应当是前提真实与客观存在，具有学术价值与实践意义，并且能够寻找到答案的问题。真问题也有不同的类型，有的真问题是实质性问题，有的真问题只是证明的问题，但可以肯定的是，研究任何真问题，都比研究任何假问题具有意义

30、。不能不承认的是，我国刑法学界对许多真问题还没有展开研究。例如，刑法第14条所规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，是指行为人必须明知自己行为的结果是危害社会的，还是行为人只要明知自己行为的结果，而该结果被法官评价为危害社会的即可？刑法第24条对两种中止犯规定的处罚后果不同，是否意味着两种中止犯在自动性或者任意性方面也存在差异？刑法第25条有没有可能是关于共同正犯的规定？再如，艺术自由能否阻却违法性？基于良心的行为是否阻却责任？35此外，还有许多真问题只有个别人研究，多数人则并不参与讨论。当一个问题是由个别人提出时，多数学者一般不参与该问题的讨论，而不管该问题是否具有意义与价值。或许是文人相轻所致，但这种局面并不正常，需要扭转。因为刑法学中的任何一个真问题都关系到国民的法益能否得到保护和国民的自由能否得到保障，所以，对任何一个真问题都需要展开研究，既不可听之任之，也不得敷衍了事。三、前见与偏见 （一）刑法解释中的前见与偏见 前见，也可谓前见解、前理