从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防解析Word文件下载.docx

1、但是，如果惩罚某个人是为了更好地预防犯罪的发生的话，则有违“人非工具”这一基本的法律精神。康德认为：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的他们必须是被发现有罪的或者应该受到惩罚的，然后才能去考虑他本人和他的公民伙伴们能够从中的得到什么教训”因此，尽管刑法具有预防犯罪的功能，我们也不能仅仅因为为了利用刑罚的威慑力预防犯罪而处罚不当罚的行为。所以我们的出发点首先应该是对犯罪行为的报应，只有犯罪事实发生后，我们才可以采取刑罚上的措施；然后才是考虑由此而引发的预防效果。人权的保护不应当仅仅从被害人的角度考虑，犯罪人的人权同样应

2、该得到保护。 其次，运用刑罚需要明确对犯罪人施以刑罚的程度。犯罪分子因为侵害他人法益而获得刑罚，是应有的报应，而且可以起到震慑的作用；但这这并不意味着对犯罪分子的刑罚可以无限度。同样根据康德的“人非工具论”，在量刑上，我们应该考虑施以何种刑罚更符合行为人所侵害之法益所对应的报应，而不是考虑施以何种刑罚更能给犯罪人及社会带来深刻之教训以预防犯罪。因此，“人非工具”的法律思想应当是刑事立法所必须遵循的原则，刑罚预防功能的实现也应当以人权保护（包括犯罪人的人权保护）为出发点。（二）一般预防与特殊预防 一般预防简单来讲就是指预防未犯罪的人走上犯罪道路。通过对犯罪分子的刑罚和其它的法律保障体系来向社会传

3、达一种价值观，从而给社会公众以心理上的警示，达到预防犯罪的目的，它没有特定的对象；而特殊预防是指防止犯罪分子再次犯罪预防功能，同样是通过刑罚，让犯罪分子悔过自新，从而减少甚至消除其人身危险性。本文认为，在对犯罪行为的人身危险性评价和行为本身的评价之中，一般预防对应的是后者，而特殊预防对应的是前者。在司法实践中，特殊预防和一般预防都是相结合而使用的。 刑罚是刑法实现预防功能的主要手段之一。关于刑罚的正当性根据问题，学界有许多很多争议。例如，以国家名义限制犯罪人的人身权其依据何在？国家有没有权力剥夺犯罪分子的生命权？对此本文不做深入探讨。可以肯定的是，不论其依据是什么，刑罚作为统治阶级的维护社会安

4、定的重要手段已经被确定下来，而且这种形式也必将长期存在。在此既定事实之下，我们需要探讨的是如何通过立法来规范刑罚以达到最大的限度的公正。（三）刑法预防功能与立法的关系 本文从立法角度探讨刑罚的特殊预防与一般预防，因此探明刑罚预防功能与立法的关系至关重要。 在大陆法系国家，法律条文对于案例的判决起着决定性的作用。在刑事案件中，无论是定罪还是量刑，都必须有明确的法律的条文作为依据。因此，法律体系是否完善科学，直接关系着立法者的目的能否实现。具体来讲有以下几点：第一，法律规定直接关系着对犯罪行为的定性。如前文所述，要想实现一般预防，防止未犯罪的人实施犯罪，就必须使得公众明白什么样的行为是法律所禁止的

5、、什么样的行为是法律允许的；当我们不确定某个犯罪行为是此罪还是彼罪时，我们同样需要援引法律明文规定的构成要件去进行比对，以得到正确的答案。对一个行为的定性是我们对其采取刑罚措施的先决条件，否则司法的公正和刑罚功能的实现便无从谈起。第二，法律规定直接关系着对犯罪行为所处之刑罚的定量。罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，在我国刑法典中已有明确规定。而如何做到罪责刑相适应，则需要根据法律条文并结合其它酌定情节来判定。和英美法系的判例法不同，我国的量刑模式是三段模式，对比如下： 英美法系的类比化量刑模式： A，某个具有约束力的判例具有A,B,C三个属性，并处以X刑罚； B，经识别，正在审理的案件具有A,

6、B,C三个属性或者与这些属性类似； C，所以某案件也适用于某刑罚。大陆法系的三段论量刑模式： 大前提：法律明文规定某罪行应处以某种刑罚； 小前提：某人犯了某罪； 结论：某人应当判处某刑罚。显然，“在英美法律体系下，审判与立法融为一体，立法能够随时应变，指导审判。”但是在大陆法系中，成文法规范成了判决案件的唯一标准。不可否认，法律未做具体规定的酌定情节对量刑也十分重要，在司法实践中法官的确有一定的自由裁量权；但是总的来看，法律的规定对刑期的判定起着决定性的作用，法官根据案件的具体情节行使自由裁量权也应该在法律规定的范围内进行。因此，要对犯罪分子处以适当的刑罚，既不使得刑罚过轻达不到预防的目的、又

7、不至于刑罚过重侵害了犯罪分子应有的人权，刑事立法是其中的关键。二、刑事立法体系的构建在不侵害人权的基础上来实现刑罚的预防功能，需要通过立法给予理论的支持。从应然的角度来看，保障刑罚预防功能实现的立法体系应该具备以下特征：（一）突出法律原则的重要性法律原则是一部法律的生命，刑法也是如此。当通过法律的具体规定无法对某个事实准确定性或者法律规定存在矛盾的时候，运用法律原则去衡量行为的性质也是司法实践中常用的方法。虽然刑法的基本原则不能够像民法的基本原则那样直接拿来引用，但刑法的基本原则体现出了刑法的理念，所有的规定都不得违背这一理念。刑法的基本原则主要有罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和责任主义原则。

8、这些原则不仅仅是司法实践者所应该遵循的基本准则，同样也是立法者在进行刑事立法时所应该秉承的原则。对于法律原则的规定，有的国家以明确的法律条文在总则加以规定（例如我国刑法典），有的国家并未在法律中明文规定（如日本刑法典）。不论是哪种方式，法律原则都应该直接或者间接地被予以确定，从而成为刑事司法实践过程中的必须遵守的硬性准则。 法律原则作为一种指导性规定，应该贯穿成文法的全部，成为一种普遍的精神指导；但就实践而言，在必要的时候也应该灵活运用。例如，我国刑法典第264规定了盗窃罪，但刑法典并没有明文规定单位盗窃罪；而对于实践中出现的单位盗窃行为，我们不能以刑法没有明文规定为由认定该行为无罪。正确的做

9、法是，首先看该行为是否符合盗窃罪的构成要件，如果符合就当按照刑法264条的规定定为盗窃罪；然后再考虑实施策划单位盗窃行为的主要负责人或组织应承担的刑事责任。这同样是不违反罪刑法定原则的。因而这种法理上的解释方法应当以立法的形式被确定下来。例如，对于该单位盗窃罪的案例，我国刑法典第30条就对单位犯罪做了规定；这实际上就是对罪刑法定原则的一种灵活变通的补充规定。（二）构成要件归纳的完整性罪行法定原则是刑法最重要的原则之一，我国刑法典就明文规定“法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚”。而刑法的任务是惩罚犯罪、保护社会，因此成文法在设定罪名和罪状的时候应当尽可能地考虑到社会的方方面面。但是法律不可能

10、做到包罗万象、将所有的犯罪行为都一一详尽地列举出来；于是从形形色色的犯罪中抽象出一般的、具有普遍性的特征作为对犯罪行为的认定标准。这就是我们所说的构成要件。如果这种归纳不够全面，则有可能导致某个危害社会的行为因为刑法没有明文规定而免受处罚；同样如果这种归纳不够科学，也有可能导致滥罚、处罚不当罚等现象，其后果不堪设想。因此，对构成要件的类型化是否科学合理，直接决定了对某一行为罪名与刑罚的判定是否符合人权与法益保护的要求。社会发展进程日益加快，各种各样的刑事犯罪层出不穷。要想从中把握出最本质的规律和特点，就必须深入了解社会、深入刑事犯罪的司法实践；这是对立法者必然的要求。（三）刑罚措施的科学性刑罚

11、就是国家通过限制人身自由、剥脱财产、政治权利的方式对犯罪分子进行惩处一种手段。以我国刑法典为例，刑罚分为主刑（包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑）和附加刑（判处罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境等），对于这些刑罚的适用条件都有严格的规定。如前文所说，刑法的预防功能主要是通过刑罚来实现的，因此在司法实践中，法官应当按照法律规定严格适用刑罚；而如何设定刑罚、如何使得刑罚能够最大限度地实现刑罚的预防目的，则是立法者需要考虑的问题。我国刑法典第五条规定了罪责刑相适应的原则，“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和所承担的形式责任相适应”。这一原则是刑罚适用实质方面的要求，而就形式方面而言，我国刑

12、法典还规定了刑罚的档期以及数罪并罚时刑期计算等问题；这些一方面是为了限制法官的自由裁量权，避免权力滥用，另一方面是发挥刑法谦抑性原则，保护犯罪人的基本人权。这种从形式和实质两方面来对刑罚加以规范的做法是刑罚措施科学性的体现。（四）法律用语的明确性 作为一门特殊的学科，法律的用语具有其独特的特点；同样一个词汇，当做法律用语来解释和当做生活用语来解释完全可能出现两种不同的意思。例如，我国刑法典规定了非法持有枪支罪，这里枪支仅仅指具有较强杀伤力的真枪，而不包括玩具枪、仿真枪；再比如，我国刑法典规定了强奸罪，这里的强奸仅仅指“违背妇女意志、强行与其发生性关系”，因此女性对男性的性侵犯行为以及同性之间的

13、性侵害行为不能算在其中。 除此之外，法律用语有时也会出现歧义。比如，我们经常看到这样的规定，“犯的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这里的“以上”、“以下”究竟是包括本数还是不包括本数？如果不做明确规定，我们很难去把握。因此刑法第九十九条明确规定“本法所称以上、以下、以内，包含本数”。再例如，我国刑法分则有四十多个具体犯罪涉及到“暴力”，在不同的犯罪中暴力的含义是不一致的，因为暴力有程度之分，如暴力致人死亡、重伤、轻伤、轻微伤以及一般的殴打行为，对这些“暴力”应当如何区分理解？法律用语的准确性影响着民众对法律的理解，每个人都有自己对法律的不同的认知，并且会按照这个认知来约束自己的言行。用语不明确

14、的法律条文容易误导公众对现有法律作出违背立法者本意的解释，不仅行为人无法正确认知自己的行为，而且法官也难以从具有歧义的条文中找出一个具有说服力的判案依据。如果人们遵守的是一个模糊的、可以随意解释的法律，那么刑法的威信便无从谈起了。（五）实体法和程序法的结合程序法和实体法不是两个对立的，而是一个问题的两个方面。广义的刑法就包括刑事诉讼法。任何一部法律，其立法目的的实现都是靠实体法与程序法相互结合而完成的。对于刑法的实体法而言，其规定的犯罪、刑罚的认定与使用必须以诉讼法为载体，具有可行性和现实性；而对于诉讼法而言，程序的设立应该参照刑法典的基本原则和具体规定，使得程序科学合理。例如，我国刑法典规定

15、的“刑讯逼供罪”，就是针对刑事诉讼审过程中讯这一环节的限制规定；再例如，刑事诉讼法规定了自诉案件的处理，之所以将这些情形与公诉案件区别开来，是因为其社会危害性相对较小的缘故，而这正符合了以法益侵害作为定罪量刑根据的刑法精神。程序法不仅仅涉及到程序公正问题，还关系到实体规定能否得到贯彻实践。因此，一个完整的刑法体系，应当是实体与程序相互配合、相互辅助的。三、我国刑事立法存在的不足（一）法律用语的缺陷我国的刑事立法正渐趋完善，但由于法律用语本身的复杂性，仍不可避免地存在用语上的缺陷。本文试举一二。1，刑法第163条规定，公司、企业或则其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人

16、财物，为他人谋取利益，数额较大的，处以五年以下有期徒刑或者拘役。该条规定了收受贿赂和索取两种情形，但问题是，这里的“为他人谋取利益”是与后面的“非法收受他人财物”搭配还是分别与“索取他人财物、非法收受他人财物”搭配？如果是前者，就意味着凡是索取他人财物的不要求为他人谋取利益即可构成非国家人员受贿罪；如果是后一种解释，则单纯地索取财物就不构成该罪。学术界对此存在不同的看法。2，我国刑法典第17条规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒贩毒罪的，应当负刑事责任。”这里在八种行为的列举之后用了一个“罪”字，即表明该条文规定的八种

17、特殊情况是八种罪而非八种行为。但是在刑法实践中，我们理解的是八种行为而非八种罪。例如，15周岁的A将B绑架，后索要金钱未果将B杀害，按照刑法规定，该行为属于绑架罪。虽然刑法第17条并未规定绑架，但由于该行为中包含了杀人的行为，因此A应当承担刑事责任。无论是从法理的角度上讲还是从刑法立法目的角度讲，这种处理方式都是合理的。因此，这里将这八种行为规定为八种罪是欠缺合理性的。（二）应然公正的缺陷刑法的应然公正要求对某个具体行为应该按照评价行为本身 评价人身危险性 定罪处罚的顺序进行。因此，一部公正的法律所规定的法定情节也应该以对行为本身的评价为侧重点，对于由否定某个行为而因此产生的刑罚是一种法律上的

18、报复。“报复是刑罚的一种，它是对犯罪的一种扬弃。犯罪作为一种侵害，而报复作为另一种侵害来否定犯罪。”如果一部法律中体现出的对人身危险性的评价大于对行为本身的评价，则表明刑罚的裁量背离了从行为本身到人身危险这一顺序，被害人的权利可能因此而受到威胁。以我国的刑法典为例，将量刑的法定情节归纳如下：表一：法定情节归纳法定情节法律依据评价对象认罪悔罪适用简易程序审理公诉案件的若干意见第9条人身危险外国受罚刑法第10条未成年犯刑法第17条精神病犯刑法第18条盲聋哑犯刑法第19条防卫过当刑法第20条行为本身避险过当刑法第21条预备犯刑法第22条未遂犯刑法第23条中止无损刑法第24条中止有损从犯刑法第27条胁

19、迫犯刑法第28条教唆犯刑法第29条教唆未遂犯罪轻微刑法第37条罚金困难刑法第53条累犯刑法第65条自首刑法第67条立功刑法第68条重大立功自首大功在这22个法定情节中，规定为行为评价的有9个，而规定为人身危险性的评价有13个。这说明，在我国的司法实践中，对行为人人身危险的评价占据着主导地位。由此导致的问题是同案不同判的发生，对于两个侵害法益相同的案件，由于法官对行为人的主观危险性认定不同，从而导致不同的判决产生。这对维护被害人利益、维护刑罚法益保护原则是十分不利的。（三）关于不真正不作为犯的作为义务不作为犯罪分为真正不作为犯和不真正不作为犯。真正不作为犯指只能够以不作为的方式实施的犯罪，例如“

20、丢失枪支不报罪”；由于有明确的条文规定，在法律适用上基本没有什么歧义。不真正不作为犯，“是指刑法分则没有规定保证人与不作为的内容，但是行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。”例如，法律规定的故意杀人，是指故意非法剥脱他人的生命（权）。甲和妻子乙吵架，乙当着甲的面服毒药自杀，甲未上前阻止。这里的甲就有可能涉及到是否以不作为的方式杀害乙的问题。关于这类问题，学术界有不同的说法；其争议的焦点就在于，甲是否具有阻止妻子自杀的义务？如果有，其法律依据何在？对这个问题的解释，大多都是从学理的角度分析的，因为我国刑法典并未规定不真正不作为犯的义务，即在何种情形下构成不作犯罪？本文认为，既然司法

21、实践承认了不真正不作为犯，那么法律就应该明确规定不真正不作为犯的构成要件。否则，对不真正不作为犯的处罚将有违反刑法罪刑法定原则的可能。四、我国刑事立法前沿思考 （一）刑罚措施的人性化 刑法的核心是刑罚制度。我国现行刑法典自1997年颁布以来，已经经历了八次的修正；每次修正都会涉及罪名的存废、刑罚的变更，这无不体现出了人性化发展趋势。我们以死刑的适用为例，1997年的刑法典就明确规定，死刑不适用于未满十八周岁的未成年人、孕妇、年满七十五周岁的老人；而在诉讼法中，也为死刑的适用规定了专门的死刑复核程序。因此我们看到，近些年来，我国的死刑案件越来越少。这些都体现了尊重生命、尊重人权的法律精神，而且这

22、种精神在未来的立法道路中还应当继续保持下去。 1，死刑的存废。关于死刑应否废除的问题，法学界众说纷纭。废除死刑是社会文明进步的象征，而我国国情复杂，诸多方面还不成熟，死刑的保留仍有一定意义。但可以肯定的是，随着刑事立法技术和社会文明的进步，死刑的废除是将是历史之必然。2，减、免、缓刑制度的进一步完善。我国刑法典规定了很多减免缓刑的法定情节，这些规定在司法实践中也得到了很好的适用。一套具有人性化的刑罚制度，减免缓刑情节的适用应当在刑罚的裁量中占据很重要的地位。然而我国刑法典对于有的法定情节规定较为模糊，例如，刑法第23条规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，这里的“可以”不同于“应

23、当”，言外之意就是说不是完全必须这么做。那么，究竟在什么样的情况下“可以”，在什么样的情况下“不可以”呢？这样模糊的规定，无形之中增加了法官的自由裁量权，从而会影响到司法的公正。除了法律用语自身完善以外，立法者也应当根据社会形势的发展变化考虑适当放宽减免缓情节的适用条件。例如，对于犯强奸罪、事后悔罪态度较好的犯罪分子，能否考虑适用假释？再比如，是否可以将刑法典第17条之规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚”中的“可以”改为“应当”？刑法典第236条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。我们知道，和不满十四周岁的幼女发生性关系，即使对方自愿，也应该将其沦为强奸罪

24、，这是对幼女这一特殊群体的保护。然而在此基础之上，不仅将该行为认定为强奸，还将其认定为强奸的加重情节。“也就是说，此时不满十四周岁的幼女是判断这种奸淫行为构成强奸罪的决定性因素，这种特殊的犯罪对象是强奸罪的构成要件之一。”因此，把未满十四周岁的幼女”又当做从重处罚的量刑因素，是不是有违背刑法中禁止重复评价原则之嫌呢？（二）立法制度的贯彻与完善人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人民代表大会是我国的权力机关、立法机关。人民代表大会制度为人民当家作主创建了最好的组织形式。为社会主义制度奠定了坚实的政治基础。因此，人大制度的贯彻落实、立法程序的规范化，是我国刑事立法必须具备的外部条件。而在当前社会

25、，从人大代表的选拔到人代会行使立法权力，我国人大制度的完善还有很多不尽人意的地方。在未来的刑事立法道路中，贯彻实施好我国的立法制度是提高刑事立法技术的一项必经之路。（三）建立多元化的犯罪制度立法活动的进行需要以客观现实为基础，而在经济飞速发展的今天，社会形势也在不断的变化之中，这就要求既有的法律也应该随之做出调整。“对于刑法制度来说，现代社会出现了许多传统社会没有的新现象。这种新的现象，有的是原来社会上就没有的或者原来就有这种现象而没有当作犯罪来认识和对待的；有的是原来作为客观对象已经存在，而现在被赋予了新的认知。社会发展越来越复杂，因此，从方向看，刑法制度的分散性势在必行。基于这样的认识，当

26、务之急是应当建立独立的青少年犯罪制度和独立的法人犯罪制度。”而对于我国现有的刑法而言，未成年人犯罪制度和法人犯罪制度是最具代表性、现实性的两大急需建立起来的新的犯罪制度。1.未成年人犯罪制度 未成年人是一个特殊的群体，无论是民法还是我国现有的刑法，对未成年人都有特殊的专门规定。由于法律知识的缺陷、对事物的认知能力较差等诸多原因，未成年人犯罪在刑事案件中占有较重的比例。据中国青少年犯罪研究会的统计资料显示，“青少年犯罪总数占全国刑事犯罪总数的以上，其中岁至岁的未成年人犯罪又占到青少年犯罪总数的以上。”未成年人犯罪需要刑法设立特殊的法律调节和规范机制，但是我国现有的刑法典并没有系统的、完整的关于未

27、成年人犯罪的制度，只是零散的规定了一些法律适用的特殊情形（如未成年人不适用死刑、未成年人对于普通的犯罪不需要承担刑事责任的情形等）。因此，为了预防未成年人犯罪、维护社会稳定和谐，建立一套完整的未成年人犯罪机制是必要的。 2.法人犯罪制度 我国在1997年刑法中规定了单位犯罪，标志着我国刑法的惩治对象从单一的个人（自然人）对象到个人与单位（法人）双重对象的进展，实现了个人刑事责任与单位刑事责任的一体化。我国刑法典对法人犯罪在总则做了系统性的规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”（刑法典第30条）“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直

28、接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”（刑法典第31条）在分则中，也规定了许多犯罪主体既可以是自然人也可以是法人的的犯罪行为（例如生产、销售伪劣商品罪）。但法人和个人是不同的主体，对于同一个犯罪行为，由法人去实施和由个人去实施会产生不同的社会危害。例如，一个大型企业单位集体谋划实施一个杀人行为，和一普通人的杀人行为相比，显然前者的社会影响更大。但在我国的刑法典中，单位犯罪和个人犯罪适用的是相同的刑罚，并没有加重情节或特殊规定。对于具有不同程度危害性的犯罪行为施以相同标准的量刑尺度，这显然是不理的做法。因此对于法人犯罪，应当做特别规定或者建立一套独立的法人犯罪制度。（四）司法解释的适用 尽管法律具有时代性和易变性的特点，但作为人们遵守的行为规范，法律也能更换的太快；因为如果这样的话，将意味着人们需要遵守一套随时都有可能变更的行为规范，这显然是不现实的。刑法典自1997