对我国中小企业信用担保法律制度的检讨与反思制度范本DOC格式Word文档格式.docx

1、一、我国相关中小企业信用担保的规定与评价（一）与中小企业担保相关的规范性文件经济法治的时代，治市必须立法先行，这是一个基本定式。这一点对于我国中小企业担保法律制度构建来说亦是如此。为了扶持中小企业的发展，推动中小企业服务体系的建设，改善中小企业贷款难问题，自1999年以来，国务院相关部委及各地方政府纷纷出台了大量的指引性文件，如1996年6月，原国家经贸委下发的（关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见）（后称“指导意见”）便对信用担保的指导原则、担保机构的性质、资金来源、风险控制、责任分担等问题作了规定，比如文件第1条对中小企业担保及其属性等作了详尽的规定。该文件的发布揭开了我国信用担保制

2、度规范化的序幕。1999年11月，农行公布的（关于加强和改进对小企业金融服务的指导意见）从强化和完善对小企业的金融服务体系、改进小企业信贷工作方法、完善信贷管理体制、支持小企业为大中型企业提供配套服务及参与政府采购合同生产、支持建立小企业社会化中介服务体系及加强对金融机构改进小企业服务的引导和督促等几个方面规定了各商业银行对中小企业的金融服务工作精神。2000年5月建设部与央行联合推出了（住房置业担保管理试行办法），其第2章对担保公司的组织形式、设立条件等问题作了专门的规定，如文件第7条规定：“担保公司是为借款人办理个人住房贷款提供专业担保，收取服务费用，具有法人地位的房地产中介服务企业”。为

3、贯彻（国务院办公厅转发国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知）（国办发200059号），根据（指导意见），2000年7月原国家经贸委发布的（关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知）对全国信用担保体系的试点范围、担保机构的监督与管理、最高收费标准及设立担保机构之基本条件等问题作出了规定。2001年2月，财政部印发了（中小企业融资担保机构风险管理暂行办法）（后称为“暂行办法”），其对专业担保机构的组织结构、业务范围、风险控制、运营原则及监督管理等事项作了相关规定，如在担保额的信用放大倍数上，文件第8条规定：“担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资

4、本的10%；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍”。2003年7月，该部又下发了（关于加强地方财政部门对中小企业信用担保机构财务管理和政策支持若干问题的通知），其对规范中小企业担保机构的财务制度、担保风险控制起到了必要的指引作用。2002年6月通过并于2003年1月1月正式实施的（中小企业促进法）为我国第一部关于中小企业发展的法律，也是目前建立中小企业担保制度有章可循的位阶最高的法律。该法首次以正式的国家立法确立了扶持中小企业发展的财政、税收和金融支持体系，将对中小企业的资金扶持纳入了法治化的轨道。该文件从资金支持、创新扶持、技术创新、市场开拓、社会服务

5、等方面展现了国家在经济平衡发展中对促进中小企业发展所作的努力。如在资金扶持方面，该法第10条规定：“中央财政预算应当设立中小企业科目，安排扶持中小企业发展专项资金。地方人民政府应当根据实际情况为中小企业提供财政支持。”上述政策性文件、部门性行政规章及点缀性的正式法律一并构成了我国中小企业担保实践的指南性框架。虽然从学理上看，法律可以借助对人之行为之可为与不可为之设定来构建一种立法者预期的规则秩序，但这只是一个效力而非效果的问题。为了评估规则的效果，我们就必须潜行于活生生的社会关系之中来寻觅应然与实然之间可能的疏离，从而进行必要的理念与规则之矫正与创新。实际上，一种学说、一种理论及一条规则的正当

6、性并不在于其学术上的逻辑推理，而在于能否不偏不倚地理论联系实践。当下，尽管诸多相关中小企业担保的规范文件名称中都穿插有“扶持”、“加强”等价值定位的语词，但是在这形式一片大好的背景下，中国担保业的生存危机又从何而来呢?或者说是规则目的落空的原因又何在呢?这样一种自相矛盾的现状需要我们先从眼下规则体系的角度作出一个客观且公正的评价。（二）检讨性的评价一个缺规少矩的视角法律秩序的型构有时并不像“韩信点兵多多益善”那样须以量取胜，而在于以质取胜。否则，所产生的结果不仅是劣法严重地挫伤人们对法律的确信，而且也会使立法者美好的愿望成为水月镜花。尽管从数量上看，我国已创制了大量的与担保及该行业相关的规范性

7、文件，但是立意的不周、规则的不明及体系的杂乱正使我国担保行业处于一种缺规少矩的状态。对此，笔者作如下分析。其一是规则构成的混杂及重实体而轻形式现象严重地影响了我国中小企业担保市场正常秩序的形成。诚如前文所述，虽然以政策性文件为主流的规则系具有其自有的比较优势，但是在事实上它也是对我国担保行业规范发展的一种硬伤。稍有少许法律知识的人就知道，在法治的旗帜下，政策并不属于法律的范畴（尽管其具有指导性意义），其并不必定具有法律天然而有的权威性、神圣性与普遍性等意义。在一般常识上，政策所指向的对象是政策的执行者，而非社会公众，它强调的是绝对服从，而不是一种平等基础上的协商，它所创设出的是一种行政性的秩序

8、，而不是一种司法性的秩序，这种权威性等级秩序保障规则是从行政权力的顶端逐级呈涟漪状层层地向权力的下端扩散来发挥其效果的。然而，在许多场合，法律的实施并非利用这种纵向权力模式，而是横向模式。因此，无论是在效力范围，还是在公众的认可度上，政策与法律是不可同日而语的。当一个国家以政策为主导来构建某种预期的秩序时，这本身就是对法治理念下秩序的误读与偏离。而且，政策本身就是政治性的体现，这一特性表现于规范文件的直接后果就是文件内容的单薄、规则用语的不规范、格式欠严谨、规则自身之模糊不清，而这无疑又在事实上挑战与侵蚀着人们对法治观念的认同。尽管将表现法律外形的法盲法语及法律文本严格的逻辑要求推之极端之举为

9、学人所不称道，但若法律在实质上最终离弃了作为其形式载体的概念及保证其规则与结果之间一致性的逻辑性要求，那么它就不配被称之为真正的法律。事实上，只要从形式上考察一下我国与中小企业担保相关的指引性政策文件，就不难发现这些文件是难以承载规范该行业的重任，如（指导意见）仅有9个条文，（关于加强和改进对小企业金融服务的指导意见）仅有10个条文，（关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知）仅3个大的框架性条文；在结构上，这些文件的内容都比较形散，不具有一般法律文件所应具有的形式与规范用语。若说政策性文件重精神而轻形式及其内容空洞是一种使然，那么当法律文件亦流于形式及宏大话语时，那么这就是一种极大的不

10、正常。尽管（住房置业担保管理试行办法）、（中小企业促进法）等已在一定程度上克服了政策性文件在形式上的不足，体现出了法律文件总则与分则之间应有的逻辑结构，但是它们又再一次重蹈了我国法律规则供给中粗线条立法及规则供给欠谨慎的覆辙，如（住房置业担保管理试行办法）的总则与分则涵盖的只有屈指可数的37个条文，（暂行办法）23个条文，作为正式法律的（中小促进法）也只有区区的45个条文。虽然对法律文本质量评定不能以量的多寡论英雄，但是成文法的潜在命题是，为了确保有法可依，立法必须绞尽脑汁地使法律规则明确而具体，必须尽可能地使法所要调整的社会关系一网其中，也正因为如此，马克思作为德国人曾骄傲地说，法典是人民自

11、由的圣经。此外，虽然部门规章以“试行”的方式冠名本无可厚非，相反，它还体现出了创制者实事求是的审慎性态度，但是当某个部门规章自推出后一直处于“试行”状态，那么这就颇让人难得其解了，因为从逻辑上看，试行应该是暂时性的，或者说是由于立法者（广义上）对规则的科学性与效果并不确定，所以有必要务实地边走边看，以在实践检验真理的基础上对试行性的规定作出相应的补正。（住房置业担保管理试行办法）是2000年5月发布的，至今已有8年有余，然仍处于持续的“试行”状态，这就不由得促使人们对此类文件创制者们的立法态度及规则本身的良劣产生质疑。尽管我们可以将“目的总是为手段辩护”作为一种貌似有理的对抗当下流行的重实体而

12、轻形式的托辞，但若法律脱离了正义得以实践的表现形式，那么法律所渴求的正义之本就必将退化为无源之水。实际上，“正义不仅要实现，且要以看得见的方式实现”的精神已深深地嵌入法治概念之中。法学大师德沃金曾盲：“法律帝国是由态度，而不是由疆域、权力或程序界定的”。这种“态度决定一切”的思维又何尝不是我们依法治国之标杆呢?其二是专业担保机构欠缺明确可行的监管规则。如果说上述所检讨的规则之表现形式相对于要达到的目的来说只是一个无关痛痒的问题，那么担保行业监管规则实质内容上的缺失就不能不引起人们的重视。虽然自1998年开展中小企业信用担保试点以来，国务院及相关部委都发布了规范性的文件，但这主要是针对政策性担保

13、机构、跨省区和规模较大的担保机构，目前对民营担保机构的市场准入和退出还没有统一适用的标准，对担保监管的标准和程序没有具体的规定，对担保机构从业人员也没有明确的要求，担保机构运作规则缺乏，担保公司基本上谁出资谁管理，自行设计制度，业务透明度低。尽管（中小企业促进法）为当下最具权威性的扶持中小企业发展的正式法律，但是其真正涉及到担保的条文也是凤毛麟角，与此相关的条文仅限于第1920条，且内容上的含糊及精神指导性的规范特征也决定了这两个条文并没有多大实践意义，充其量只是表明官方的态度而已。其条文的表述一览无遗地暴露出这一问题，如其规定：“县级以上人民政府有在关部门应当推进和组织建立中小企业的信用担保

14、体系、推动对中小企业的信用担保，为中小企业融资创造条件；国家鼓励各种担保机构为中小企业提供信用担保。”而且，既然该法的主旨在于对中小企业进行政策性的扶持，那么就必须事先对何谓“中小企业”说得清清白白，而不是通过授权而将这一责任推卸得一干二净，如该法第2条规定：“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准”。客观而言，目前的中小企业担保规则框架只是为该行业打造了一张在大海中

15、起航的罗盘，而没有给其描绘出一幅精确实用的地图。在众多的文件中，只有建设部在（住房置业担保管理试行办法）的第10条粗略地规定了担保公司设立的条件，除此之外，对于担保信用倍数、风险分担机制、再担保制度、担保机构的失信惩罚制度、扶持与优惠措施及补偿制度等信用担保法律制度构建中的核心问题，这些文件基本上没有实质性的涉及，或虽有些涉及但官方可以商榷的态度又让人不可置否。法治理念蕴含着统一立法的命题，因为只有如此才能更好地限制、对抗混乱与无序。虽然部门立法有利于效率的提高，能在短间内解决新型社会关系对法律要求的紧张关系，但是这之中也存在诸多弊端。如就我国担保业的监管来说，看起来似乎是“婆婆”不少，但是多

16、头监管最终的结果是谁都不监管，由此，直接导致的后果就是各自为政，没有人对担保业的整体发展进行规划设计，全行业缺乏明确的准则和规范，管理松散。这也是我国担保业倒逼要求政府积极监管之动因。古语说，不依规矩不成方圆，而这成方圆就必须根据事物的特点配属相应的管理者。尽管担保业并不属于严格意义上的金融机构，但其开展的却是一种信用倍数放大的风险行业，对于这一点我国相关的文件也予以承认。而且，在当前利率管制的背景下，国内担保业也在事实上承担了一部分银行业的功能，因为在银行实际贷款费率基本固定的情形下，对不同主体担保费率之变化便构成了实际利率的浮动水平，如（暂行办法）第7条即规定：“担保机构收取担保费可根据担

17、保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内。”是故，从金融风险的有效防范与化解角度看，有必要从该行业的特性出发对其另眼相看，而这也是金融发达国家将担保业归属于金融业并依此监管的根源所在。然而，在我国，担保业的监管主体几经转换，最初归中国人民银行管理，1998年政府机构改革后，该职能从央行进行了分离；1999年明确了由财政部金融司监管，有关部门配合。其后，因为涉及住房置业和中小企业贷款，建设部、原国家经贸委也通过发布政策文件的方式涉足于该行业的管理。这种行业定性之的明及政出多门的做法必然也易于导致担保行业规范的缺规少矩。法律的实践性说明法学的研究必须

18、以所发现的问题为基础提出可能的解决方案。这说明在方法论上，法学研究必须是社会性与现实性的融合。对此，法社会学家埃利希曾言：“诚然，请求法学家从实际观察中去学习，而不是埋头于一大堆法律文献或众多法典条文，无疑是一个严厉的要求，但这是必经之路，并且用这种方法可以取得始所未料的成果”。因此，分析我国中小企业信用担保面临的现实问题亦是本论题的重点。二、中小企业信用担保所面临的现实障碍诚如上文所言，法律问题并非孤立地存在，法律规则的效果化、法律规则与社会关系的契合等都是社会化的。就我国中小企业担保所面临的危机来说，其不单是一个法律的修修补补问题，而更是一个与政府角色定位、及与作为贷款人的银行态度密切相关

19、的问题。可以说，这两者的态度直接决定或影响着担保机构的“或生或死”。从法社会学的角度考察，这也是我们在检讨与反思当下中小企业信用担保制度时所不能或缺的内容。（一）政商角色混乱制度完善中必须矫正的问题和许多金融机构一样，我国专业担保公司的出现完全是政府投资推动的产物，如暂行办法第2条明确规定：“本办法所称中小企业融资担保机构是指政府出资（含政府与其他出资人共同出资）设立的以中小企业为服务对象的融资担保机构。”虽然这一定位体现了国家促进中小企业崛起的决心，但是它也引发了以下现实的问题。其一是担保机构自身的角色定位。政府成立的担保机构到底是贯彻政策?扶弱济贫?还是盈利?政策性与商业性界限的不明无形中

20、导致国内多数担保公司都在不自觉地执行政策意图，关键时刻却去追逐商业利益。由于担保机构是应政策而生，尽管其发展定位是依市场化运作，但在人员素质、管理能力、专业水平及资金不足等情况下，其很难依正常市场主体的方式生存，往往是政府让给谁担保就给谁担保，让担多少就担多少，没有一点分散风险的意识和控制风险的手段。因此，政府投资与过多干预就导致了我国专业担保机构出现了一种的政府吃力不讨好的结果。其二是民营担保机构生存空间狭小。政府出资组建专业担保机构本是一种善意，体现了一种政府精神，但是政府态度不明朗及政商不分也直接压抑了民营担保机构的生存空间，对于银行来说，政府支持就是一种难能的信用。在利弊权衡之下，这就

21、必然导致许多民营担保机构得不到金融机构的充分认同，担保业务发展困难，担保业应有的信用放大功能没有得到较好释放。在生存的压力下，就迫使无担保业务可作的民营担保机构将资金投向国债、房地产，甚至证券市场，或干脆违规直接贷给企业，自己做起“二银行”。这不仅完全偏离了担保公司的正常业务与市场角色定位，而且在加剧自身风险的同时也放大了市场风险。（二）与银行合作中的显失公平担保机构参与融资的目的在于信用增级及风险分散，从而增加双方交易的机会。若担保机构得不到银行的认可，就会直接影响其业务量及收入来源。因此，作为从屑于商业银行贷款一部分的担保业务，银行对担保公司的认可度也直接关系到后者的饭碗。当下，这一情况并

22、不乐观，如主要面向中小企业服务的城市商业银行大多并没有落实相关业务，相反，倒对大型企业趋之若鹜。据央行估算，目前由专业担保公司担保的贷款余额仅占全部贷款余额的1%左右，即使在一些业务比较红火的银行，如上海银行、北京城市商业银行等，专业担保公司担保的贷款余额也只占总贷款余额的4%。有的担保公司为了与强势的银行达成交易，往往被迫接受一些“屈辱”性的条款，如1：1条款，即借款人借多少，担保公司必须在银行存入多少，存期直至借款人偿还债务。这些事实都映证了与银行合作的担保公司所遭受的“冷遇”与不平等。公正而言，在这不平等中，银行亦有其苦衷，在担保市场本不规范，当面对全国数千之众的专业担保机构时，银行是不

23、可能去对这些机构进行的，为了防范失信风险，就不得不在交易中附加苛刻的条款。如据研究人员2004年对广东省116家地市级以上的商业银行的问卷调查，商业银行不接受担保公司担保的主要原因有：不清楚担保公司的实力、不信任担保公司对贷款风险的控制能力、该担保公司在本行业刚刚起步、运作能力不清、其它。边缘性障碍的分析是对法律理念与规则进行矫正的必要条件。这些现实不利条件的呈现与规则自身不完善之结合也更有利于规则的创制回归到应有的轨道。受金融危机全球化的影响，中小企业已成为我国众多人口就业的中流砥柱，为其提供一个更灵活且有效率的融资规则平台不仅具有强烈的经济目的，而且更承载有深远的政治意义。对此，作如下分析

24、。三、完善之建议（一）宏观的思考一个立法理念问题关于制度法之构建，亚当.斯密曾说：“制度中的人似乎在想象，他能够像在棋盘上随意摆布不同的棋子一样，轻而易举地安排一个大社会中的不同成员。他没有考虑到，棋盘上的棋子，除了手指强加给它们的移动原则以外，没有任何其它原则；然而，在人类社会这个巨大的棋盘上，每一个人都有着他自己的运动原则，而且这些原则还与立法机构可能强加给他的运动原则完全不同。如果这两种原则恰好相吻合，并趋于同一个方向，那么人类社会中的人与人之间的竞技或生活就会顺利且和谐地进化下去，而且极有可能是幸福和成功的。如果这两种原则相反或对立，那么人类社会中的人与人之间的生活就会以悲惨的方式持续

25、下去，而且这种社会也肯定始终处于最为失序的状态之中”。这一真知灼见揭示出了制度构建之中必须由内及外铺展的应有规律。就我国中小企业信用担保法律制度的建设来说，若“对专业担保机构的政府大力扶持是促进中小企业发展”代表了政府的真实意图，那么这种政策性就是一种内在逻辑或者套用哈耶克的看法这就是一种内在秩序；换个视角，在语义上，担保本就固有一种“商”的性质，是不可被人为地抹杀的，而这也是一种内在秩序。“政策性诉求”决定了担保机构在于脚踏实地地贯彻政策的精神，而不能以赢利为目的，而“商事性”已内定了担保机构从产生之日起就是以赚钱为目的的。似乎这是一对水火不相容矛盾。这恰好也是我国中小企业信用担保制度创设与

26、完善中所必须事先考虑的基点。事实上，解决这一问题并不十分困难，银行体系中，商业银行与政策性两分而各行其道、各为其政的成功实践就是我们在琢磨担保业体系构成时借鉴与学习的典范。既然担保业可以拆分为政策性与商业性，那么政策性担保机构的生存之道即在于政府扶持及政策之定位，商业银行性担保机构的生存之本则在于市场。从一个国家的立法来看，一般也是采取两分法来处理政策性与商业性金融机构的，在担保机构被识别为（准）金融机构的前提下，两分式的法律规则配置也必将是我国中小企业信用担保制度建设中应思考的一个重点。“精致的法律文本往往对应着良好的法律秩序”决定了立法者在立法中必须从形式至内容对法律文本的结构、格式、法律

27、概念及相关用语等进行精雕细刻，从而在明确性与社会现实性的基础上保证法律的切实可行。尽管法律不排斥，也不能排斥政策，或者说在现代国家中可能只有反映了国家政策的法律才真正够得上被称为好法律，但是在我国中小企业信用担保法律制度重整中，“担保业政策成份重”并不能为“目前的规则系中的以政策文件替代法律文件或以政府文件为主与以法律文件为补充”的现状提供一种“真理性”的解说。应有的态度是，政策也必须是法律化的政策。尽管这只是一种形式的转换，但是它无限地体现了依法治市的精髓。因此，以正式统一的法律来改变目前千头万绪的担保行业规范体系亦是一个刻不容缓的问题。中小企业信用担保法律制度的性质定位问题也是立法中必须解

28、决的一个先决性问题。立法中，立法者是应更多地从纵向，还是从横向度角（或者说是从私法，还是从公法角度）来思考制度设计的起点呢?笔者认为，当下，我们应更多地从公法层面或者说是从监管法层面来考虑我国中小企业担保法律制度的完善，其因如下：其一是1995年的担保法）及其司法解释与2007年的物权法第四编“用益物权”已对担保人与债权人之间的交易型法律关系作出了较明确的规定。而且，民法通则、合同法及其相应的司法解释已给这种法律关系的调整提供了较系统的规则平台；其二是中小企业信用担保制度强烈的政策性及其准金融业的性质也决定了立法者必须以监督管理为其制度设计之初衷。（二）微观的思考主体内容的分析尽管无论立法者如

29、何苦思冥想，其都不可能做到面面俱到，但是以下几个方面的内容无疑是制度创新中的要点。其一是担保机构市场准入的条件设定。“事前之防范胜于事后之救济”，防患于未然应是制度设计的根本目的所在。对此，法律经济学的代表人物科斯就从一种相互性的角度对这一俗见作了一种独具匠心的解释：纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。这一见解与市场经济的效益最大化目的不谋而合，在入市内容上，担保机构入市的法律形式、最低资本要求、从业人员资质、组织结构等无疑是其重心所在。

30、笔者认为，在入市的法律形式上，担保机构应采取公司制形式，因为这一要求不仅可以间接地以目前的公司法作为我国中小企业信用担保法律制度设计的基础，而且公司所要求的内部治理机制也有利于防范未来担保机构的业务风险。其二是政策性担保机构与商业性担保机构的区分问题。虽然从目前诸多文件的措辞（如政府出资、不以营利为目的）看，国家是倾向于官办性的担保机构，但是这并不能成为排斥商业担保机构的理由。在多元化的市场中，商业担保机构的存在无形中已起到了对政策性担保机构监督与评判的作用。因此，立法有必要对这两类机构的宗旨问题作如下澄清：政策性担保机构的宗旨在于借助政府力量参与或协调经济生活，为那些在国民经济发展中具有重要作用但又在市场竞争中处于不利地位的主体提供信用支撑，从而提高参与市场交易的机会。因此，在提供服务时，其不能收取过高费用，而必须遵守保本或微利经营的原则。相反，商业性担保机构是纯粹