FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用Word格式文档下载.docx

1、值得一提的是FIDIC是较厚的一本书，不可能全部背下来，但如果要想运用自如，就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背，不过有关的主要概念、条款相互间的关系，怎样实际应用等，心理必须十分明白，因为在项目实施的过程中，几乎每天都要用到。先谈谈FIDIC的大致情况。FIDIC是国际咨询工程师协会，有人称FIDIC是国际承包工程的“圣经”。可以说，FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。如果大家想索取FIDIC的有关资料，可向以下地址联系：FIDICSecretariat Swit

2、zerlandP.O.BOX86 Telex:454698FIDICHCH1000Lausanne Fax:+41 21 653543212 Chailly Tel:+41 21 6535003国际承包工程行业涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是红色的，海外通常称作红皮FIDIC。还有黄色封皮的，是机电工程方面的，常称黄皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，也叫白皮FIDIC 。搞承包项目一般用到的都是红色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞机电设备供货，使用信用证付款方式的，一般用的都是黄皮FIDIC，交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC，而是参考黄皮FIDIC做些

3、变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目，用的就是黄皮FIDIC，因为这个项目供货成分大，若土建部分比重大，就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部门为单价合同，通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式，黄皮FIDIC的预付款比例较大。按国际惯例，红皮FIDIC条款规定，预付款的最大极限为15%，一般都在15%以下。而黄皮FIDIC规定，材料到货验收后，承包商可以拿到80%左右的货款。我下面所谈的都是红皮FIDIC。这里我附带想特别提一下：使用FIDIC，最好要懂得英文。FIDIC语言都是英文的，这在FIDIC第51款中很明确。不会英

4、文就很难通过翻译去搞这项工作，有很多东西同样一个词，英文和中文翻来翻去意思就变了，另外对于许多专业词汇，靠字典是得不到真谛的，甚至偏离可能会很大。所以，要想用好FIDIC，最理想的人是学技术的又懂英文，同时也应懂一些法律知识，因为FIDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语，相当讲究用词的正确与严谨，来不得半点含糊，这些只有在实际运用中注意掌握。FIDIC有两个版本，一个是1977年的第三版，一个是1988年的第四版。到目前为止，除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版的，我还没有见过在具体项目上用1988年版的。但现在国

5、内很多人写书时是使用1988年版，估计这些人是搞学术研究的，不是真正在第一线具体工作的，可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上，还有些文字和条款顺序上的修改。另外，1988年版将索赔条款列得更详细，专门列出53款，把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作，只要懂英文，就可以照着这个程序去索赔，它告诉你几天之内必须要做什么，几天这内你又该去做什么，对初入这个领域的人来说，1988年版还是有帮助的。而1977年版里只是在第52款的第5分项谈到索赔，并且是很短的一段，还是作为变更令的一部分内容列出来的。自1988年FIDIC第四版发行至今时间也不

6、算短了，但我所见到的项目招标文件里没有一份是用1988年版的，为什么呢？其中一个主要原因就是仲裁条件不一样：1988年版的仲裁条款强调友好解决，而1977年版则强调仲裁要很明确的时间概念。如果项目在实施过程中发生争端，这对承包商就相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望，但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单，你给咨询工程师了出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫准仲裁。如果你对此不满，马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版，是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天，尽管对咨询工程师的书面决定不满意，也不能直接打国际仲裁，而是承包

7、商还必须再给业主发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候，一定是大家已商谈了很长时间，矛盾激化到无法通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，而这140天对承包商来说已经是很大的风险了，会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工视为你违约，就要按第63款进行处理，这对承包商是很不利的。因此，我认为1977年版对承包商更实际些。另一个原因，我想就是负责编制标书的咨询工作师受到惯力的作用，他已经习惯和熟悉了1977年版的条款，编写文件时就自然用1977年版，因此到现在为止

8、，所有咨询工程师发出的合同都是用1977年版。可以说，这在客观上对承包商并不是一件坏事。FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，这是它的合理部分，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但是，FIDIC又坚持要形成买方市场，主张在“买”（业主）“卖”（承包商）双方的交往中，利用经济的约束手段，维系对买方的有利条件。因此，从某种意义上说，也就没有绝对的平等而言。通过实际工作，我们当承包商的都有一个共同的看法；上帝是业主

9、，老二是咨询工程师，老三是承包商，没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。FIDIC的鼻祖是ICE，主是说，先有ICE，后有FIDIC，ICE是英国土木工程师协会Institution of Civil Engineers的英文缩写。但值得特别一提的是，ICE与FIDIC有着本质上的区别，ICE是亲业主的，它侧重于维护甲方业主的利益；FIDIC是亲承包商，它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况，如果当承包商，你会尽量向业主推荐FIDIC；如果当业主或向外分包，你就一定要用ICE。我

10、经手有个一亿多港元的项目，就是用FIDIC与业主签订下了工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟，我们项目分判出去时，分包合同则完全使用ICE。作为承包商，要善于维护自己的利益，对业主我们争取到了使用FIDIC，而对分包商我们却采用ICE。英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE，或在此基础上做些变通。谈到普通法体系，我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。FIDIC和ICE都属于普通法（Common Law）体系，是判例法，属由安全汇成的不成文法，英国现行的普通法。而中国法律属于大陆法（Continental Law）体系，是成文法，就是说凡事都要

11、有明确的书面规定和条文，下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则，有些类似我们讲的前车之鉴，简单地说，就是强调前边的安全，有了它那行后边的案子就照着判。其商法极为发达。例如抵押贷款，若借款人到时还不钱，过去有过用抵押物作偿还。但由此可能导致不公，这就引出衡平法（Rules of Equity）。例如借示人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的，因而也没有过多考虑房子的市值问题，然而一年后发生意外，确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收了。但借款人觉得自己吃了亏，认为这样用整栋房子去抵账欠公平，因为即便支付3万元的年息，银行

12、还应再退回他至少27万元才算合理，并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖，卖得40万元现金。这就形成了衡平法，而且该案件就法定地成为下次普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系，所以过去发生的案例对考虑问题相当重要，可以说这些案例本身的集合就是法律，尤其是当发生争执或仲裁时，只要有一个类似的例子在前边，那么你胜诉的把握就较大，否则会很难说，承包商对此要有充分的认识。我们所讲的FIDIC，都是在谈签约合同中的一般条款，或叫做通用规则，并不是合同的全部。合同内容应包括合约、中标通知书、投标须知、标书、一般条款、特殊条款、技术规范、图纸、BQ单及各种附件等，这在FIDIC特殊条款的第

13、52款里有明确说明。任何一个实际项目，都不会全文原封不动照搬FIDIC，通常是根据具体情况，修改补充相关条款，这些都体现在合同的特殊条款里。如果你熟悉FIDIC，实际工作中就不用去看一般条款，因为都是固定的，标书里是红皮FIDIC的复印件；要看合同内容，就是看合同的特殊条款。特殊条款的条款号与一般条款的条款号有对应关系，是有关一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定，具体条件都在特殊条款中。比如说，在投标过程中你想知道，这个项目的计价是用美元还是当地货币，兑换率、物价上涨因素、付款期限都是怎样规定的，这些东西去查红皮FIDIC的条款没有用，因为它只是一个原则，具体操作时，都要看特殊条款。再有仲裁

14、是在巴黎、斯德哥尔摩、还是项目所在国？也都统统在特殊条款中写明。FIDIC的标准版本里，把一般条款称为第一部分（Part I），把特殊条款称为第二部分（Part），两个部分合起来就构成了合同条件。还有一个问题就是要充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约，宁愿不签，也别胡签；一旦签了，必须认真执行，就是赔死你也得干。中国现在是国际仲裁强迫执行委员会的会员国之一，如果签约后你又不干了，业主首先会没收履约保函以及攥在手中的各类银行保函，拒付FIDIC第60款项下的所有应付款，并可以提交仲裁，要求承包商赔偿由此引发的的全部经济损失，仲裁之后中国政府要强迫你执行，因为你是成员国的承包商。听说有和

15、公司签了合同之后又没实际能力干好项目，管理混乱，弄得一塌糊涂，死不了，活不成。因此，签合同要特别慎重，好的合同可签，不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会，也不去签一个不好的项目，弄得精疲力尽，到头来还是个赔钱的买卖，与其这样还不如存钱吃利息，对此我们是有教训的。顺便谈一下咨询工程师的地位和作用。FIDIC实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲，咨询工程师是一个中间人，又是一个设计者，又是一个施工监理，又是一个准仲裁员，更是业主的代理人（但与业主不能任何依附或从属关系）。咨询工程师是独立于业主和承包商以外的第三方，他在两者之间起着过滤器和筛子的作用，也有人比喻他与业

16、主和承包商的关系有些类似婚姻关系，即签订合同后，大家都要遵守咨询工程师做出的指示，就算这些指示有问题，只要还能承受、同有走到婚姻破裂的程度，就要听从并且执行。当然，如果实在忍受不了，闹到离婚的地步，就只好提交国际仲裁了。国内目前推广的建设监理制与FIDIC中咨询工程师的作用有差异，限于篇幅，这晨就不再展开谈了。在FIDIC中，解决争端的最终办法就是仲裁，而第67款中写得清楚，承包商不能跨越咨询工程师就直接去打仲裁。一旦走到仲裁的地步，就是赌博，谁都不能说上了仲裁庭一定会赢，因为影响仲裁结果的因素太多：以往的案例、提供的证据、仲裁叫的态度、咨询工程师的意见、你对项目情况的说明是否很有逻辑和道理，

17、等等。因此，咨询工程师的准仲裁对于一个承包商，或更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。FIDIC的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”，也就是一种三角关系，但并非是等边三角形，咨询工程师在这个三条关系中靠业主一侧更近些，因为国际承包的市场毕竟还是买方市场。可以说，咨询工程师属于高智能人才，几乎是做的无本生意，因为这种工作的技术附加值相当可观，中国公司应该注意开拓国际市场上设计咨询方面的业务。例如FIDIC第72款规定，土建项目中永久工程的施工图要由承包商做。我干过一个世界银行的项目，咨询工程师的年薪是八万多美元，他干什么呢？从施工到画图，具体的活全是我们干的，他就是在施工

18、图上签个字，或给你一封确认信就完事了。国际工程设计咨询费大约在项目投资的10%左右，比国内目前常见的2%4%要高得多。我在海外项目的实践中感到，中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强，但如果作为国际咨询工程师，欠缺的是经济、法律、海外经验、FIDIC的系统知识和综合协调管理能力，也就是说太技术化，同时许多人存在着语言障碍的问题。只要加强这方面的培养和锻炼，提高每个人的整体素质，努力造就尽可能多的复合型的人才，我们的工程师在国际工程设计咨询市场上应该有一定的竞争力。在海外从事设计咨询方面的业务就要用到白皮FIDIC，而参加FIDIC组织必须是私人的设计咨询公司，不得是国营或半国营的

19、设计监理部门，因为FIDIC坚持咨询工程师要有绝对的独立性，必须与承包商或供贷商截然分开，目的是防止合约执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛。为了避免利益冲突，在使用FIDIC或ICE的项目上，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询票又投承包施工票，或者说不能双重投票，两者只能选其一。当然，交钥匙和带资搞BOT项目可以例外。这些与中国公司提但的“集团化”观点是有矛盾的。FIDIC规定每个项目的承包商都要进行资格预审，你想到国际市场上搞承包工程，首先要过资审关。资审有资格预审和资格后审之分，后审的情况也是经常遇到的，大多用于交钥匙工程，供货合同用后审的比较多；土建工程是预审多。后审就是在投

20、票书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。资格预审和后审一般都是采用打分的评估办法，这样相对来说比较客观，常见的是按百分制进行定向评分，再根据综合结果做出最后决策。有些公司在投票过程中存在着一种见票就投、有票就报资审的现象，耗费了大量不必要的人力和财力，我觉得这是应该改进的。在商业经营上有个“二八”法则，讲的是一个企业有100份产品，其中80%是由企业中的20%的人员卖出的，总经理就应该抓住这20%，他们是企业的筋骨。作为一个承包商，投票是也是如此。投票报价是很花钱的。如果这个票不是你的优势，那就不要去作无谓的牺牲，应该重点突破，要有分析。一个企业的领导，要抓住主要矛盾，做到

21、当断则断，不行就是不行，不要再去花费不必要的精力和金钱，而且还耽误时间。通过资审后，你有权可以不投，但通过了资审，你又畏缩了，不干了，这也会影响与合作伙伴的关系，与其这样，不如从开始就婉言推掉，不去投。总之，要量力而行，宁愿不干，也别贸然去干。例如世界银行、亚洲开发银行的项目对当地的承包商都有7.5%的优惠，你既便与当地承包商的报价相同，他也比你便宜7.5%这是自然降价。参与这种项目的竞争，如果当地承包商实力较强，你又没有绝对优势，那么只是这7.5%的优惠，你就竞争不过人家。有些项目也可能写明，如果海外承包商与当地承包商组成联营体一同竞票，就有权享受这7.5%的优惠，从而给海外承包商提供了选择

22、的机会。过去有的公司见到票就去投，结果投不少，少则几十、几百美元，贵的几千美元。如果项目好你确实有优势，就是5000美元也要买，要集中全力去投；如果项目不好，就是十个美元也不买。FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用（2）讲讲BQ单。FIDIC的最大特点是单价合同，正因为它的这个特点，才产生出索赔的概念。FIDIC索赔有很多技巧。单价合同的概念，简单的说就是投标是地要把每个单项工程的单价定死，而验工计价是看你干的活多少，工程数量是在变动的，第55款对此有十分清楚的说明。FIDIC在签约之后，从来没有一个合同的合约总价与完工总价是一致的，这是绝对真理。一个有能力的承包商应该为之奋斗的是使履约金

23、额大于签约金额。但如果你合同中单价报得很低，那么还是少干点好，因为干得越多赔得越多。作为企业的领导，应该做到心中有数，一旦实施的项目是采用FIDIC，有三个大的创收支柱要抓住：一是索赔；二是变更令，简称VO，见FIDIC的第51、52款；三是调价公式，即平时讲的物价上涨这类概念。调价公式里面包括一个兑换率的概念，尤其在承包国际工程时，竞换率要当重要，是固定汇率还是变动汇率，外汇占的百分比，等等，见FIDIC的第70、71、72款。我同FIDIC及ICE打交道有十多年了，可以说使用它们时的赚钱之外都是要提供一个平等竞争的环境，英文叫Level Playing Field，使得所有的承包商在投标时

24、共同站在一个起跑线上，并不期望大家从开始就把各种风险因素和未知费用全部事先打进标价里，令报价含有水份和难以进行相互比较，而是主张在项目的实施过程中，通过合同手段及条款规定，由业主额外随时补偿可能发生的有关经济损失。关于索赔。我的体会是：索赔，谈何容易！因为不是你想索赔就能真正得到索赔的，可能出现事与愿违的情形，甚至会伴随有负面影响，业主也要展开反索赔，这就存在一个权衡利弊的问题。当然，承包商应该依据合同条款，怒力拿回尽可能多的索赔。同时，主动创造索赔条件也相当重要，例如承包商可以利用第42款把施工中通用的机械设备先期远抵现场，再抓住业主在工地移交手续上出现的问题而索取额外费用和延长工期。特别值

25、得一提的是必须做好有关索赔的文字记录和证据收集，要知道承包商的索赔意向并不能作为具体支付索赔时的依据，业主和咨询工程师都相当看重提供的Substantiation/Verification（实证）是否有充足的说服力。在FIDIC里索赔的条款很多，例如第12、1340、52.5、65款等，其中第12款很重要，承包商一般在索赔时会经常引用这个条款，可以说是索赔的基础，必须记住。第12款的中心意思是：在合同的执行过程中，承包商遇到了编制标书时不可预见的事情，才可以索赔。如果是单价报低了，那活该。承包商在投标首封函里就声明过：“我已经认真地研读了标书，对标书条件了如指掌，所有报价不变。”根据这句话，为

26、玉就可以拒绝你的索赔；除非发生不可预测的事情，你才能引据第12、13、40款或特别风险条款等进行索赔。即使这样，业主也会和你争执，实在达不成一致时就要打仲裁。仲裁真正进行起来往往象马拉松，是件非常头痛的事，而且最终未必胜诉。有人讲：“以低价拿标，靠索赔嫌钱”。我个人不同意这种说法，起码我所参与的工程实践难以支持这种说法。尽管我经手的工程中也有一些靠索赔创收的，例如曾干过一个1000万美元的工程，通过索赔拿回了440万美元，比例不算低。但我仍认为：是否可以这样说：索赔可索而常遇不赔，承包商又不能无论金额大小都去付诸国际仲裁。把报价建立在没有把握的索赔期望上是要吃亏的，万其要杜绝以自杀性标价竞争项

27、目的现象。必须脚踏实地，绝不能有任何侥幸心理。关于变更令：现在不少书中过份强调索赔，从而导致不熟悉实际情况的人对索赔形成认识上的误区，似乎索赔是万能的，甚至可能有索赔是在国际承包工程中创收的唯一办法这种印象。但我倒是主要靠变更令赚钱，而且在项目实施的过程中，靠变更令赚钱即容易又保险又方便，没有什么争端，往往一句话、一个概念，就能多赚几万美元。如果业主要求承包商执行合同BQ单中没有列出的工作任务，通常是让咨询工程师按FIDIC的第52款发出变更令而指示承包商去完成。要想主动用好变更令是需要技巧的，必须依靠智慧。为什么现在人们仍在使用FIDIC的1977年版，而不使用1988年版?我想还有一个原因

28、是1988年版的第52.3款把变更令中的调价幅度给改了，变成了15%，原来是10%。应该说对于承包商，这个数是越低越好。1977年版规定，当你的工程数量变化超过10%，可以调介，这时项目的价格就能涨。而在1988年版放宽到15%，就是说工程数量变化要超过15%时才能调价，这显然对承包商不利。再讲讲暂定款额（ProvisionalSums）和不可预见费（Contingency），这也是FIDIC第58款中的内容，包括按点工（Daywork）的标准发出变更令。暂定款额与变更令的关系相当密切，可以按咨询工程师的变更令或其它指示部分使用或全部用完，甚至出现额外追加的情况，一点都不动用只能是理论上的期望

29、。它的表现方式因情况而异：标书中有些业主是明码实价填好的，承包商只要加入到投标总价里就可以了；也有些写明要由承包商填报后再汇到总价里，这就涉及到分析决策。从所占经例来讲，这项内容对总价的影响不大。如果判断在项目实施的过程中，会做的可能性大些，价格就可定得高些；估计不一定会发生的，就可以报低些，这样毕竟有助于降低投出的总价。另外，对于只列明工作内容但没有工程数量，又要求只填报单价的条目，可以相对地把单价提高一些，这样能做到既不影响汇出的总价，而在项目施工中实际发生时又可多获利。标书里的不可预见费构成暂定款额的一部分，其意思就是业主预留出一笔钱来支付他没有想到的可能发生的费用，摆在BQ单的暂定款额

30、项下，通常为合同总价的2.5%5%（以5%情况偏多），而承包商按合同条款提出的重大索赔除外。一般在标书中，它不是明列5%，而是列出一个具体数，比方说100万美元或200万美元。承包商在投标是堵阿揣测标底，怎么分析？有个可供参考的技巧，就是反过来算。从标书里可以查到不可预见费的具体数，又知道在2.5%5%之内是合理的，反过来一算，再加上专业知识和投标经验，就能大致判断出来标底来，至少可以知道一个范围，这对承包商在报价时做出最后决策也许会有帮助。利用FIDIC条款中的暂定款额吵可预见费和点工赚钱也很容易。承包商在涉及到暂定款额项下所列的点工付款时，应该力争采用英国土木工程承包商协会（The Federation of Civil EngineeringContractors）编制的点工费率标准（SchedulesofDayworkscarried out Incidental to Contract Work），因为这种标准的费率较高，对承包商创收十分有利。例如承包商对点工的工费、材料费可以