交易成本与知识产权Word文档格式.docx

1、目前从经济学的角度分析知识产权制度是国外制度研究中的一个热点。不对称信息理论、公共产品理论、交易成本理论以及垄断竞争理论等都被用于审视知识产权制度存在的合理性。其中，交易成本理论以交易、交易成本为核心建立起了一个制度研究的基础平台，正被越来越多地用于知识产权问题的研究，而其他的有关理论如不对称信息理论、公共产品理论等，在很多时候都被用于解释交易成本的来源或存在，因而被有效地纳入了交易成本理论的大框架之中。交易成本理论围绕交易、交易成本以及产权做文章，把产权理解为一种降低交易成本的制度安排。虽然这样的理解并不完全到位，但它的确在一定程度上加深了人们对于产权制度的认识，为理解现实中的各种制度现实提

2、供了一个值得参考的视角。作为一种特殊的产权安排，知识产权制度同样可以被理解为是为了降低交易成本，但显然，如果不能够拿出有说服力的论据来说明知识产权制度确实能够降低交易成本，或者以实证的方法表明知识产权制度确实是降低了交易成本，那么这样的论断只能被认为是一种待确证的“假说”。就本文的目的而言，我们要做的并不是通过实证的方法来表明知识产权是否真的降低了交易成本,而是从逻辑上阐明知识产权的存在逻辑，即：为什么会有知识产权？什么样的外部环境导致了它的出现？交易成本理论由于是从个体的交易出发研究产权问题，因此，相当自然地它不会忽略掉对于产权制度产生的微观动力机制的考虑。与这样的视角相对的是从事后的结果出

3、发，以某种外部的、规范的标准来评判知识产权制度，并最终得出关于其是否应该存在或者是否有效率的结论。在这里本文无意对众多关于知识产权制度的规范研究进行评论，只想指出，理解知识产权制度的存在逻辑是实现对其全面理解的最为重要的一步；我们必须首先理解这种制度为什么会出现，才能在此基础上对它的具体内容进行分析，进一步才能知道它在未来的发展趋势。一、产权的逻辑：由交易到交易成本再到产权众多经典作家如洛克（1690）、休谟（1739-1740）、布莱克斯通（1766）、斯密（1776）等都讨论过产权问题。虽然他们的视角各有不同，但都认识到产权制度作为一种最为基本的社会制度对于防止纷争进而促进社会财富创造的作

4、用。今天的经济学家们在交易成本理论的框架下重拾关于产权问题的讨论，应该说不管是研究的思路还是研究的范围以及所关注的问题重点都发生了很大的变化。今天研究产权问题的主流经济学理论发轫于科斯（1960），在那篇著名的论文社会成本问题里他第一次把外部性以及由此导致的社会成本问题与产权联系起来，打破了过去经济学家一直以来把外部性归结于市场失灵并理所当然地认为政府才能解决问题的传统思路。沿着科斯开辟的研究进路，众多经济学家如德姆塞茨、阿尔钦、巴泽尔、张五常等都对产权问题进行过深入、细致的研究。不管他们的研究思路上有何差异，但有这么几个特点是共同的：第一，把产权的效率意义置于首位，认为它是一种降低交易成本的

5、制度；第二，从个体出发研究产权的形成，认为产权总是可以追溯到个体之间的交易；第三，对作为交易前提的产权制度（property law）与作为交易结果的产权安排（property rights arrangement）并不加以严格区分,同时都被纳入产权研究的范畴而适用类似的研究方法和思路。这些研究思路在学术界并不是没有遭到质疑，但这几点结合起来作为一个整体，大体上并没有太大问题，因此，本研究基本上也是潜在的以这样一些基本思路为指引。根据科斯定理，如果交易成本为0，那么产权并不重要；而如果交易成本不为0，则不同的产权安排将导致不同的效率结果。私有产权在现实中大量的存在使得人们不由地去思考，为什么是

6、私有产权而不是公有产权更加地普遍？私有产权存在的逻辑是什么？或者说，它在何种意义上降低了交易成本？在交易成本理论框架下，经济学家们从经验出发主要谈到了以下两类交易成本：一类是由于产权主体不明导致租金耗散，即人们会在利益的争夺中消耗掉的本应正常获得的经济租金。例如，面对价值1000万元的无主宝藏，人们为了将其据为己有而展开武力上的竞争，每个人为此花费的代价只要小于1000万，他的行为都是理性的，而激烈的竞争必将导致每个人的竞争性出价达到这样一点，此时成本等于收益，租金丧失。这种效率上的损失如果明确地界定了利益的归属本是可以避免的。第二类是由于产权界定不明导致负外部性，从个体出发的最优决策偏离了从

7、公共利益出发的最优决策，因而导致的效率损失。典型的例子是在草地产权不明的情况下牧羊人倾向于过度放牧，导致草原利用达不到应有的效率。这两类交易成本其实质并没有太大的区别，后者也可以理解为一种租金耗散，只不过耗散的程度可能不如在第一种情况下严重，因为毕竟个别人对资源实施了有效的利用，虽说这种有效的利用仅针对个体而非整体。从庇古、奈特、戈登一直到张五常，都是从租金耗散的角度来看待产权的意义的，而德姆塞茨（1967）和哈丁（1968）则是分别从外部性的角度和公共产品理论的角度阐释私有产权的效率性的。不过，不管经济学家们从哪个角度解释在没有产权或者产权界定不明时的效率损失，交易成本这个概念都能够把它们统

8、一起来，从而建立起产权与交易成本之间的简单联系。这个简单的联系在这样一个普遍命题中得到表述：产权是一种降低交易成本的制度安排。不过，由关于产权的普遍命题并不能直接导出对现实中各种类型的产权制度的完整解释。虽然经济学家们已经就私有产权的效率性以及它的产生进行了很多的研究，但在私有产权内部，人们至今不能对现实中存在各种不同形式的私有产权，典型的如企业产权、知识产权等做出比较完美的解释。虽然这些产权形式的存在都可以理解为降低交易成本，但在交易成本本身并不知道具体为何物的情况下，这种理解显然并不到位。而实际上，从目前产权经济学发展的趋势来看，虽然交易成本这个概念对于研究思路的收敛功不可没，但要真正理解

9、现实中的具体产权形式，还必须反其道而行之，即必须先抛开交易成本这个总称概念，深入地了解到底是什么样的交易以及与之相关的什么样的交易成本，才能真正切实地理解现实中林林总总的产权安排。阿尔钦（1977）、克莱因（1978）、 威廉姆斯（1988）等人已经通过对现实中不同形式的交易成本的具体分析而在一定程度上实现了对于有关制度的更好理解，虽然他们从经验出发的研究不可避免地显得有些琐碎，但似乎也是交易成本理论应有的逻辑发展。其实，如果仔细琢磨一下产权经济学家们关于私有产权效率性的论证，可以发现，他们表面上是在针对一般性的产权问题进行研究，得出的结论似乎也是具有普遍意义的，但实际上并非完全如此。他们针对

10、的产权对象往往是传统的有形物或者其他能够从理论上实施排他性占有的事物。此时由于理论上个体可以通过对利益客体实施排他性占有而划清个体与他人之间的利益界限交易成本的产生在这种情况下实际上源于个体与他人之间的利益界限不清，因此，只需要在法律上保障个体对于利益客体的排他性权利就可以实现目的了。对于这一类能够通过实施排他性的权利（包括占有、使用和转让，其中占有是基础）而实现客体经济利益的对象而言，它们的产权在法律上也就是所有权，经济学家们通常用“私有产权” 或者“产权明确”来表达。从这个角度看，即使是对现实中最为常见的、以传统有体物为利益客体的私有产权的研究，也并不能脱离对现实中具体的交易形式和交易成本

11、形式的考察。在我们看来，现实中存在的具体的产权形式与它所力图克服的交易成本之间的关系就好比特定的药与特定的病的关系，药必须对症，不具体地分析交易中涉及到的交易成本，就不可能真正理解为什么会有某种特定的产权形式出现。承认这一点同时也意味着，要理解现实中的产权形式，不能只关注交易成本的量，交易成本的质可能更重要。需要说明的是，以上的论述从形式上看似乎并没有从个体出发而是从最终的效率结果出发在谈论产权问题，有一种理性建构主义的味道而忽视了制度演进中个体的动力机制。是这样的吗？其实，之所以造成这样的局面，根本原因是在前述的讨论中我们完全忽略了交易的动因，即为什么人们会对某种事物进行交易？这个问题在许多

12、的产权经济学家那里确实是被忽略掉的，但也有少数的人如德姆赛茨专门谈到了这一点，从而为解释产权的形成提供了一个比较完整的逻辑链条。在德姆赛茨（1967）讲述的故事中，加拿大东部印第安部落的海狸皮最初并没有商业价值，但随着航海技术的发展，海狸皮贸易的迅速发展使海狸皮的市场价值大大增加最终导致狩猎权的私有化。从这个故事中我们就可以理解，降低交易成本确实是以微观主体的获利动机作为支撑的，并不是任何人主观建构的产物，而法律上的产权无非是对经济现实中个体对于制度需求的确认而已。可以说，一旦从个体交易动机出发研究产权问题，产权形成的逻辑就是效率的逻辑，两者是等价的。具体而言，产权是个体选择的结果，而个体的选

13、择又是效率导向的（既增进个人福利从而在客观效果上也增进社会福利），因此从经济效率的角度谈论产权问题同从个体选择出发谈论产权问题是殊途同归的。总结起来，我们认为，从交易到交易成本再到产权，每一个链条的建立都需要结合现实进行具体的研究。对于传统的有形物而言，它的交易涉及到的交易成本主要源于个体与他人之间的利益界限不清，因此，要降低交易成本就要求清楚地界定个体与他人之间的利益界限。此所谓经济学家们经常讲的“产权明晰”。进一步，如何做到产权明晰，这又直接与特定的利益以及利益客体的形式等现实问题相关。对有形物来说，这个问题容易解决，就是顺着利益客体的天然物理边界就可以建立起法律上的所有权，一切显得那么地

14、自然，但对于性质特殊的智力成果而言，则必须进行更细致的、更富有创意的设计才能达到目的。二、智力成果的产权：起源的逻辑如果说对于一般的有形物来说，没有产权我们首先想到的是人们会用武力或欺骗手段去占有它，但如果面对的是智力成果，没有法律上的产权保护带给我们的联想则要丰富得多。例如，个体既有可能为了防止他人的窃取而把它储存于自己的头脑中，或者与他人达成出让协议一次性实现其经济利益，或者干脆拒绝进行发明创造以避免得不偿失。当然，所有这些可能的联想中对于我们的研究而言最为关注的是，如果不能给予智力成果在法律上的产权界定，智力成果的交易将非常困难，这从交易双方的角度来看直接意味着潜在的利益损失，进一步意味

15、着社会福利的损失。谈到智力成果的交易，就不能不涉及到个体的交易动机。这一点对于一般的有体物来说可能并不需要专门论及，因为有体物的经济价值通常并不成其为问题，交易动机对于有体物的所有者来说也是理所当然的。但对于那些最初的时候没有经济价值，而在一定的社会经济条件下才逐渐有了经济价值的事物来说，不谈“交易”本身的起源似乎就不合适了。其实，并不是所有的事物在一开始就是交易的对象的，通常，某种事物由原来不可交易的逐渐变成可交易的或者是成为潜在的交易对象，往往与特定的社会经济条件的改变有关。这一点正如德姆塞茨（1967）所举的关于海狸皮交易的例子所显示的一样。对于智力成果而言，类似地，没有对它的市场需求，

16、发明者就不会意识到它的商业价值，也就不会要求在法律上以某种形式“圈定”他（对于智力成果）的权利，或者说，界定他和其他主体之间（对于智力成果）的关系。当然，如果进一步追溯为什么会有对智力成果的市场需求，就必须联系到在知识产权最初产生时的社会经济条件，包括政治的、经济的甚至文化的等等。可以说，一种在最初的时候本无所谓产权的事物之所以一步步地演变成有产权的，是因为外部环境的变化使得它从无经济价值的变成了有经济价值的事物，产权的出现无非是对新出现的经济利益在制度上的一种反映，目的是为新出现的经济利益划清界限，止纷定争，从而避免在混乱的利益格局下出现的所谓“租金耗散”，丧失掉各方通过智力成果的交易而本应

17、获得的增益。从制度演进的角度讲，如果一个国家能够及时地通过新制度的引入而捕获潜在的利益增进，那么制度的演进就是良性的、有助于经济增长的。现在有很多关于知识产权制度的理论研究都注意到了智力成果交易涉及到的巨大交易成本，这些交易成本包括申请专利的费用、聘请律师的费用、谈判费用、监督合同执行的费用、诉讼费用等等。这些费用常常被视作是为了维持知识产权制度而付出的代价。很多人于是质疑这样的代价是否太高，或者是否存在其他的代价更小的制度如奖励制度取代知识产权制度。这些质疑并不是完全没有道理，尤其是考虑到近些年在某些发达国家（以美国为代表）专利门槛降低、专利诉讼频繁以及耗时耗钱等事实，更不用说当今的知识产权

18、制度由于全球社会经济形势的变迁正在偏离原先的初衷。不过，如果从制度起源的角度来理解知识产权的存在逻辑，那么上述关于知识产权制度的指责就显得不那么中肯了。因为，制度的运行成本与制度所带来的巨大增益根本就是一个硬币的两面，一种制度的出现如果不是政府以某种高压的形式强制实施的，那么它的高运行成本对应的必然是更高的利益增进。从微观主体的交易动机出发，可以说，之所以微观主体有强烈的动机去克服其中的交易成本，那必定是因为这样做是值得的，收益总体是大于成本的。当然，从当事人的意愿上升到国家的法律以及法律的强制执行，这中间肯定会涉及到无数的技术细节。完全有可能政府并没有以一种有效率的方式运作该制度，但这并不能

19、从实质上构成对制度成立逻辑的否定，至于怎样使某种制度以更有效率的方式运作，这应该是技术专家的事情。需要注意的是，事物既然有其产生的逻辑就必然有其消亡的逻辑。从理论上讲，当最初导致知识产权产生的逻辑链条中的某一个或某几个环节断裂了，那么知识产权存在的合理性也就岌岌可危的。当然，制度的存在总是有它的惯性，尤其是国家层面的、超越个体协议范围的制度框架，即便最初导致它存在的种种力量已经不再存在，它仍然可能在国家权力的支撑下维持很长的时间。不过，在这种情况下制度在实际中所起的作用将悖离其初衷，其原本对于便利交易并促进经济效率的作用也将大大丧失乃至完全被扭曲。对此，我们将在第五部分专门涉及。三、智力成果的

20、保护与产权界定在经济学中传统的有体物被认为是典型的私人物品，同时具有竞争性和排他性。这两个性质使得法律上对它的产权界定简单而直接。对于智力成果而言，就其天然属性来说，恰恰是既不具有竞争性也不具有排他性, 而这些性质也恰好是典型的公共物品所具有的。当然，说智力成果的天然特性与经济学上公共物品完全相同并不准确，因为前者的不具有竞争性是基于知识可以以接近于零的成本无限复制的事实，而后者的不具有竞争性是基于多数人共享一个不可分割的整体这个事实。不过，不管怎么说，智力成果与公共产品的这种高度近似确实给它的产权界定带来了技术上的难题。产权界定就其本质来说是要划清个体与他人之间（就利益客体而言）的利益边界，

21、面对一种本性上类似于公共产品的事物，要划清个体与他人之间的利益边界无疑需要高超的设计才行。如果说对于通常的私人物品来说，其所有权保护（也就是划清个体与他人之间的利益边界）由所有者的占有事实加上国家的警察力量就可以加以保障，那么智力成果的所有权保障则要麻烦得多 。确立智力成果的所有权首先需要从技术上克服两个障碍：第一，如何让公众知晓所有者的权利边界。对于有体物而言，这不成其为问题，但对于智力成果而言，如果不首先明确地以某种方式标识出所有者跑马圈地的界限，那么其他人就难以知道何种行为会侵犯到所有者的权利；第二，如何表明智力成果的独创性，而不是早已存在的？这个问题对有体物来说同样不存在，因为它在空间

22、上具有不可分离性，而对于智力成果而言，多个主体同时拥有和使用它是完全可以的。只有当智力成果的创造者能够同时实现这两个条件时，其对于智力成果的所有权才是合乎逻辑的。对第一个障碍的克服，在法律上表现为要求知识产权必须满足信息的充分公开。很多研究者把这个要求看作是为了获得专利而必须付出的代价。其实，与其说把这种披露看作是一种代价，不如说是为了使智力成果得到法律保护而在技术上的一种要求。对此，张五常简要地指出：“执行未知东西的所有权是一个难题。”信息的充分公开除了使他人明白申请人在获得法律赋予的独占权后的权利边界外，也在客观上为其他人在一定期限内对申请人试图申请保护的权利边界提出质疑造就了条件。这种法

23、律上要求的信息公开在性质上与拓荒者以一种大家看得见的方式在自己拓出的荒地上标出范围的做法如出一辙，只不过，此时的“划界”针对是智力上的“拓荒”行为，是在一块无边无形的界域内标识出自己的地盘，而不是以一种物理上的占有和划界行为达到目的。显然，这种情况下的“划界”行为要有效果，非得借助于国家的力量、赋予个人以法律上拟制的法权才能达到目的，其他的方式如私力救济或者以习惯法的方式承认先占者的权利等方式在这里都难以奏效。这就使得智力成果的所有权不像荒地的占有或者一般的有形物的所有权那样带有较强的自然法色彩，学者们此时也就难以使用“自然法”作为托词来回避对智力成果产权问题的深入研究。 对第二个障碍的克服，

24、在法律上通常要求智力成果具有“非显而易见性（non-obviousness）”。非显而易见性意味着创造者所创造出来的东西并不是公众尤其是相关领域内掌握通常技艺的人以一种简单明了的方式就已经知晓或者能够知晓的，进一步也就意味着创造者确实是在现有技艺（state of art）基础上有所贡献。在中国，法律上直接称之为“创造性”，其界定与其他国家对于“非显而易见性”的界定差不多。智力成果的创造者要能够获得智力成果的所有权，除了要求创造者确实对现有的技艺有所贡献之外，还要求他在申请法律上的所有权保护之前，该成果并没有以某种方式进入公共领域，否则，就失去了申请的资格。从法律保护的可操作性来看，如果一项成

25、果已经以某种方式进入了公共领域，即使它确实是源自于某个体的独创，再保护它也是不可能的了。在法律上这个要求被称为“新颖性”。新颖性和创新性两者结合起来共同确保了申请者是独自开辟了一块新的领地并且该领地至今没有被其他人以任何合法的方式染指从而仍旧事实上处于申请人的控制之中。在很大程度上，目前各国法律对智力上的“拓荒”行为所取得的有效成果所给予的保护，可以理解为通常的所有权逻辑的简单延伸。我们前面已经讲了智力成果产权起源的逻辑，这里无非是顺着其起源的逻辑进一步研究其保护的方式，只不过，由于智力成果的特殊性质而使得它的保护比起通常的有体物的所有权来要费事儿得多而已。另外，需要特别指出的是，在智力成果的

26、所有权保护上还涉及到法律的解释和执行的口径、宽严等问题。例如，在信息的充分披露上，到底达到一个什么样的程度才足以使公众明确创造者的权利边界，这显然有一个程度问题。又如，对于非显而易见性的判定其标准也是可高可低的，过高的标准可能不利于保护创造者的利益但过低的标准则可能导致对创新的阻碍。在美国，软件申请专利保护的门槛过低已经对该行业的技术进步产生了不利的影响。这些更为实际的问题也非常值得探讨，但由于超出了本文的研究范围在此不宜多说。最后，关于智力成果的所有权不少研究都注意到了它同一般有体物的所有权相比所具有的期限性特点。这个特点如何从经济学的角度加以解释呢？在我们看来，作为一种特殊的所有权形式，智

27、力成果的所有权制度需要特别地考虑由此产生的外部性问题（而这对一般有体物的所有权来说是不存在的）。这里讲的外部性问题主要指：第一，由于整个社会的技术水平趋向于不断地往前发展，相关领域内的现有技艺（state of art）水平也在不断发展，已经被赋予所有权的现有技艺水平必然随着技术水平的整体进步而最终变得来达不到智力成果所有权所要求的“非明显性”条件，此时，如果不为智力成果的所有权设定一个期限就会对整体的技术进步造成阻碍；第二，社会作为一个整体其发展需要以一个不断扩大的公共科学技术知识平台为基础，加上科学技术知识内部的广泛联系性，如果不对智力成果的所有权规定一个期限，这个基础在长期中就将面临被瓜

28、分、肢解的状态。这在一定程度上意味着，个体对于智力成果所有权领地的扩张与公共的（科学技术知识）领地之间存在着此消彼涨的关系，前者的过度扩张必将对侵蚀后者，造成的后果就是从长期来看整个社会的创新将成为无源之水。四、智力成果的产权与交易按照通常的理解，事物的产权明晰了，接下来交易就应该是顺理成章的了。用张五常等人的话来说，产权明晰和交易成本为零根本就是一码事，也就是说，产权明晰了交易就没有障碍了。智力成果的产权根据上面的论述只要满足了公开性、非显而易见性、新颖性等几个要求，就算是已经明晰了，那么它的交易是否也就顺理成章了呢？应该说，有产权的情况下智力成果的交易同没有产权的情况下以商业秘密的形式进行的交易相比，确实要容易得多。上个世纪90年代至今美国