个人主义方法论与私法易军文档格式.docx

1、中国法学的幼稚，其实在于法学的研究缺乏深厚的法学理论基础和哲学、伦理学、社会学基础。我国民法学的研究要进一步深化，就不能故步自封，而是要有放眼域外的魄力，亦即在立足民法的前提下，诉诸那些在人类知识体系中居于基础地位的哲学、伦理学、经济学、社会学等学科门类，通过这些基础性学科门类所提供的知识、原理、分析工具等来开展民法的研究。我国有学者指出，中国大陆民法学正从体系的时代（以参考史尚宽、郑玉波等人的民法著述为标志）走向方法论的时代（以参考王泽鉴、黄茂荣等人的法学方法论著述为标志）。至于作为民法学的自觉与反思的哲学时代的到来则仍有待时日。2民法哲学时代这里所说的民法哲学时代，还可包括民法的伦理学、经

2、济学、社会学等时代的到来，意味着民法的研究工具库中从此又增添了哲学分析、伦理学分析、经济学分析、社会学分析等行之有效的工具，这也就是民法学研究方法的更新与多元化的目标实现之时，此种方法论上的进步“对于打破学科内和学科间的壁垒，深化研究以及推进学术同行的交流与评估具有关键性的作用。”3这离中国民法学研究的真正自足与成熟或许就为期不远了。 本文的主旨亦是关于民法学研究方法的思考，不过，与诸如形而上学、分析、历史、比较方法之类的从内容上确定的方法不同，本文旨在阐释的“个人主义方法”是一种从研究立场的角度在个体与群合中，究竟选取何种范畴作为研究的基点确定的方法，由于个人与社会的关系问题首先是一个至关重

3、要的哲学问题，因此，从其定位来看，它实际上就是一种哲学分析的方法，可归属于民法的哲学基础的范畴。在这个意义上，本文的努力其实可视作是为民法哲学时代的临世鼓与呼。一、什么是个人主义方法论（一）什么是个人主义个人与社会的关系是人类文化永远需要面对和解决的一个长存常新的问题，也是贯穿人类文化的一个永恒的根源性的矛盾。哲学家罗素一直在思考“如何才能把进步所需要的个人创造力与生存所必须的社会内聚力结合在一起。”4这实际上就是如何处理个人与社会的关系问题。在如何认识和处理两者的关系上，存在着个体主义（individualism）与整体主义（holism）两种不同的方法论和价值原则。罗素指出，自古以来的哲学

4、家们“可以区分成为希望加强社会约束的人和希望放松社会约束的人。”5此话很精辟地指出了人们因立场不同而分属个人主义或整体主义两个阵营。那么，何谓个体主义？何谓整体主义？用法国学者迪蒙的话来说，重视个体价值、忽视社会总体或使之处于从属地位的意识形态为个体主义意识形态；重视社会总体性的价值、忽视个体人或使之处于从属地位的意识形态是整体主义意识形态。6质言之，个人主义是指“个人被抽象地勾划为已经被给予的一个项目，它们已拥有一些兴趣、要求、目的及需要等。而社会及国家则被视为一组实际的或可能的社会机制，它或多或少地对于个人的需要做出回应。”7“这种对个人作为其目标的最终决断者的承认，对个人应尽可能以自己的

5、意图去支配自己的行动的信念，构成了个人主义立场的实质。”8我国多数学者认为，个人主义的概念最早出现于19世纪上半期，实际上，1798年康德在自己出版的最后一部著作人类学中，就首先使用个人主义的概念。9而整体主义一词最早出现在1826年南非政治家史穆茨出版的整体主义与进化一书中，后经哈耶克、波普尔等人的使用，被广泛传播开来并进入了社会科学领域。10个人主义是哲学上唯名论的必然结论。11中世纪唯名论与唯实论争论的基本问题是：个别先于一般还是一般先于个别。唯实论强调理念的共相性，把理念看成是先于个别存在的总体抽象形式。唯名论则强调唯有个别事物才是真实存在的，共相在理智之外实际上并不存在，但共相也非纯

6、粹的想象物，它作为一种概念产生于个别事物中的某种共同性。唯名论提供了一个重要的观点：个别先于一般而存在，个别是一切分析方法的初始点，因此，人们的眼光应从虚幻的彼岸世界，转向活生生的现实世界，重视个人对现世幸福的追求。唯名论的分析方法在霍布斯那里得到了更明确的表述。霍布斯认为，在我们能够认识整个复合物之前，我们必须先认识那些被复合的东西，因为只有通过它的组成要素，才能更好地了解每一件事物。作为社会复合体的组成要素，正是他的哲学理论中所说的人。12在唯名论看来，“人”这个概念若不落实于活生生的个人，便是空洞的概念，故强调个人就是最高目的。“在启蒙运动之后，唯名论的精神取得了胜利，它改变了传统的秩序

7、观念，这种胜利的表现之一是经验科学的认识方法支配了欧洲的思想界。”13（二）个人主义价值论与个人主义方法论个体主义还是整体主义均可在不同意义上使用，它们既具有方法论的涵义，又具有价值论的意义，分别代表了两种不同的研究方法与价值原则。就个人主义而言，它既可呈现为价值论的个人主义，也可呈现为方法论的个人主义。其中，前者是强调个人的自由和权利，主张以个人为价值本位的思想体系。它认为，在个体与群体、个人与社会的关系上，个人或个体具有无可置疑的优先性，群体或社会只是保障个体自由和权利的手段或工具。质言之，“个人主义的基本特征，就是把个人当做人来尊重；就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的。”

8、14而后者则是指一种认为社会科学最恰当或最有效的认识来源于对个体现象和过程的研究的观点。15详言之，方法论上的个人主义是以个人作为学科分析的基点和基本研究单位，通过对单个人行为的分析，展开该学科的一般原理以及规律性问题。不可否认，价值论上的个人主义与方法论上的个人主义有别，仅就概念的起源而言，继康德提出哲学意义上的个人主义概念、梅斯特尔提出政治学意义上的个人主义概念、李斯特提出经济学意义上的个人主义概念后，经济学家熊彼特最早于1908年提出了方法论个人主义的概念。“他还是第一个把方法论的个人主义和政治的个人主义区分开来的人，前者描述的是经济分析的模式，这种分析总是从个人的行为开始，而后者表达的

9、是政治的纲领，在这种纲领中对个人自由的保留成为检验政府活动的试金石。”16不过，我认为，除了概念以及观察视角的不同外，方法论个人主义与价值论个人主义应是密不可分的。如布坎南认为有关个人主义可以分为两类：第一类是建立在作为分析基本单位的个人选择之上的方法论个人主义，第二类则是把价值的最终源泉惟一地归结到个人身上的假定，但“没有第二个假定，第一个假定对于由个人偏好导出宪法结构的分析，相对来说是没有什么意义。”17也就是说，虽然方法论个人主义只是对分析单位的逻辑选择，并不涉及价值判断问题，从而与价值论个人主义有别，但既然它在分析或研究问题的立场上选择以个人为单元而不是以整体为单元，就势必与后者具有不

10、可割舍的关系。“只有强调人文精神和遵循人文传统，将个人而不是集体作为社会价值的最终源泉，方法论上的个人主义才具有实际意义。18同样，整体主义价值观与整体主义方法论之间的关系也可作如是观。 （三）个人主义方法论与社会科学在个人与个人的群合即整体中，如果说整体主义方法论立基于整体，那么个人主义方法论则立基于个人。Hamlin认为，方法论个人主义包括三项基本命题：第一，人之个体乃是社会、政治和经济生活中惟一积极主动的参与者；第二，个人在进行决策的时候将为了自己的利益行事，除非受到强制；第三，没有人能够像利益者个人那样了解他自身的利益。19在马尔科姆卢瑟福看来，方法论个人主义具有如下特征：只有个人才有

11、目标和利益；社会系统及其变迁产生于个人的行为；所有大规模的社会学现象最终都应该只考虑个人，考虑他们的气质、信念、资源以及相互关系的理论加以解释。20照此看来，虽然个人主义方法论所指涉的内容不限于一端，但可以肯定的是，在本体论意义上，方法论个人主义主张个人的本体状态是真正的实在，而否认由个体组成的社会整体的实在性；在方法论意义上，方法论个人主义将个人作为理论分析的基本单元。 近代以降，个人主义方法论在经济学、政治学、社会学、伦理学和法学等社会学科中得到了相当广泛的运用。在所有的方法论个人主义运用中，经济学的方法论个人主义是最引人注目的。经济学的古典主义学派和新古典主义学派、公共选择学派、经济学分

12、析法学派等都十分倚重个人主义方法论。“经济个人主义是古典经济学传统乃至新古典经济学的一个十分重要的轴心。”21他们将个体的经济单位作为研究的出发点，从分析单个消费者、生产者的经济行为开始，在此基础上再分析单个市场的价格是如何形成的，进而分析所有单个市场又是如何同时形成的。西方主流经济学还试图把这种原则扩展到整个经济学。在各种经济学流派中，自由主义大师哈耶克所属的奥地利学派在运用个人主义方法论上最为彻底和有名。在政治史上，采用个人主义方法论对政治问题进行研究，可说是自霍布斯以来的研究传统。霍布斯是系统运用个人主义方法论研究政治、法学原理的第一人，正是在该方法论之下，霍布斯完成了其政治学说上“人（

13、确切的说是自然人）自然权利自然状态社会契约国家、法律”的推演。功利主义者也采用了个人主义方法论，如功利主义的鼻祖边沁就认为，“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益总和”；“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”22密尔也指出，“国家的价值，从长远来看，归根结蒂还在组成它的全体个人的价值。”23正是通过功利主义者边沁、密尔等人，当然还包括后继的洛克、孟德斯鸠等人的努力，使得启蒙运动完成了自由的思想与制度上的建构，自由的理想得以实现。在社会学中，韦伯坚持方法论个体主义，十分突出个体社会行动分析的价值意义。他

14、认为，个人及其有意味的行动是社会中唯一真实的实在，国家、民族、阶级、文化之类只不过是“单个个人的现实的或可能的社会行动的某种发展”而已。24“解释性社会学把个人及其行动看作基本单位，看作原子个人是有目的行动的最高限度和唯一载体。诸如国家、社团、封建制度等等概念指的是人类相互作用的某些范畴。所以社会学的任务就是把这些概念一律简化为可理解的行动，简化为参与者个人的行动。”25韦伯用以解释社会的“理想类型”的建构，如将个体社会行为划分为目的理性行为、价值理性行为、习惯行为和感情行为四种类型，本身是以个人主义方法论为基础的。对此，英国社会学家斯温杰伍德指出，韦伯认为社会形态和大规模的组织总是标志出人类

15、交往的各种范畴，并认为社会学的作用就是把这些概念还原为可理解的行动，还原为参与的个人的行动，所以，“韦伯强调意义是主体间的，而不像马克思说的那样是系统性的，即社会整体授予个人行动以历史意义。”26二、个人主义方法论在私法中居立基础地位（一）为什么私法必须选取个人主义方法论个人与社会的关系问题，不仅是一个哲学问题，也不仅是一个伦理学、政治学、经济学问题，更是一个至关重要的法学问题，在两者的关系上秉持何种立场是衡量一个社会法律价值取向的重要指示器。“是个人高于社会，还是社会高于个人，抑或其它？对这个问题回答的差别，构成了不同法律文化系统中法律精神的基本特点。”27准此以言，法律的精神或价值基础因对

16、该问题的不同回答而呈现为个人主义的或整体主义的不同的面貌。就私法而言，无论是古代私法还是近现代私法，辨识其价值基础或精神风貌并非一件难事。Schulz认为，罗马私法之发展是“建立在自由和个人主义基础之上的。”28 Samuel更是明确地指出，“在意识形态和认识论上，罗马式的财产法强调个人主义的特征。这一特征的基础是，在独立于国家权力之外的私法中，个人和个体物作为社会的模范功能，私法是独立于国家权力之外的。一旦所有人证明其对于物的关系，法官就必须命令将该物归还。”29对现代法，维莱指出，自由是现代法思想的本体。个人主义是现代思想的主线，它在根本上导致了现代法律思想的形成。30这一论断显然是可适用

17、于近现代私法的。一如前述，个人与社会的关系问题不仅可甄别出不同的价值观，而且亦可区分出不同的方法论。如果说私法的价值基础是一种个人主义，那么，此种“个人主义的价值基础决定了私法的研究方法必然也是一种个人主义的方法。”31不过，令人遗憾的是，我国学界鲜少有人意识到这一点。私法上所言的方法论主要是指法律适用中有关法律解释、推理、论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中运用的法律解释与适用的方法。虽然有部分学者开始关注私法的研究方法，呼吁通过引入经济分析、比较法等方法以提升私法的研究水平和深度，但在我见闻所及范围内，尚未发现有从分析立场的视角来探讨其研究方法的。或许是由于私法采用个人主义方法论是如此的

18、理所当然，以致于它常常被忽视。不过，一如后述，明晰私法的这一方法论特质仍然具有极端的重要性。个人主义方法论实际上藉证立个人主义价值观而发挥着捍卫私法的生存空间与存续领地的作用，因此，如果不能体认并自觉运用个人主义方法论，当异质的整体主义思想的阴霾有意或无意笼罩私域时，私法必将逐渐失却存在的余地。 （二）整体主义方法论在私法中运用的限度不可否认，私法也不能忽视整体主义方法论一定限度的影响。秉持整体主义方法论的社会学大师涂尔干认为，社会是一个有机体，社会的集体意识使人们连接在一起，形成社会连带关系，这就是法律和一切规则的真正基础。32在这种思想的支配下，对最能体现传统私法精神的契约法，涂尔干认为，

19、“我们最好要记住，契约所具有的维系力量，倒是社会交给它的。所以一切契约都假定，社会存在于当事人双方的背后，社会不仅时时刻刻准备着介入这一事务，而且能够为契约本身赢得尊重。”“契约法不再是人们之间缔结契约的有效补充，而实际上成了契约的根本形式。它把一种传统的经验权威强加在我们身上，并以此构成了契约关系的真实基础。”33此种通过使当事人意思外的社会因素介入契约以弥补契约之不足或修正契约之不正的观点，具有相当的合理性。在同样的思想进路之下，麦克尼尔亦将许多原本不被认为是契约的社会关系纳入契约的视野中。他一反传统英美法系中建立在自由意志基础之上的视契约为具有法律强制执行力的一个或一组“允诺”的观念，而

20、将契约定义为“有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”。34在他看来，在所有社会中，习俗、身份、习惯及其他为人所内化的东西都可以规划未来的交换。非契约因素的涉足无疑克服了传统意思主义模式的僵化，拓展了契约的生存空间。对此，内田贵评价道，他把从社会中孤立和抽象出来的契约再次拉回到了社会之中，从而为契约的再生提供了一条新的出路。35不过，我认为，整体主义不能作为私法上主导的方法论。在法学研究中适用整体主义方法论只有在不得已的情况下才能进行，这一方面是由于法学是关于人的科学，必须重视以个人为单位的分析，整体的分析应建立在部分分析的基础上；另一方面，整体主义不会给个人独立行动的机会，没有公域和私

21、域的划分，不允许个人的利益在政治以外得到满足，所以不会给个人自由留有余地。36整体主义方法论的过度渗透必然导致私法的终结。狄骥继承了涂尔干“社会团结”的思想而缔造了社会连带主义法学。他反对近代以来将法学理论和法律制度建立在个人主义观念之上的做法，认为“人是处于某一种社会集体之中，这个集团的存在就意味着有在集团成员的相互关系中规定出的行为规则，这些规则当然是规定出一些作为和不作为。由此就给集团的一切成员创造出一定的地位。”37既然社会是个人的决定因素，社会通过法律把特定的社会功能或者职务强制性地施加在个人身上，那么在法律上个人也只不过是特定的法律命令和义务的执行者，这样，个人的意思自治就丧失了大

22、部分的存活空间。对私法上最重要的制度之一法律行为，狄骥认为，表示在法律行为中造成法律效果之力量，并非意志之力量。法律效果并非由行为人之意思表示所产生，而仅是意思表示所发动之客观法的直接效果。在整体主义思想的影响下，纳粹时代的德国法学家Haupt提出了事实契约理论与行为人意思无关的事实行为足以导致契约成立。据此，他将社会生活中所谓的“事实契约”类型化为基于社会接触而成立的事实契约、基于团体关系而成立的事实契约、基于社会给付义务而成立的事实契约三种形态。该理论甫一提出，引起激烈的争论，反对者与赞同者均属有之。在我看来，姑且不论该理论的提出是否真正有助于解决实践问题，它呈现出了强烈的整体主义倾向则是

23、毫无疑问的。在纳粹理论的左右下，“私人自治”理念受到强烈怀疑，“人们共同利益绝对优先于个人利益和个人意思”的观念占据了统治地位。事实契约理论藉否认意思表示在契约成立过程中的作用以建立一种“超越个人，而由社会来决定的”法律关系，这显然压缩了个体意思自决的空间，僭越、戕害了使人类社会赖以安生立命的私人自治。三、个人主义方法论在私法中的呈现内部规则（亦即私法规则引者注）的方法论基础是个体主义的分析范式。38此种个人主义方法论在私法中的运用应是至为显然的，私法对私人、私人利益、私权、私人自治、自己责任等的强调，都是方法论个人主义的直接要求。此外，与个人主义方法论相适应，私法旨在实现的正义是一种交换正义

24、与程序正义，而不是分配正义与结果正义，并且，私法用以评判交易主体之间交换行为正义性的标准乃是一种主观价值标准，而非客观价值标准。（一）私人主体在私法中运用个人主义方法论，最基本的要求就是从个体的“人”而非人的群合即集体出发展开私法的一般原理。卡纳里斯明确指出，“德国民法典的世界观及政治观带有强烈的十九世纪之自由主义性格；所谓的人专指作为个人的人。未有将人理解为某集团的一部分。”39早此诞生的法国民法、晚此临世的瑞士民法、荷兰民法等亦复如此，并无二致。个人主义方法论在私法上的铺陈不仅以独立的“个人”为起点，而且由于千人万面，因此亦需预设一定的人的形象，惟如此，才能开始设计私法的基本制度。在民法所

25、设定的人像中，最基本的就是“抽象人”与“理性人”。民法宛如蒙上双眼的正义女神，不考虑每个个体的具体境况与特殊情况，不分贫富贵贱，无视强弱智愚；在其视野下，每个人都是没有差别的个体，不因其身份而异其待遇。40不仅如此，民法中的人还是理性人，理性人乃一寻求最大自我利益之人，此种人对他人的福利仅给予有限之关心。41理性人就是经济人的代名词，早在18世纪70年代，斯密就已经对“经济人”的假设条件进行了大胆的猜想。他认为，“毫无疑问，每个人生来首先和主要关心自己。”42人的经济活动是受利己心驱使的，利己心是“支配个人的一切行动、使其在某一问题上根据利害观点采取某一行动的原则。”43质言之，经济人乃是自利

26、、自私并为个人利益进行算计的个体。经济人的预设乃是民法的人性基础，民法正是以此为前提来规制市民社会活动者的行为并制定相应规则的。民法上的所有权制度、拾得遗失物制度中拾得人的报酬请求权与取得遗失物所有权的权利、发现埋藏物制度中发现人取得埋藏物所有权的权利、禁止自己代理与双方代理制度等都鲜明地体现了民事立法者将市民预设为经济人这一基本前提。（二）私人利益个人利益总是个人行动的动因，诚如爱尔维修所言，个人利益是个人行为价值的惟一而且普遍的鉴定者。44而作为私人安生立命之术的“民法是以私人的利益为目的的”。45民法将每个个体所享有的利益在法律上加以确认，遂产生了私权。民法的制度都是以私权为轴心建立起来

27、的。由此所决定，民法在价值取向和精神气质上奉行权利本位的观念。私人利益是与公共利益相对而言的范畴。近世以来的政治哲学家们将私人利益奉为圭臬以致于他们完全否认公共利益的存在。如休谟认为所谓公益就是依靠市民社会的形成而由各人得到的利益。46边沁也指出，共同体是一个虚构的实体，共同体的利益是构成它的若干成员利益之和。这些观点固然坚持了个人主义的进路，然而，完全否认公共利益的存在似乎也走向了另外一个极端。我认为，对私人利益的强调并不一定要以否认公共利益的存在为代价，在两者关系上首先应树立的一个基本观点是：私人利益与公共利益在相当大的程度上是一致的。保障并力促私人利益的实现在相当大程度上有助于实现公共利

28、益。私法保障私人利益其实就是现代社会中最重大的公共利益之一。斯密早就指出，在每个人关心自己利益的同时，社会利益得以增进；在每个人保护自己利益的同时，社会利益得以维护。“每个人为改善自身境遇自然而然地、不断地所作的努力，就是一种保卫力量，能在许多方面预防并纠正在一定程度上是不公平和压抑的政治经济的不良后果。”47各个人追求自己的利益“往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”48正是在此意义上，哈耶克强烈反对将公法定位为规律“公”益的法律、将私法定位为规律“私”益的法律的观点。他认为，所谓只有公法才服务于公益的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被理解成那些与政府组织方面相关

29、的利益而不被理解为“普遍利益”的同义词的时候才能成立，因为那种认为只有公法才服务于“普遍利益”而私法只保护个人私益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。49因为整个私法制度并不只是为了实现个人的利益，而且亦将经由保障个人利益而增进整个社会的普遍利益。50（三）私人自治个人主义方法论之所以选择将个人作为分析的基点，其目的是旨在为个人营造一块能发挥其自由意志的自治的空间。“自愿体现了个人主体性原则和个人权利”，51对私人自治的承认与保障是个人主义方法论所欲获致的一个必然结论。一旦个人摆脱整体的阴霾而获得独立的地位，他就不再像原来那样为扮演自己既定的社会角色而按图索骥式的按照集体预先的规划机械的行动，他必须自主地规划、设计和安排自己的行为，自主决策并自我负责。当近代以降的个人主义的历史洪流将个人从整体的“襁褓”中剥离出来，使个人成为不能再对整体有所依凭的独立主体，就必然使个体变得自主与自决。“个人主义者一般都偏好保护自由领域和允许自发协调的规则系统。”52私人自治是维护个人独立人格与自主地位的不可或缺的一环。它有助于最大限度的发挥个人的积极性、主动性与创造性，对促进近代社会经济的发展居功甚伟。（四）自己责任个人主义方法论在私法中的要求不仅体现在私人自治之上