最新解析建设工程阴阳合同之法律问题林镥海胡玉芳Word格式文档下载.docx

1、要约邀请是指行为人邀请他人向其提出要约。依据合同订立的一般原理，招标人发布招标通告或投标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标，投标人投标之后并不当然要订立合同，因此，招标行为首先是要约邀请，招标文件具有要约邀请中实质性内容及发出对象不确定的特征。其次，招标行为的特殊性在于它具有与一般要约邀请不同的特征：投标人不响应招标文件的投标一般被视为无效，而且在中标之后，根据招标投标法的规定招标文件当然成为合同的组成部分。（2）投标是要约。投标人具有订立合同的意思，他们希望以所报的条件与招标人签订合同。投标书具备了合同成立的实质性内容，包括工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价

2、方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式等，表明一经招标人承诺，投标人即受该意思表示的约束。（3）中标是承诺。在招投标过程中，当评标委员会从投标人中选择出最佳投标人，选定中标对象后发出的中标通知书即为承诺，至此双方对合同的实质性内容就达成了合意。需要指出的是，实践中中标通知书并不是招标人直接发出，而是通过政府主管部门发给中标人。但中标通知书上“发证单位”仍署名为招标人，而代表政府监督职能的招投标办公室被标注为“鉴证部门”，这并不能改变中标通知书承诺的法律性质。招标投标法第45条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中

3、标项目的，应当依法承担法律责任”。从以上论述可见，招投标过程就是要约和承诺的过程，也就是合同成立的方式。合同法第25条规定“承诺生效时合同成立”，从这个意义上来说，中标通知书一旦到达投标人，合同即成立。所以也可以说当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一种合同行为，中标后依据招标文件、投标文件和中标通知书签订的合同只是对建设工程合同的书面确认。2、招投标形成的合同法律关系的复合性法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。按照相对应的法律规范所属的法律部门不同，可以分为宪法关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。通

4、过招投标活动所成立的建设工程合同不仅应受合同法的调整，还受到招标投标法的调整。所以它具备了民事法律关系与行政法律关系的双重性质。（1）民事法律关系。主要体现在招标人和投标人享有平等的法律地位，不受任何人的非法干涉。订立建设工程合同是一种民事法律行为，它应符合平等、自愿、诚实守信原则。招标人依据自主的意思制定招标文件，根据招标投标法的规定选择符合条件的中标人，投标人根据自身实力，编制并递交投标文件。招标人和中标人订立的建设工程合同属于合同法规定的十五种有名合同之一，是民事合同。（2）行政法律关系。主要体现在行政管理部门依法对招投标活动实施的行政监管。目前我国对招投标设定的政府基本管理职能有工程报

5、建、招标投标、建设单位资格管理、工程合同管理、发承包代理单位管理和市场行为的检查监督，工程发包承包全过程的监督管理等。由此可见，招投标过程的主体不仅是招标方与投标方，还包括有政府部门。通过招投标形成的建设工程合同不仅是当事人合意的表现，也体现了社会公共利益。缔结建设工程合同除了招标投标法规定的公开招标和邀请招标方式外，还有一种议标方式。议标是指招标人和投标人就工程合同进行讨价还价的商议，通过商谈来确定中标人的一种交易方式。议标中的招标人对招标结果有很大的决定权与控制权，体现了招标人权利处分的完全自主性。至于议标形成的建设工程合同，大多国家是充分体现当事人民事权利的自由处分权，不加以干涉的，在这

6、些情况下，它只包含了民事法律关系。但我国有些省市如上海市为了加强对建筑市场的监督，规定议标中的中标通知书与建设工程合同也需要送至政府备案，这样便也使其具备了民事法律关系与行政法律关系的特点。二、建设工程“阴阳合同”的形成原因及表现形式目前在立法中并无“阴阳合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括。建设工程“阴阳合同” 的出现有其深刻原因及复杂的表现形式。1、形成原因建设工程“阴阳合同”的形成有社会原因，也有法律原因。（1）社会原因。目前建筑市场竞争激烈，存在僧多粥少的情况，不少建设方利用自身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再，再而三的签订补充协议，接

7、受不平等的条件。黑龙江省牡丹江市就有一个工程，在施工者施工投入了300万元之后建设方要求签补充协议，增加下浮率，推迟进度款支付，不签的话施工者就要在三天内被赶出工地，施工者无奈之下只好接受这一协议。（2）法律原因。当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益与政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾，这对矛盾冲突时便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而签订“阴阳合同”的行为。归纳起来，“阴合同”主要有以下三方面与“阳合同”不同：垫资、压价、肢解分包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。2、表现形式“阴阳合同”的称呼只

8、体现了对合同内容的理解，但从建设工程合同与招投标紧密联系的角度分析，我们更应从“阴阳合同”签订的不同时间来认识它的深刻内涵。（1）“阴合同”签订在中标之前。由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果，具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有的已选定施工者，签署了包括工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或

9、圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标。先黑后白，【吴根平按】（2）“阴合同”签订在中标之后。大部分的“阴合同”是签订在中标之前的，但有的“阴合同”也会签订在中标之后。根据招投标文件，中标通知书双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容更改，签订实际履行的补充协议。大部分时候是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标

10、结果实质性内容相背离的协议。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招投标文件、中标结果进行修改。有的施工单位就这样说：工程拿到了，什么都好谈的。于是双方签订合法的“阳合同”后，又另行签订“阴合同”。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改。如原合同规定的质量要求是“鲁班奖”，后为了节约成本，降低质量要求，招标人与中标人达成一致把质量要求由“鲁班奖”改为“合格”。三、建设工程“阴阳合同”的司法实践及相关法律规定 建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效？这是个长期困扰司法机关及建

11、设、施工方的难题。在司法实践中法院有着不同的利益保护倾向，使同样的案情有着不同的判决：1、司法实践中的不同倾向（1）实际履行的“阴合同”有效。2000年原告一杭州建设公司诉被告浙江某房产公司合同纠纷一案中，一审和二审都判定实际履行的补充协议有效。2000年8月5日双方订立了施工合同，并经工商部门鉴证。2000年8月8日又订立了补充协议，对承包范围、工期、价款优惠、差价结算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招标文件内容的约定。一审判定要求按照未实际履行的合同进行结算有违诚实信用原则，认定补充协议有效。二审认为招标投标法第46条，第59条的立法本意是要取缔这种行为，而不是以该种民事行为无效为要旨

12、，认为补充协议是双方真实意思表示，且得到了实际履行，据此认定补充协议有效。从法院认定的事实来分析，此案是典型的“阴阳合同”，一审，二审的判决采用了实际履行原则，从鼓励交易的角度出发，倾向了保护民事权利的处分权。（2）符合招投标规定的“阳合同”有效。1998年原告浙江某建筑公司诉被告上海某房产公司合同纠纷一案中，一审、二审及再审都支持了原告的诉请，认定按中标结果签订的“阳合同”有效，私下签订的实际履行的“阴合同”无效。1997年8月5日双方签订了一份补充协议，对价款计取、支付方式、工程质量等做出了约定。而后当年8月18日原告中标，9月2日按照招投标文件签订了与原协议不同的合同。一审查明补充协议系

13、9月5日签订，认为“原被告背离依据招标文件和中标文件订立的工程合同的实质性内容再行订立补充合同，且无需要变更合同主要条款的事由发生，故本案认定补充合同对工程造价的约定无效，这种搞阴阳合同的行为必须禁止，补充合同违背了有关建设工程招投标的公开、公平、公正原则，不符民事活动应遵守的诚实信用的民法原则，故判定补充合同无效。”此案也是典型的“阴阳合同”案件，当民事权利与社会公共利益冲突时，法官选择了优先保护市场竞争秩序，保护社会公共利益。先黑后白，吴根平按2、相关法律规定以上二个案例都是适用现行法律的结果，但是适用同样的法律却产生了决然相反的结果，我们不得不对相关的法律规定及立法者意图进行仔细分析。（

14、1）国家相关法律的发展轨迹最早对“阴阳合同”进行规定的是1992年12月30日国家建设部颁布的工程建设施工招标投标管理办法（已废除）第37条，规定“中标通知书发出30天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同”，它规定了合同的签订应依据招投标文件，表达了立法者力图维护招投标严肃性的倾向，但是它没有对签订合同的内容及形式做出详细的规定，简单的“依据”二字面对复杂的情况缺乏操作性。随着建筑市场的蓬勃发展，合同的表现形式日益复杂，原有的规定已明显滞后于建筑市场的发展，不少地方开始了对“阴阳合同”问题进行探索并以地方性法规、规章的形式做出了规定。1997年3月1日起实施的上海市

15、建设工程承发包管理办法第27条和1998年1月1日上海市建筑市场管理条例第34条均明确规定：“实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书的主要内容相一致。” （2）招标投标法第46条在各地的积极探索下，国家立法者对“阴阳合同”做出了更加具体的规定，在招标投标法第46条中首次表明了对“阴阳合同”效力认定的观点。它规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。四、司法解释对招标投标法第46条的探索招标投标法出台以后，由于建设工程的特殊性和建设工

16、程合同法律关系的复合性，各地法院对招标投标法第46条的理解和适用均出现了很大的争议。为了能准确适用法律，制止目前司法实践的混乱，最高院在起草关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）时，其中有五稿对第46条做出了解释。1、解释的讨论稿（第二稿2002年4月）第9条“发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上的工程价款、工期、质量标准等不一致的建设工程合同，其中通过招投标签订的合同有效；均未通过招投标签订的，实际履行的合同有效。这一规定延续了招投标法第46条的精神，坚持招投标的法律效力优先于双方的合意。一方面对它有所发展，界定了它的实质性内容含义，即“工程价款、工

17、期、质量标准”。但另一方面又产生新的争议，比如工程款的支付方式、违约责任、建设工程安全生产的责任等，是否属于合同的实质性内容，在这个问题上，则是仁者见仁，智者见智。2、解释的讨论稿（第三稿2003年8月26日）第6条“发包方与承包方以规避招投标为目的，就同一建筑工程签订两份以上除工程价款外内容相同的建设工程施工合同，应以实际履行的合同为准。法律规定必须招标投标的，以招标投标签订的合同为准”。这条规定力图在实际履行原则与保护公共利益中寻求平衡，但事与愿违，反而出现了自相矛盾的情况。“规避招投标”，就是说应该招投标而未招投标，那么与“必须招投标”属同一含义，如果出现一个必须招投标的工程，当事人又以

18、规避招投标为目的签订了不同的合同，那么法院不陷入二难了吗？而且这条规定的适用范围仅限于“除工程价款外内容相同的建设工程施工合同”，把“阴阳合同”的法律调整范围大大缩小，没有对工程质量、工期等问题进行解答。3、解释的征求意见稿（第四稿 2003年12月2日）第6条规定“发包方以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同。人民法院应认定招标投标时签订的合同有效”。这一规定对招标投标法第46条进行了细化，把“阴阳合同”成立的前提限定为“发包人

19、以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，强迫承包人签订”，而且规定“阴阳合同”实质内容区别是“工程价款、工期”。但它忽视了“阴阳合同”形成原因的复杂性，“阴阳合同”的形成也有可能是承包人迫使发包人，也有可能是承发包出于共同的利益达成一致而形成的。4、解释的送审稿（第五稿2004年4月26日）经过多方讨论最高院形成了送审稿，第26条规定“当事人就同一建设工程再行订立与中标合同的实质性内容不一致的其他合同，应以中标并经备案的合同作为结算工程款依据”。这一规定相比前几稿又有了改变，但并无多大进步。首先，它回避了对“实质性内容”做出解释，仍然延续了招标投标法第46条的提法。其次，提出了一

20、个“中标合同”的模糊概念，还不如招标投标法第46条规定的“按照招投标文件签订的合同”明确。再次，它没有向第四稿那样对“阴阳合同”直接做出效力认定，而只是承认了“阳合同”的结算工程款依据有效，那么也就是仅承认了一部分招投标的效力，使“阴阳合同”各有一部分有效。5、解释的送审稿（第六稿2004年8月）在此次送审稿的第20条就“黑白合同”的认定规定如下，“当事人就同一建设工程另行签订与经过备案的中标合同内容不一致的建设工程施工合同，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这一规定与上述2004年4月26日的送审稿的意见基本相同。如果一旦通过，在司法实践中会造成很大的混乱。首先，解释的送审稿只列明

21、工程造价以阳合同为准，而涉及到千家万户的生命和财产的质量、安全生产仍然按照阴合同履行。其次，“中标并经备案的合同”概念模糊不清，因为有的省、市就议标的工程同样发中标通知书，同样要求进行合同备案，例如上海市。从以上司法解释的发展可看出，由于“阴阳合同”表现形式的复杂，社会公共利益与私人利益的冲突及维护建筑市场竞争秩序与鼓励交易的冲突，最高院对“阴阳合同”的态度也处摇摆不定的状态，这让我们更加为今后建筑市场的发展感到担忧。五、如何准确理解和适用招标投标法第46条司法解释的发展反映了“阴阳合同”在法律适用时面临的困境。但在掌握建设工程合同的特殊性，认清其复杂的产生原因及表现形式的基础上，就现行的法律

22、规定及立法宗旨来说，笔者认为“阴阳合同”的法律效力是可以得到认定的。1、招标投标法第46条立法宗旨所谓招标投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。它具有程序规范、透明度高、公平竞争、一次成交等特点，即公开、公平、公正。立法是为了规范交易活动，维护交易安全，避免国有资产流失及国家税赋的合理使用，保障公共利益和公共安全。所以招标投标法的立法目的有以下几个方面：1、规范招标投标活动；2、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益；3、提高经济效益；4、保证项目质量。招标投标法第46条要求招标人、中

23、标人严格遵守招标文件及投标文件的规定。如果允许中标后招标人、中标人对招标文件或投标文件任意更改，那么招标投标活动就失去它真正存在的意义，而且对其他未中标人也是不公平的。所以它的立法宗旨主要有二个方面：（1）第一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产的流失和政府官员的腐败。招标投标制度最早是在英国十八世纪八十年代诞生的，它的最初起因是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的赋税和捐赠。必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。我国是在十一届三中全会以后逐步开始试行的，经过长期的发展，在招标投标法第3条中规定

24、了三种必须进行招标投标的情况：第一是关系到社会公共利益、公众安全的项目；第二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从强制招标投标的范围可看出我国的招投标制度突出了保护公开、公平、公正的市场竞争原则和保护国有资产及维护社会公共利益和公众安全原则。招标投标法第46条对中标后合同签订的规定，正体现了公开、公平、公正的市场竞争原则。违反招标投标法第46条规定，订立“阴阳合同”的行为是对立法宗旨的严重侵犯。如果纵容这种行为，则招标投标制度就形同虚设。（2）另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。招标投标活动的一大特点是公平。在知悉同等的招标信

25、息下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平地挑选出最佳中标人。投标文件是中标人据以击败其他未中标人，赢得中标的依据。违反招标投标法第46条规定，订立“阴阳合同”的行为直接否定了中标的依据，对其他未中标人是极其不公的。因此，无论中标人是否受招标人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯。2、适用的范围 必须是经过招标投标的合同，即公开招标和邀请招标，这也是整部招标投标法的适用范围。议标不适用本条。故最高院在解释的送审稿的第一稿、第二稿中关于“中标”的概念模糊不清，因为有的省、市（如上海市）议标也发中

26、标通知书。3、适用的前提条件适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“阳合同”的成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“阴合同”签订在中标之前时，是虚假招投标，应适用招标投标法第43条和第55条的规定。4、适用的实质性条件阴合同必须对阳合同的实质性内容加以变更，对其他内容的变更不适用此条。5、建设工程合同实质性内容的范围招标投标法没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”做出明确规定，那么按照法律适用的原则，特别法没规定的应适用一般法，即合同法第30条的规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变

27、更，是对要约内容的实质性变更”，根据这条规定，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。6、“阴阳合同”的效力认定从“阴阳合同”的表现形式上来看，阴阳合同主要有二种情况：一是“阴合同”签订在中标之前；另一是“阴合同”签订在中标之后，阳合同只是为了应付政府部门的监管，阴合同是对阳合同实质性内容的否定。（1）“阴合同”签订在中标之前，“阴阳合同”均无效招标投标法第43条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第55条规定了依法必须进行招标的项目

28、，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。如果“阴合同”签订在中标之前，结果又是“阴合同”的一方成为中标人，那它一般自然影响了中标结果，中标无效，这种情况属于典型的虚假招投标，由此签订的“阳合同”也无效。而“阴合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。在此过程中，招标人与中标人均是违法者，如果确定“阳合同”有效，则鼓励了中标人的违法行为，如果确定“阴合同”有效，则支持了招标人的违法行为。据此，“阴阳合同”均应无效。（2）“阴合同”签订在中标之后，“阴合同”对“阳合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。 如果“阳合同”的成立是合法有效的，“阴合同”签订在“阳合同”

29、之后，则完全适用招标投标法第46条。在此情况下，“阴合同”对阳合同中的实质性内容进行变更，根据合同法第52条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容应为无效。六、招投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更招标投标法第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更，此种变更只要不违背该条的立法宗旨，就应认定为合法。即应同时具备以下二个条件：1、变更的前提条件：客观情况发生根本性变化。如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三者的合法权益也发生了根本性变化。此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则也不符合招标投标法第46条的立法宗旨。如采用工程量清单报价中单价闭口的方式进行招投标的，当履约过程中出现类似2003年钢材价格飞涨（从2500每吨到3500每吨）的情况下，若不允许双方对价格进行变更，则违背了上述立法宗旨。300-40