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1、（一）分割论与单一论 1、分割论是指将合同分割为不同的方面，分别适用不同的法律。分割论主张将合同划分为当事人必须具有缔约能力、合同的内容、合同的形式三大部分，分别适用不同的法律，选择不同的准据法。 （不稳定） 2、单一论是指将合同看作为一个整体统一适用一个国家的法律。 （忽视合同关系的复杂性） 趋势：尊重当事人的意思自治，适当、合理的分割。 （二）主观论与客观论 1、主观论：合同的准据法应由当事人自己选择。（当事人没有选怎麽办？不公平？） 2、客观论：合同的准据法应当根据合同与某个场所之间的客观联系来确定：（1）传统的客观论确定的是僵硬的客观标志（2）最密切联系原则对传统客观论的修正 3、趋势

2、：以主观论（注意限制）为主，以客观论（修正的）为辅。三、现代合同法律适用规则 （一）意思自治原则 （二）最密切联系原则 （三）合同自体法第二节 意思自治原则一、意思自治原则 1、意义：确定、可预见、易于争议的解决。 2、对合同中意思自治原则的限制： 当事人选法必须善意、合法 一般性的限制 不得违反公共秩序 不得排除强制性规定的适用 雇佣合同、消费者合同 适用范围的限制 涉及国家、社会利益的合同 不动产合同 二、意思自治原则的具体运用1、当事人选择法律的范围 （1）是否可以选择冲突法？ 合同领域不承认反致 最高院关于适用若干问题的解答（以下简称解答）的态度： “处理合同争议所适用的法律，是指现行

3、的实体法，而不包括冲突法与程序法。 （2）是否可以选择与合同没有客观联系的法律？ 我国没有限制性的规定，国际上的趋势也是不限制。 （3）是否可以选择国际条约或者国际惯例？ 我国有限制的意图，国际上的趋势是不限制。我国学者及某些司法实践表现出不限制的态度。 解答：“当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。2、当事人选择法律的方式只允许明示，还是同时允许默示选法？（1）明示的意思自治（明示选择） 当事人明确表示选择法律的意图。（2）默示的意思自治（默示选择） 当事人选择法律的意图并没有在合同中明确表示出来，一旦发生争议，法官可根 据某种理由推定当事人选择法律的意图。默示

4、选择在实践中推定的方式 1、从合同条款中寻找当事人默示选法的意思表示： （1）合同使用了依据某国法律制定的格式合同，或者采用了某一国际惯例中的贸易术语。 （2）A合同并入B合同，而B合同明确约定选择某国法或国际规则。 （3）相同当事人之间此前多次就同一类型的合同明确约定了合同应适用的法律，可以推定后签订的合同做出同样的选择。 2、通过当事人的诉讼活动推定 （1）对法院地或仲裁地的选择 （2）一方在诉讼中引用某法律作为诉讼请求的依据，对方没有异议，并依据该法进行答辩。 3、其他事实：如，约定以某国货币进行结算、合同文本使用某国文字等。（说服力不强）对默示选法效力的态度 结论：目的在于尊重当事人真

5、实的意思表示，因此，应当承认，但不得任意运用。1、我国立法没有规定，解答的态度是不承认。2、我国的司法实践有承认的判例。 例如，天津高院2001年审理的“德国胜利航运公司与天津骏业国际经贸有限公司无正本提单放货损失赔偿纠纷案”：二审期间双方均援引我国海商法、民法通则作为索赔、抗辩的依据，应当认定选择了中国法。3、国际条约有承认的趋向：1955年关于有体动产国际买卖法律适用公约第2条第2款1985年国际货物销售合同法律适用公约第7条第1款等。 3、当事人选择法律的时间 （1）多数国家不加限制，甚至允许变更，但这种变更不得使合同归于无效或者使善意第三人的合法利益受损。 （2）我国解答：“直至人民法

6、院开庭审理前，。开庭审理后是否可以？实践中有承认的判例。三、意思自治原则与特殊合同 在某些特殊合同中当事人选择法律是有限制的，如只能在规定的连接点内进行法律选择或者不允许选择。 1、雇佣合同：不得剥夺根据法律的强制性规定给予受雇人的法律保护。当事人没有选择法律时，应适用履行合同时受雇人惯常进行其工作地国家的法律；如果受雇人不惯常于任何一个国家进行工作，则适用他所受雇的营业所所在地国家的法律。 2、消费合同：当事人作出的法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国家法律的强制性规定给予他的保护。当事人没有选择法律时，受消费者习惯居所地国家法律支配。 3、有关不动产的合同 ：采用“不动产合同适用不动产所在地

7、法”的原则，从而排除不动产合同当事人的意思自治。第三节 最密切联系原则一、最密切联系原则的含义与特征（一）含义：最密切联系原则是指在当事人没有选择应适用的法律或者选择无效的情况下，由法院依据这一原则在与该合同关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。（二）产生 ：由美国判例法所确定。对最密切联系说产生影响的两个判例：1954年奥汀奥汀案、1963年贝科克案。最密切联系原则的理论渊源可追溯到萨维尼的法律关系本座说。 （三）特征： 1最密切联系原则是一种新的法律选择方法。 2最密切联系原则的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找

8、与合同有最密切联系的法律。 3最密切联系原则给予法官较大的自由裁量权。二、最密切联系地的确定方法 （一）合同质量分析法（英美）： “量”的分析是指将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。 “质”的标准，是以反映合同本质特征的国家的法律作为合同的准据法。 （二）特征性履行方法（大陆）：它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。 运用特征性履行确定合同的准据法有两个步骤： （1）首先确定哪一方的义务履行为特征性履行。 （2）确定合同特征性履行的场所，即确定最密切联系地。（

9、何谓合同特征性履行的场所，各国立法不一） （三）我国司法实践如何确定最密切联系地？ 参考规定对17种合同法律适用的规定，基本上是贯彻特征履行说。第四节 合同自体法 （Theory of Proper Law of Contract） 英国确定合同准据法的学说戴西和莫里斯论冲突法中对合同自体法内容的描述：（1）首先是指当事明示选择的法律；（2）如果没有选择，是指当事人默示选择的法律，即被推断的法律；（3）如果没有默示的选择，适用与合同有 最密切联系的法律。第五节 我国关于国际合同法律适用的立法和实践我国的相关规定 第145条、第126条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律

10、，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 海商法第269条和民用航空法第188条也对相关涉外合同的法律适用作了同样的规定。 1985年涉外经济合同法解答（见教材） 2007年8月8日最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 一、意思自治原则的应用 1、广义的合同争议:合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。不包括缔约能力、合同形式。（分割制） 2、法律选择方式：明示；双方均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的 ； 3、法律选择时间：法庭辩论终结前； 4、选

11、择范围：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 5、强制实行中国法： 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内

12、的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。 6、法律规避：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。 7、公共秩序保留：适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。 8、参照适用：涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。 二、最密切联系原则 当事人未选择合同争议应

13、适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 （一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（五）动产租赁合同，适用出租

14、人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（十二）保证合同，适用保证人住所地法。 （十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家

15、或者地区的法律。 三、外国法查明 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。四、国际条约在中国的适用 根据我国现行法律，国际条约在我国民事法律体系中有高于我国国内民事法律和民事诉讼法律的地位。 中华人民共和国民

16、法通则第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国民事诉讼法第238条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。 我国缔结或者参加的民事性质的国际条约和民事诉讼性质的国际条约，在我国的司法实践中可以直接适用。我国缔结或参加的政治性国际条约在我国是直接适用，还是转化为国内法间接适用，有待于我国立法作出明确规定。五、国际惯例在中国的适用 民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共

17、和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”规定所指的可以适用的国际惯例应当是具有实体规范性质的国际惯例。 适用国际惯例的条件是： 1、根据我国涉外民事法律适用规则的规定，应当适用中国法作为准据法。 2、中国法律对该涉外合同争议问题的解决没有相应的规定。 3、根据我国法律规定，适用国际惯例不得损害中国的社会公共利益。另外根据中国的涉外法律适用规则的规定应适用外国法律的，不得违背中国的社会公共利益。司法考试栏 （08）37中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国法院

18、起诉豫达公司。根据最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，关于我国法院在该案中应推定适用的法律，下列哪一选项是正确的？ A中国法，因豫达公司为设备供应方 B甲国法，因来科公司为该批设备的买方 C乙国法，因乙国为该批设备的安装地 D国际商事合同通则，因该通则确定的规则具有更广泛的国际性 第六节 两个国际公约（80、86）只针对货物销售合同/只探讨其中的法律适用问题一、 United Nations Convention of 1980 on Contracts of the International Sale of Goods联合国国际货物销售合同公约（P176）

19、（一）80年公约的适用范围 （1）适用于何种涉外合同？ （2）哪几类合同公约不调整？ （3）合同中哪些问题公约不调整？（二）80年公约与当事人意思自治原则问题：（1）当事人可否排除公约的适用？（2）非缔约国当事人选择某一缔约国的法律是否将导致适用公约？公约第6条非强制性规定： 双方当事人可以相约不适用公约，虽然他们的营业地所在国是缔约国； 双方当事人也可减损公约的任何规定或改变其效力。（三）我国对适用公约的规定 我国在签字和批准该公约时提出了两项保留声明： （1）公约第1条第1款b项的规定，即如果货物销售合同的当事人一方或双方的营业地在一个非缔约国的境内，而根据该国的国际私法规则合同应适用某一

20、缔约国的法律，那么上述合同仍应受公约的支配。 （2）公约第11条的适用，我国要求国际货物销售合同必须以书面形式订立或证明。1987年12月4日发布了关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题 我国既已经参加了公约，根据公约第1条第1款的规定，自1988年1月1日起，我国各公司与其他受条约约束的国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同，如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。所以，各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约。但我国各公司也可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排

21、除适用公约。转而选择某一国的内国法为合同的准据法。 公约只适用于货物销售合同的订立以及买卖双方的权利和义务，凡在公约第1条、第3条加以排除的货物销售，均不适用公约。 公约并未对解决合同纠纷的所有法律都做出规定。我国贸易公司应根据具体情况，对公约未予规定的问题，或在合同中做出明确规定，或选择某一国内国法作为应适用的法律。 我国与匈牙利之间的协定贸易虽属货物买卖，但目前不适用公约，仍适用中国与匈牙利1962年签订的“交货共同条件”。 二、 Hague Convention of 1986 on the law Applicable to Contracts for the Internationa

22、l Sale of Goods 1985年国际货物销售合同法律适用公约（P179）（一）86年公约产生背景1、1955年关于有体动产买卖法律适用公约当事人没有选择法律时，适用卖方在缔约 时的惯常居住地或卖方营业地法。法律选择的方法单一，没考虑买方的利益。2、1980年联合国国际货物销售合同公约实体法公约。其中规定：公约没有规定的 问题，应依国际私法规则指定的法律解决。（二）86年公约规定的法律适用原则（1）适用当事人双方选择的法律选择必须明示或可以明显推断出来。所选择的法律可仅限于适用合同的某一部分。可以变更已选择的法律并不受时间的限制。（2）当事人没有选择法律时，适用合同订立时卖方营业所所在

23、地法律。（3）在以下三种情况下适用订立合同时买方营业所所在地国家的法律： a.当事人在买方营业地国家进行谈判并在该国订立合同；b.合同明确规定卖方必须在买方营业地国家履行交货义务。c.合同主要依买方决定的条件订立和应买方的招标而订立。（4）拍卖、展销等方式进行的国际货物买卖，虽仍适用当事人自行选择的法律，但应以该交易进行地国法律不禁止这种选择为条件。 （5）适用与合同有最密切联系的国家的法律。 如果合同明显的与卖方或买方营业地所在国以外的另一国家有更密切的联系，则合同受另一国法律管辖。（6）公约不决定以下事项的准据法： 合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果； 代理

24、人能否使委托人受合同约束或某一机关能否使某一法人或非法人公司或团体受合同约束； 所有权的转移； 买卖对当事人以外的任何人的影响； 关于仲裁或选择法院的协议，即使此种协议已载入合同。 （7）合同准据法适用于以下事项： 合同的解释； 各方的权利和义务及合同的履行； 买方能成为由货物产生的产品、成果和收入的权利人的时间； 买方对货物承担风险的时刻； 对货物保留所有权的条款在各当事人之间的效力和后果； 不履行合同的后果，包括可以获得赔偿的损失的种类，但以不妨碍法院地诉讼法的适用为限； 消灭义务的各种方式，如时效和诉讼期限； 合同无效或撤销的后果。Case ：中国技术进出口公司诉美国机械公司案中美双方于

25、1993年签订了一份购买机床的合同。双方约定：美方在中方公司所在地交货；中方明确告知机床将转口至土耳其；若发生纠纷由美国法院管辖。 在合同实际履行过程中，中方将机床转口到意大利，意大利厂商发现该批机床的制造工艺侵犯其两项专利（一项在意大利注册，另一项同时也在中国注册），遂要求赔偿。 中方于是向我国法院起诉，要求美方承担违约责任。美方应诉答辩。 （1）法院审理本案的步骤与思路？ （2）本案实体问题如何解决？ 考查： （1）对国际私法的基本制度的掌握 （2）对80年公约的理解 （3）附带问题：知识产权的国际保护本案涉及的国际私法（不含实体）问题即法院审理案件的一般思路 一、识别 涉外合同案件 二、

26、管辖权 1、当事人在合同中约定某外国法院管辖，事后，一方在中国法院起诉，另一方无异议，并应诉答辩的，我国法院是否有管辖权？（民诉244、245） 2、我国立法如何确定涉外合同案件的管辖权？（民诉243） 三、法律适用 1、是否可以适用80年公约？ 2、是否所有问题都适用80年公约？假设，对合同效力产生争议，是否适用80年公约？ 3、如果当事人排除公约的适用呢？ 四、实体问题的解决 五、司法协助问题，包括最终判决的承认与执行。本案实体问题的解决对80年公约卖方知识产权担保义务的理解（第42条） （1）卖方交付的货物，第三方不能主张任何知识产权的权利和要求。但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且，这种权利或要求是根据预售国或买方营业地法律提出的。 （2）卖方上款的义务不适用于以下情况： 买方在订立合同时已经知道或不可能不知道此项权利或要求； 卖方按照买方提供的方案行事。本章思考题 1.什么是合同法律适用中的同一论和分割论？ 2.如何理解意思自治原则？该原则在合同准据法的确定中地位如何？请予以评述。 3.最密切联系原则的特点？其弊端是什么？最密切联系原则在立法与实践中怎样予以完善？ 4.中国关于合同法律适用的立法与实践。 5.1985年买卖合同法律适用公约中确立的合同准据法原则是什么？ 6.1980年公约的适用范围以及在我国的适用。