侵权行为法还有未来么Word格式文档下载.docx

1、一直到19世纪末，除慈善外，侵权行为法成为对损害提供从外部进行补偿的唯一办法。但当时，侵权行为法提供的补偿也是不充分的。这是法律及其所处的社会背景造成的。对公众安全的注意义务受到严厉的限制（如雇主责任）或完全否定（如制造者责任）。自甘风险和与有过失的抗辩拒绝了对那些已经证明被告过失的受害人进行恢复原状，并切实地排除了工伤中所有的权利主张。此外，社会的、信息的和经济的困难也阻碍了对绝大部分人“获得正义”。正如皮尔逊委员会告诉我们的，如果在当今英格兰仅有6.5%的事故伤害产生侵权赔偿，1可以想象在100多年前侵权制度起了多么无足轻重的作用。2虽然这意味着在实践中仅有极少数事故获得了赔偿，不过这个不

2、幸在当时并未被看作是对侵权行为法的批判。因此，1881年奥立弗.温德尔.霍姆斯 （Oliver Wendell Holmes）在他的普通法一书中坚决捍卫过错制度时，与其说是为了督促人们行为的注意，不如说是为了鼓励企业的发展：既然行为是不可避免的，而且与公共利益密切联系，显然，政策不能将突发的、不可避免的危险加在行为人身上。国家可以想像地使自己成为应对事故的共同保险公司，将不幸负担在全体社会成员中分配。因而可能就会出现对瘫痪病人的补助，国家对那些人身或财产遭受暴雨和野兽袭击的人提供援助然而，国家什么也不能做，主流的观点认为，除非改变现状能够获得某些明显的利益，否则，臃肿的、昂贵的国家机器便不应启

3、动。政府干预是一种“恶”（evil），它不可能表现为一种善。如果需要，普遍保险的工作由民间企业来承担会更好，更经济。3正如这些评论所表明的，国家保险计划的诞生不得不等到两年多以后，即俾斯麦（Bismarck）第一个劳工补偿法（1883年）通过之后。1913年，在美国第一个综合性劳工补偿法颁布后的第三年，杰瑞米亚（Jeremiah Smith）教授在哈佛法律评论上发表了一篇经典性文章，对这一新生儿会成为未来的补偿政策尤其是侵权行为法的发展方向作出大胆的预言。也许可以这样说，劳工补偿立法的基本原则与1900年左右普通法的基本原则是不相协调的，二者不可能全对，也不可能全错。4公众不可能长期满足于这些

4、矛盾的体制。最终，两种冲突理论中的其中一个可能会成为主流。在当前，废除劳工补偿法是根本不可能的。事实上，现在这种类型的立法趋势是朝着扩大而不是废除的方向发展。当前克服这种不一致性的唯一可行方法，是通过立法或司法判决使现存的普通法原则发生变化。5在多数已步入福利或后工业化的国家中，史密斯杰瑞米亚曾悲哀预言的那种趋势正在逐步地、但却是以一种非常快的速度改变着补偿法的面貌。社会保障是德国的另一发明，现今它确立了免费医疗照顾和对所有贫困人口提供最低生活保障，其中包括意外事故的受害人，而不论事故的原因或过错如何。劳工补偿制度，不管是从其最初的形式还是后来发展成的综合性社会保障制度，都是为与工作有关的伤害

5、提供优先的救济利益。在劳工补偿的模式下，特殊类型事故的特别补偿计划迅速发展到了其他领域，如道路交通事故、航空器坠毁6、暴力犯罪的受害人、药品及注射疫苗，甚至包括体育运动领域的伤害。7最近，皮尔逊委员会虽很不情愿地宣称英国的社会保障已使侵权行为法萎缩成一个次要的角色，8但它仍然推荐采用几项特别补偿计划或严格责任，以最终取代所有的侵权损害赔偿。9这种全面而专有的无过错事故补偿制度最终已在新西兰（1974年）确立，10之后不久的澳大利亚在1975年也实施了这一计划。11同时，侵权行为法在那些头脑里充满着补偿制度的法官和陪审团的熟练操纵下，与其说是传统的自由卫士，不如说是集体主义的忠仆。这一切是否象征

6、着侵权行为法的消亡？ 12我认为，解决问题方法的多样性会引起如下两个问题：一是侵权行为法、特殊补偿计划和全面的社会保险这些主要的制度竞争者之间各自的优点和不足；二是这些制度在当今社会的共存是暂时的和正当的，或是像杰瑞米亚史密斯所预言的那样，会因其与其它制度的不和谐而难以长期存在。二、补偿政策学者们关于侵权责任的基础性政策的看法不可避免地反映出他们那个时代的社会理解力与价值观。正如霍姆斯（Holmes）和赛门德（Salmond）运用了那个时代的个人主义行为及责任的哲学观一样，最近有更多的学者开始从心理学、经济学和集体主义理想的角度来确立评判侵权行为法和其他可选择的补偿方案的标准。长期以来所提出的

7、最重要的目标有在社会上预防不合理的行为；保持事故给社会造成的浪费最小化，有效的配置资源；补偿那些应该得到帮助的受害人，广泛地分散损失，使个人所受到的灾祸损害减到最小程度；交易成本最小化；公平地分配补偿费用。13尽管这些目标看起来都是合理的，却没有一致的计算方法来平衡它们；要确定其中哪一种制度能达到上述中绝大多数目标也不是一件简单的事。一些目标似乎远比另一些重要；例如，补偿受害者这一目标可能会、也可能不会吸引不同的政策制定者去牺牲“预防”的目标，任由事故费用的不断增长。三、预防和惩罚对惩罚的强调主要依赖于道德基础，而对预防的强调则更注重效率。作为对不法行为的惩罚，首先是要使加害人承受痛苦；由于在

8、侵权案件中请求惩罚加害人的是受害者而非国家，所以惩罚和复仇是紧密联系的。相比之下，预防首要的目的在于通过对不安全的行为征收费用来减少事故的发生。由于对人身或财产的不合理损害会引起社会财富的减少，所以预防是为经济效益目标服务的。虽然惩罚和预防这两个孪生目标为侵权责任提供了古典的理论基础，可是在现代社会不断变化的条件下，它们的可信度却在不断下降。当然，这不是对这些目标本身的批判，而是批判普通法无法实现这些目标。也许主要原因是，现今责任保险的存在大大模糊了不利判决的警告效果，因为责任保险的目的是保护加害人免于支付事故成本，将损失分散到广大投保人身上，从而使损失社会化。14如今在许多国家，受害者甚至不

9、再向加害人主张权利，而是直接向加害人的保险公司或补偿基金索赔，从而连谴责个人的象征性表现都被消除了。15侵权诉讼中的一些其他情况也会削弱这种报复目标。因而，尽管一些法律心理学家认为，作为侵权责任的重要理论支撑，受害人可以通过对方的“付出”而获得心理上的安慰，16可是侵权行为法在实际运作中出现的种种拖延、骚扰可能又会给受害人带来精神上的痛苦与焦虑，相比之下，部分受害人实际得到的满足就显得微乎其微了。虽然如此，侵权裁决的一些警示作用仍然存在。保险费率通常是根据投保事故的发生记录来调整的。于是，大幅度提高保费率，以及在有证据的情况下甚至可能发生的撤销保单，这些措施都对个人的行为产生了一些影响。在美国

10、，广泛的舆论都赞同依据投保事故以前的记录来确定责任保险和劳工补偿保险的费率，这在很大程度上就是基于上述看法。不过其他一些国家，包括英国，对这种技术的实效和价值仍存怀疑。17或者像澳大利亚的政治家们那样，为了吸引民众的支持，对第三方汽车保险仍采用统一的费率。承担责任对那些不同类型的潜在被告产生不同的警示作用。有一些人对完全没有经济后果的不利裁决所带来的名誉上的毁损尤其敏感。最明显的例子是在医疗行业，医师们承担责任会给他们的行业能力和可靠性造成不利影响。当非难的对象是工厂或商业经营管理失误，而不是针对某个人的缺点时，例如，在工厂和道路中的疏忽行为，不利判决可能产生更多的直接反应。这是因为前者容易进

11、行经营管理上的纠正和监督，而后者在实践中则很少受这些措施的影响。在相同的问题上，大型的、稳定的、管理良好的企业更可能认识到他们所缴纳保费的潜在变化，并据此行事，而小公司只是为经济上的生存而奋斗，不会有如此认识。确实，由于保险费的设置，小型企业可能根本没有机会通过更安全的行为来降低保险成本。侵权行为法在激励市场运作方面也起了关键性的信号灯作用。在美国，侵权诉讼使公众知晓那些危险性产品，借助某种经济后果不断起到了“巡视官”18的作用（这是林顿教授现在是法官十分贴切的冠称）。这种经济上的后果与其说是生产者对受害人的损失补偿，还不如说是其对未来销售利益的丧失。民间举报奖励制度是否有效或比较有效仍未可知

12、。然而，与其他法律或社会机制相比较，侵权行为法在提高事故预防方面的有效性仍然值得怀疑。这些机制中最重要的三个分别是：政府规章、刑事处罚和普通的经济压力。规章能够在制定避免事故的具体程序方面起到教育作用。与此形成对比，过失规则在事后谴责加害人就显得为时已晚。而且，规章的标准是由专家们制订的，而侵权行为法却是由非专业的陪审员和法官来解决双方专家证人之间的纠纷，这是件令人头痛的事。尽管侵权行为法已经逐步开始利用这些法定的标准，有时候（尽管反复无常）把违反这些标准本身就视为过失，但它并没有把遵守这些标准视为当然免责。因此，即使是经过严格的官方检验手续取得的生产许可，例如，药品案件，仍不能作为生产者必然

13、无过失来对待。19刑事处罚的一个重要作用在于惩罚那些实施了禁止性行为的人。即使没有公共控制措施和侵权行为法，潜在的加害者也会面临实现安全的其他重大压力。不利的宣传已经反复证明了它对瑕疵产品和各种易于引起事故的活动的有力惩罚。美国规章局取消汽车就是一个例证。汽车驾驶者对自身安全的考虑肯定比对赔偿损害的考虑要多。那些迫使管理者避免工作事故的严格制约措施实际上会阻碍工作进程，使员工士气低落，当然也是工业安全立法下的处罚。不论怎样，侵权体系所剩余的预防和惩罚作用也可以通过无过错赔偿机制来实现。20社会保障和公共福利制度有一个统一费率的传统，21而按照许多观察家们的观点，事故补偿计划应该采用一个差别费率

14、，以作为对个人事故记录的奖惩。22严重的不当行为还可通过扣除利润或罚款的方式予以处罚，或者根据某些汽车补偿计划由喝酒的驾驶人作出赔偿；23但是，这些方法只有在不会造成过高的调查和实施成本的情形下（这也是无过错计划极力想避免的）才能采用。四、有效地分配损失在当前崇尚法律经济分析的潮流中，对个人责任的宣扬获得了及时的支援和推动。理查德 波斯纳，先前是芝加哥大学法学院的教授，现在是联邦上诉法院法官，他已成为法律政策应为自由市场经济服务的主要倡导者，即著名的“芝加哥学派”思想。 24波斯纳援引汉德法官（Judge Learned Hand）关于过失的著名定律，这一定律是，损失乘以事故发生率大于避免事故

15、的成本时，该行为有过失（N=LXPC）25。波斯纳称赞该认定过失的方法在促进资源有效配置方面是一个十分理想的标准，因为这种精细算计鼓励用适当的成本采取预防措施。换句话说，只有当行为人没有对事故防范采取适当的投资时他才应受惩罚。26这一理论存在几个基本问题。它的模型是精打细算的“经济人”，他知晓全面计算成本的充分信息。这一特征在“现实世界”中是十分罕见的。不过我们不得不承认，至少在工业流水生产线的情形下，如汽车的大规模生产，凭借经验我们可以合理地对各种事故预防措施的成本和事故发生率作出可靠的预测。但是我们如何测算这些事故的损失呢？如果说过失的认定需要在利益与损失之间形成一个纯粹的经济平衡，而损失

16、仅在受害人或其生存家属的范围内计算，这无疑是对普通法的异常扭曲。由于利益和避免风险的成本是非常不对称的，有些时候承担一定的风险是值得的，也是合理的。尽管如此，这一判断是社会性的，而不是经济性的。下面是进一步的详细论述。我们可以假设，生产流水线上的产品经理，如果遵守著名的科斯定理，在一个完美的市场中（指零交易成本的市场译者注），不论法律权利的原始配置如何，只要权利交易自由，就会产生社会资源的最有效利用（财富最大化），27就会根据质量控制的合理成本标准来进行判断。但是许多人，甚至可能是大多数的人将会辩解道，即使我们的经理因为事故风险的成本很低而选择了冒险，他至少也应该为事故的发生承担赔偿责任，而不

17、是如波斯纳所说的那样，风险具有合理的成本，因此就不存在过失，也就可以不负责任。即使波斯纳是正确的，其理论也将会为下述理论提供另一个似乎合理的论据，即应当对瑕疵产品适用严格责任，从而让生产者赔偿工业效率中的所有受害者。28波斯纳把他的理论演示为不仅具有侵权行为法实际操作的规范性，也具有它的说明性，对此他有些言过其实。正如我们所看到，各个被告很少受到波斯纳推荐的成本计算问题的影响；而各个原告也只对赔偿感兴趣，并不关心预防问题（除非被告存在持续侵权）。况且民法不同于刑法，除非有损害发生，否则它不会进行干涉，因此也不会有预防。波斯纳推翻了侵权行为法的上述未决性，论述到：“对原告的损害赔偿，从经济学立场

18、看，只是一个细节问题”，只有在激励个人主动地进行资源有效配置时才是合理的。29卡拉布雷西的“一般预防”理论提供了一个不同的经济学论据。30在对侵权责任所可能起到的具体预防作用有清醒认识的情况下，他根据仳古（Pigou）的福利经济学理论31论证说，所有的成本都应该归入引起它们的活动，从而反映在该产品的或活动的价格上。简而言之，事故的成本完全是每个企业的一般管理费用之一。这样一来，事故发生率较高的活动在市场上吸引力较小，这样继续发展最后就会到达一个数量较少、在社会上比较有诱惑力的程度。相比之下，如果行为不承担其事故费用，那么实际上它们获得了资助，从而将会过度地生产。这样还会导致资源分配的无效率以及

19、过多的事故。因此，在追求事故的“一般预防”时应该引进市场机制。 虽然现在流行说侵权行为法必须为成本内在化服务，不过这种分析也存在很多问题。首先，过失规则事实上并不打算将所有的事故成本都分配到引起它们的活动上。相反，它原先只是针对那些能够合理避免的事故的成本。对某些人来说，如卡拉布雷西，这是指过失责任的不足，同时也构成了严格责任的一个论据。32而对另一些人来说，它则揭示了内在化理论的基本模糊性。谁是谁的成本？在很多情形下，即使把某种事故加到某一活动身上也不存在任何问题，政策制定者们也会履行其职责作出规定。举例说，工伤通常都认为是工业运作成本的一部分，“产品的成本应该包含了工人们的血汗”。33但是

20、，进一步考察，这个问题就变得非常棘手。由于行业工具的缺陷而引起的事故是由制造者还是由使用者来内在化呢？如果母貂因隆隆噪声受到惊吓而将其子吃掉，那么，这是国防的成本还是貂畜牧业的成本呢？因高度测量器的缺陷而引起飞机坠毁，这种风险是由制造高度测量器或飞机的人还是由航空公司来承担呢？34尽管一般都认为：在汽车与行人的事故中，将成本归于行人还是归于驾驶者，可能不存在什么经济性选择。35不过，卡拉布雷西还是通过选择驾车者作为最佳成本避免者来解决这一僵局。36然而更重要的是，在现实的世界中，将事故成本内在化到特定的侵害活动或产品中往往是不可能的。例如，最终证明可能是危险的药品将会全部从市场中取缔，而这种补

21、偿的成本可能也扩及到特定产生者的所有或其他大多数产品中，结果是安全药品的消费者将会实际承担危险药品的事故成本。根据卡拉布雷西的理论，这将会导致所有药品成本的提高，并且在某种程度上会妨碍药品的使用，结果可能对公众健康造成不利影响。如同波斯纳一样，卡拉布雷西的方法最有疑问的地方当然是对理性的人类行为的假设。市场控制不是监督成本效益，同样也不可能对事故预防有实质性作用而这恰恰是上述两种经济学理论所公开宣扬的目标。英格拉德（Englard）表达的非常精彩，他说，“固执地坚持市场预防的观念象是在一个极度社会化的世界里为维护自由市场体制的理念而绝望挣扎。”37各种补偿制度是如何胜任卡拉布雷西的处方的？你越

22、仔细思考内在化或风险防范理论，那么你就越远离保险的原理，即风险分散。严格责任和特别补偿计划，如对道路交通事故的受害人，其功能同样集中在某一特定的目标，从而有充分理由使损失内在化，把费用加在最佳的成本避免者（如道路交通事故中的驾驶者）身上。相比之下，综合的事故补偿的明确目的在于广泛地分散风险，把保险费赋加在所有纳税人身上，对事故发生率不予区别38，由此也牺牲了引导的机会。连道路交通赔偿计划也是通过将费用分配给驾驶者而不是生产者或维修者，从而使因汽车装置不良引发的事故损失外部化。39然而在一般补偿方案的框架内，在详细区别的基础上分散损失，这样可能会阻碍这种外部化。例如，在新西兰，道路交通事故赔偿方

23、案的资金来源是独立于一般事故补偿基金，倘若不是成本最终仍会转嫁给驾驶者这一事实，道路补偿方案甚至会单独向汽车制造者征税。五、补偿应获帮助的人三十年前，格拉威尔威廉斯总结说：侵权行为法唯一站得住脚的目标就是补偿。40然而，侵权行为法却没有实现这一目标。过失制度最有争论的地方是，它区别对待不同事故的受害者，却不是根据他们是否应获得帮助偿，而是根据被告可受谴责的程度：原告的胜诉依赖于他能够将他所受伤害归责于特定的人，证明他有过错。所以，只有能够把伤害归因于某人的错误行为时，过失才有价值。对于批评者来说，这会以不同的方式引起不合理、不平等的待遇：在遭受同类伤害的受害者之间，其中一个能找出承担责任的理由

24、，而另一个不能；如一个人在汽车事故中摔断了腿，而另一个则在浴缸中滑倒也摔断了腿；41在成功地证明被告的过错与不能证明的人之间，争议中事故的经过长期的陪审会产生各种联想，加上划分最低程度的可接受的行为与应受谴责的行为之间的细微界限这些都会加重这一区别；在那些漂亮的受害人与不漂亮的受害人之间批评家认为，两方面都会过度地影响陪审团审判。特别是，陪审团有时会免除那些应负责任的被告对不能举证的受害人承担责任，这些被告由于缺乏责任保险或没有其他资金来源而最终成为判决的依据。研究表明，即使在那些有幸获得赔偿的人中，各种类型补偿的总数与伤害的严重程度之间的关系也是反复无常的。42尽管轻伤往往会得到过度补偿（因

25、为医疗保险和其他的补偿来源不会相互抵消，也不会减少侵权赔偿数额），却仍然是损害越严重，补偿份额就越小。在美国由于众多驾驶者所操纵的较低的责任保险赔偿数额以及侵权行为法在赔偿范围上的漏洞，这一问题格外严重。正是基于这些理由，赔偿过程被称之为“法庭抽彩”。43相比之下，补偿方案关注的是受害人所受伤害而不是加害人的过错行为，即使不能够避免先前机制的所有不平等，也能够避免其中的绝大部分。不是把损害留给某个受害人而是通过“广泛地分散损失”44来补偿受害人，这就广泛地借助于把现代人作为情感以及社会共同利益中的一分子，甚至在有理由的情况下还应把现代人作为日常生活的目标，从而应该减少事故的损失。45只有通过强

26、制社会才会甘愿、才会有能力来承担损失。这种限制有多种表现形式。第一，救济金通常比侵权行为法所能实现的“金币量”要少。通常，它们会受到金钱损失的限制（医疗费用和工资损失，后者有时有很低的最高限度）。为了将救济分散到更广泛的受益阶层，节约评估这些损失所产生的高额行政费用，非金钱性损失通常被排除在外。然而，一些补偿计划却无视我们长久以来非金钱损害赔偿所产生的文化意义上的后果，尤其是那些完全替代而不是补充侵权责任的方案。例如在劳工补偿计划中丧失劳动能力的一次性补助金，以及在新西兰综合事故补偿方案中一些类似的补偿。 46而且，补偿体系通常根据最大程度可实现的理赔范围或其他基金的限制规定而对侵权责任的补偿

27、总额设置最高限制。例如，根据美国法律，核设施? 鹑巫芏畋幌拗圃?5.6亿美元；47而在德国药品补偿计划中的责任总额则被限制在大约8千万美元左右（约2千万德国马克）。48因此，这些补偿计划的目的不仅是保护受害者，同时也保护那些潜在的被告免受经济上的重创。正如琼斯马威尔公司案所表明的，我们时代的技术进步使个人有能力去制造根本无法想象的损失，在侵权赔偿评估的个人主义原则下，这些损失会摧毁整个工业。最近一些石棉生产商已提出了破产申请，因为面临的侵权赔偿总额已超过了他们几十亿元的资产。49由于DES的诉讼请求，类似的命运即将降临在药品生产商头上。50 第二个限制因素影响的是赔偿范围。最广泛的赔偿计划是补

28、偿收入损失而不问原因，包括疾病和失业情形。但由于对这些宏伟计划的政治前景持悲观态度，大多数改革者限制了赔偿的适用范围。退却的第一步是限制对残疾人的补偿，包括先天性残疾和因疾病而残疾。这一点在伍德豪斯对澳大利亚的两步走建议中已经料想到了。 51然而，既然这些宏伟的但在政治上有极大商榷余地的补偿计划是限制在某些特殊事故领域，如劳工补偿法、刑事受害人的补偿等等，比较实际的做法是不妨再退一步，象新西兰那样，只涉及那些侵权责任模式下的事故。在这些补偿计划赔偿范围的摇摆不定中，事故补偿基金提出了两个主要的问题。首先是确定补偿范围的行政负担问题。例如，某人若骑自行车撞到停止中的汽车，是否遭受到了“因使用汽车

29、而引起的”伤害呢？52或者我们比较熟悉的情形，一个工人患了心脏病，他是否受到了“工作过程中或工作引起的事故造成的人身伤害”呢？53总体上来说，就像新西兰的实践所表明的那样，54广泛的事故赔偿范围在这方面的困难非常小，但仍没有办法彻底解决问题。一个比较潜在的危险性的哲学问题给行政费用负担投下了阴影。与那些不在补偿方案范围内的人相比，这些受益人有哪些理由获得优待？就道德药品案件而言，为什么一些补偿计划只补偿那些研究志愿者，一些只补偿注射疫苗的受害者，另外还有一些却补偿一般的药品受害者呢？为什么不将补偿扩及到所有的危险产品中，而仅仅限于药品呢？在英国，那些因沙利多麦而受害的儿童（沙利多麦，原为镇静剂

30、、安眠药，但已发现服用后会生出四肢残缺的畸形儿译者注），与每周出生的 1000个其它残疾儿童或16岁以下纳入社会共同保障计划中的10万个严重残疾儿童相比，为什么他们更值得获得公众的同情呢？55解决这一难题的一个办法是：论证在一个长期内朝着连贯性方向前进的发展模式中，一个建设性的变化是其在政治上成熟表现的一部分。简而言之，当公众和政府的注意力集中到某一特定阶层的受害者时，改革的机会就会得以落实，即使这种改革只是最终期待的组合的一部分。在英国的皮尔逊委员会56和新南威尔士州法律改革委员会 57中，这好像已成为指导原则。在另一方面，有一些人强烈地批判特别补偿计划，批评这些计划不仅带来的横向的不平等，而且也分散了制定综合性社会保险制度的？58六、使交易成本最小化向侵权制度挑战的最可怕的批评是来自侵权制度的高昂成本。最近的两组数据说明了这个事实。皮尔逊委员会统计，在英国，支付受害人1美元的纯利益时就将花费 85美分。59美国的研究表明了更高的运作成本，在汽车事故中为1.07美元，60而在产品责任中为1.25美元61。侵权制度这些令人惊异的交易成本根本不能与各种补偿计划的成本相比。在新西兰，行政管理成本在10%以下，62据说安大略的劳工补偿法也是相似的情况。63新西兰从较低的交易成本中