遗失物和善意取得制.docx

1、遗失物和善意取得制遗失物的定义 我国法律并未规定遗失物的内涵，法学家史尚宽认为：“遗失物，谓不属任何人占有，而未成为无主之物。”1王泽鉴认为：“遗失物者，指无人占有，但为有主之动产。”2从史尚宽和王泽鉴两位法学泰斗对遗失物所下定义，我们可知遗失物的构成要件有以下3 个：1、应是有主的动产。遗失物首先应当是有主的，只是物主失去了对其的占有导致无人占有而已，无人占有并不等于无人所有，所以遗失物 区别于不为任何民事主体所有的无主物，它不能像无主物那样由拾得人适用先占取得。遗失物还应是动产，因为只有动产才会遗失，不动产的位置固定不变不存在被遗失的情形。2、须占有人丧失占有。丧失占有是指占有人丧失了对物

2、的控制和管领力。占有状态是否真正丧失应依具体事实对其作具体分析而确定，若是很短时间内不能实行管领力，稍后又会恢复原有状态则不是丧失占有。比如手中之物从高楼落下和遗忘在自家或他家的钥匙都不能称之为遗失物。 3、须无人占有。它是指原占有人丧失对物的占有后，不被任何人占有，不论何种原因，只要有人一直占有该物则非遗失物，而可能成为遗忘物、赃物或误取误占物。需说明的是，该处的无人占有特指在被拾得人拾得前遗失物的状态，拾得后则称为拾得物。第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返

3、还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。第一百零八条善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。第二 ， 遗 失人在知道或者应当知道受让人之日起2年后。2年期满后，遗失人就不能再向受让人请求返还该遗失物，而只能向拾得人主张损害赔偿.换言之，此时的遗失物的所有权归受让人，而不再是遗失人了。 从文 义 解 释来看，物权法107条采世界通行做法，即“例外承认主义”。从体系解释来看，第106条主要规定了善意取得的构成要件，第10

4、8条规定善意取得的后果(当然只是一部分);那么第107条规定的也应该是有关善意取得的内容。如果这样理解没有错误的话，物权法第l07条是承认了遗失物特定条件下的善意取得。我国物权法第一百零七条对遗失物善意取得制度的规定,文义上没有区分受让人主观善意;逻辑上存在概念不周延和矛盾的问题;制度功能上并没有真正平衡原权利人与善意受让人之间的利益冲突,对于交易安全保护的目的也没有彻底实现。结合国外立法的经验,我国立法应承认遗失物善意取得制度。 遗失物的善意取得一、遗失物是否适用善意取得1第107条属于特别规定还是例外规定 物权法第107条的规定让人产生的第一个疑问是，遗失物是否适用善意取得制度？2或者换个

5、角度，第107条的规定是属于善意取得的特别规定还是例外规定？如果是属于特别规定，则遗失物应当仍然属于善意取得的范畴，原则上仍然可以适用善意取得制度，而由善意第三人取得所有权或其他权利，只是法律作出特别限制：在符合特定条件下，遗失物的原所有人或权利人可以行使回复请求权。如果是例外的规定，则遗失物将被排除出善意取得的范畴，不适用善意取得制度，善意第三人不能取得其所有权或其他权利，遗失物的原权利人得行使原物返还请求权。 之所以会提出这个疑问，主要是对于遗失物的善意取得，从比较法上来说，主要有两种立法例。第一种是以德国民法典为代表的立法例，即遗失物不适用善意取得制度。如德国民法典第935条明确规定了“

6、丧失的物无善意取得”，“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第923条至934条为依据（该条为善意取得的规定）的所有权的取得。”另一种是以瑞士民法典与日本民法典为代表的立法例。瑞士民法典第934条第1项规定：“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的，于5年内得向任何受领人请求返还”日本民法典第193条规定：“如果占有物为赃物或遗失物，受害人或遗失人，自被盗或遗失时起2年内，可以向占有人请求该物的回复。”我国台湾地区“民法典”也是采取这种立法例。我国物权法第107条的规定从比较法上来看，应该采取的是后一种立法例。 由于后一种立法例并不像德国民法典第935条那样明确地排

7、除遗失物适用善意取得，而是规定遗失物的原权利人在一定期间内（通常是2年）有权向遗失物的现实占有人要求回复遗失物，此期间经过后，原权利人未提出回复请求的，遗失物的善意取得人可以确定取得遗失物的所有权。这样就必然引申出一个问题，即在2年的期间内，遗失物的所有权人是谁？这个问题的回答也决定了这种立法例的属性究竟是属于善意取得制度的特别规定还是例外规定，也就是回到了我们前面提出的那个问题。 关于在2年期间内，遗失物的归属，学说上是有争议的。一种观点主张，遗失物属于善意受让人所有。其论据主要有以下几个方面：第一，从法条本身的用语来看“可以向占有人请求该物的回复”，“所谓请求回复，顾名思义，以其物归属于受

8、让人为前提，若仍属于原权利人所有时，应规定为返还其物。”1立法者的“受让人归属”的意旨通过“回复”一词表露。第二，从保护善意受让人的方面而言，善意受让人取得遗失物的所有权更有利于保护善意受让人。承认受让人享有所有权，尤其在受让人的占有受到第三人侵害时具有意义，其可以行使物上请求权而获得保护。否则，如果否认受让人取得所有权，受让人虽然可以援用占有诉权获得保护，但占有诉权的保护效力较之物上请求权的保护效力薄弱，如占有人的原物返还请求权通常得于1年内行使，这将使善意的受让人处于不利的法律地位。第三，如果认为遗失物归原权利人所有，会使得善意受让人权利处于悬而未决的状态。因为，自遗失之日起2年内，原权利

9、人享有回复请求权，但是，遗失之时未必明确，那么，2年的期间何时届满也自然不明确，故，善意受让人何时因期间届满取得所有权也就难以确定。另一种观点主张，遗失物仍然归属于原权利人，只有在2年期间经过后，始丧失所有权，由善意受让人取得所有权。其论据主要有以下几个方面：首先，遗失物并非善意取得的标的物。遗失物的丧失占有并非基于直接占有人的自由意思，恰恰违反了占有人的意愿，不同于依据占有人自己的意思将物交付于他人占有，他人擅自将其转让给第三人的情形。3因此，在遗失物的情形，在原权利人和善意受让人的利益衡量的天平上必须倾向于原权利人。其次，所谓请求“回复”，应是指回复善意受让人所取得的权利。然善意受让人如果

10、取得了遗失物的所有权或质权，则于遗失人为承租人、受寄人时，其通过请求回复取得的则为其原所未取得的权利（所有权、质权）。这显然不合理，因此，善意受让人所取得者，应是占有。所请求回复者，也仅是占有的回复。故从逻辑上来说，善意受让人取得的不能是所有权，那么遗失物自然应归属于原权利人。第三种观点主张，善意受让人除对遗失人外，对其他任何人均已经取得所有权人的地位，即第三人对于善意受让人不得主张其物是遗失物。其主要的论据是：“对于善意占有人，有使其依善意取得之规定，即时取得所有权，以对付不正当之第三人的必要。若以善意占有人须俟2年期间经过后，始可取得所有权，则对于此种不正当占有的第三人，将无有效之救济非法

11、，其与保护交易安全之旨，相去甚远。”2目前，受让人归属说在日本和我国台湾地区学术界是通说3。 将在此2年期间内，遗失物的归属的确定与立法上遗失物善意取得制度的规定的属性联系在一起，我们可以在两者之间架起这样的关系链条：如果遗失物归属于受让人所有，那么，遗失物原则上仍然适用善意取得制度，原权利人的回复请求权只是一项特别的请求权，构成对遗失物善意取得制度的限制，相应地，法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的特别规定。如果相反，遗失物属于原权利人所有，那么，遗失物原则上就不适用善意取得制度，原权利人的回复请求权就是本于所有权的一项物上请求权，相应地，法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的例外规定。

12、现在的问题是，对于我国物权法第107条的规定，究竟应当采取何种解释。对此，我国学者有采取受让人归属说的4，有采原权利人归属说的5。笔者认为，应当采取受让人归属说的解释，并且相应地第107条的规定应当是作为善意取得制度的特别规定，而非例外规定。 首先，物权法第107条规定了“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”也就是所谓的原权利人的“有偿回复”规定。受让人归属说能在逻辑上更好的支撑这种“有偿回复”。否则，如果认为遗失物属于原权利人所有，原权利人本于所有权要求返还，何以还要向受让人支付受让人获取遗失物支付的对价呢？这恐怕难以自圆其

13、说。或许有人会说，这只不过是法律在衡量原权利人与受让人之间的利益状态后作出的一种折衷式的安排，换句话说，是民法上的公平理念施加作用的结果。但笔者以为，如此解释只能说是在没有更好理由下的退而求其次的“搪塞”，我们不能把从理论上无法解释的东西都扣上一个“公平”的帽子。 其次，物权法第107条的规定与其他采取类似立法例的国家相比，有一个细微的差异对于原权利人回复请求权期间的起算点的规定，第107条规定的是原权利人“自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，”而其他国家如日本，规定的是“自遗失之日起2年内”。应该说，我国物权法规定的起算点相比于日本这些国家的规定，是一个更加不确定的时间

14、点，换句话说，根据我国物权法第107条的规定，如果采取遗失物原权利人归属说的观点，那么，善意的受让人将会被置于一个更加“悬而未决”的境地。何时，他能够因为原权利人的行使请求权的期间经过而确定取得所有权将变得更不确定。如此一来，假设在善意受让人占有遗失物期间，遭到第三人的侵害或妨害时，从法理上来说，由于善意受让人不是所有权人，他就不能行使物上请求权对抗第三人的不法侵害，而只能根据占有的效力行使占有保护的请求权予以救济，但是，就像前面一些学者分析的，占有保护的请求权相对于物上请求权要薄弱得多，并不能给予受让人充分的保护。这一点在我国物权法上也是可见一斑的，物权法第245条第2款规定：“占有人返还原

15、物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”此与通说认为的物上请求权的返还原物请求权不适用消灭时效的效力形成鲜明的对比，它表明占有保护的请求权的局限。而且如果进一步推演下去，如果受让人不能取得所有权，遗失物的原权利人因为某些原因又未出现时，当第三人侵害占有时，那么事实上就没有人可以行使物上请求权，这样一来不就造成一种“事实上的权利真空”的状态，其后果岂非有利于侵害人。 最后，我们可以通过追本溯源，回到善意取得制度产生的理论源泉寻找到论据。善意取得制度现在在大陆法系学界通说认为是“着眼于交易的安全和便捷的一般利益”6，其理论的支撑点就是“物权的公信力”，对于动产而言就是“占有（交

16、付）的公信力”。正是这两个方面的结合充分削弱了对原权利人所有权的保护的理由：受让人通常没有必要了解出让人的生活圈子，他无论如何也不能断定出让人是否有所有权，只要其基于出让人占有的事实进行了受让，法律就应当保护他的善意信赖。否则，将是对交易安全与快捷要求的“亵渎”。遗失物的出让与善意受让应当是完全符合这种理论的构成的，而且与其内在的精髓也是吻合的。既然如此德国法为什么要明确排除其适用善意取得呢？原因在于立法者这是对原权利人的利益作出了考量，因为，遗失物或类似的占有脱离物，并非基于原所有人的意思脱离其占有，因此不能苛求原所有人承担其意志控制外的风险。也就是说，善意取得制度在德国法的构成上还有一层假设，“所有权人将物托给某人，他肯定比取得人（善意受让人）更有能力去估量该人的可靠性。”因此，除非