当代中国法律职业变迁Word文件下载.docx

1、到相对比较远的地方，就很少有律师，那些地方的人们如果有纠纷要如何处理呢？实际上它有另外一种职业叫司法书士，通俗一点讲就是帮老百姓写诉状的。在2000年前后，司法书士这个职业有了在初级法院（相当于我国的基层法院）的出庭权。他们有法律职业的区分，除了司法书士以外还有行政书士，专门做一些行政性的法律事务。一些大学的法学系毕业生并不是律师，但也是法律工作者。实际上日本的法律职业有很多。韩国和日本比较相似，所以就不多说了。中国的法律职业如果细说起来，比1930年的法国还多。有律师还有基层法律工作者，他们虽然不是律师，但他们从事的业务与律师非常像。还有企业法律顾问、外国律师与中国的律师是分不开的。他们都有

2、单独的证书，与司法考试是不接轨的。还有黑律师、土律师、以及大学的法律老师等。中国法律职业的现状是五花八门。了解中国法律职业一定要考虑这些。我所研究的中国法律职业变迁是从文革结束后开始讲的，到今年已经有三十年了。中国律师制度是1980年开始的，到今天已经有20多年。我归纳中国律师业的现状是“上不着天，下不着地，两眼一望，四面受敌”。怎么讲呢？“上不着天”中的“天”是指所谓的高端，涉外的，赚钱比较多的法律事务，包括金融，投资、海运等大的法律项目。这些项目基本上已经被外国律师事务所掌握。中国的律师事务所包括一些比较出名的其实都是处在给外国律师事务所打下手的地位。这些年一直没有改变。所以我说“上不着天

3、”。“下不着地”，大家注意到有些律师事务所的牌子上写着“某某法律事务所”“某某法律服务所”，像这样的都不是律师事务所。他们是基层法律服务所。他们的工作人员被称为基层法律工作者，他们都是通过司法部的统一考试并颁发证书，他们提供的服务范围除了刑事案件，其余都能做。收费比律师便宜。五、六年前中国的法律服务者还比律师多。中国到底有多少律师，连司法部的人都说不清楚。基本上有十二，三万。在2000-2001年左右，基层法律工作者就已经达到十二，三万。而且越到基层，基层法律服务人员越多。这两年萎缩比较厉害，但还是比律师多。律师普遍不愿做和百姓打交道的案子，喜欢做与企业打交道的案子，做企业法律顾问，以及接一些

4、经济类的案子。对此司法部近几年采取了许多措施，比如“律师下基层”“律师走进社区”，但收效很不显著。真正最贴近百姓的服务，一般是基层法律工作者在做。所以我说是“下不着地”。“两眼一望，四面受敌”是指除了上述的两个职业之外四周还遍布许多对律师影响非常大的职业。比如一些由工商局批准的公司。他们的业务非常广，律师能做的，他们能做，律师不能做的，他们也能完成。其中有一项业务叫“法律咨询”，但他们也可以做代理，而且比律师更厉害。律师只能解决法律范畴内的，但他们有些背景，“黑道白道都精通”，也可以解决法律范畴外的问题。例如“执行难”的问题，他们也能处理。现在有些同学可能听说过有这种执行难的问题，其实这么多年

5、一直都没有解决，从包括90年代就有这个问题，然后99年当时最高法院还把99年定为一个执行年，直到现在执行还是很难，很多案都是判完了执行不了，很麻烦。在这种情况下，这些法律咨询公司起了很大的作用，因为他们使用各种手段把这个事情给搞定了，律师搞不定的他们也可以搞定，这是一种；还有刚才我说的专利代理、商标代理，这个不知道大家熟悉不熟悉，可能学过知识产权法的同学知道这些。因为知识产权包括著作权、商标权、专利权。知识产权，尤其是专利权，实际上在法律服务里面利润是非常非常高的。现在律师办案起来有些改善，有一些比较资深的律师跟我说在90年代中期的时候，在北京，做得最好的两个专利代理公司，他们一家公司一年的总

6、收入能够顶上北京所有律师事务所的总收入。差别就到了这个程度，但是这一块呢，律师是做不了的，为什么呢？因为现在专利代理，行政许可法公布之后，商标代理资格取消了，但是专利代理的资格还是有行政合法性的，专利代理是国家知识产权局批的。大家都是学法律的，我一直觉得这是一个很不平等的事。我本人本科也是学法律的，司法考试谁都能考，法学本科毕业的能考，数学本科毕业的也能考，学哲学物理计算机的都可以考。但是专利代理资格考试，只有理工科本科毕业才可以考。（惊）卢梭有一本书叫论人类不平等的起源和基础，这就是人类不平等的起源和基础。像我这种本科读了法律的人，这一辈子都成不了专利代理人，包括商标代理也是这样。很多律师现

7、在想做专利代理业务，包括一些专利代理的一些基础的业务。但是因为这个专业限制，做这类业务的全是非法学出身的，而且大多数都是从知识产权局这种专利机构出来的人员。没有背景的律师，你想进入他们这个行道，很难。所以，律师只能说最后有些诉讼的时候，就是知识产权这事务真正闹到法院了，可能有人会请律师，但有些也不请律师，直接专利代理就给办了，也有这种情况。所以，实际上这对律师得也是一个很大的不公平，因为这个把法律过程分割了很大一块，可以这么说。外国律师我刚才谈过了，我就不细说了。还有一些黑律师，里面问题就更复杂了，时间关系我就不细讲了。也就是说现在基本上中国律师业的发展，不敢说到了一个瓶颈阶段，但是最近的四五

8、年，律师数量都不怎么增长，一直是十一二万、十二三万的样子，在法律服务市场的地位也十分不稳固，上下左右都有很多其他的正式的或者非正式的职业跟律师在竞争，所以现在目前这样一种状况实际是很令人费解、令人困惑的。现在我本人做的研究，包括我的博士论文，实际就是要解释这个问题。我看一下还有多少时间啊，讲了半个小时，再讲半个小时，我尽量讲快一点，多给大家留下提问的时间。（此时刘老师很善解人意的说）。我就简单讲一讲为什么近三十年的变迁会产生这么一种状况。可能时间来不及我不可能全讲了，我就讲三个我觉得比较重要的问题。这三个问题不单是法律职业发展的问题，是整个当代中国法律改革的我觉得最重要的三个特征，但是在往往法

9、学界被忽视的特征，而且这三个特征实际都对中国法律职业的发展包括中国律师业现在一种很不稳固的状况有非常直接的影响。这三个特征叫制度建设的符号化，法律知识的技术化，政治权力的分割化。我一个一个讲。什么叫制度建设的符号化呢？其实这个是一个比较学术性的词符号化，但是实际说白了就是我们将近三十年的法律改革移植了很多东西，引进了很多东西，引进了很多国外的制度，包括有立法，包括司法制度，包括法律职业，很多方面移植了很多东西，但是移植的过程，移植过来的制度都变成摆设了就是放在那儿不用。我给大家举几个例子，比如说立法方面，大家知道这二十多年中国法律法规部门规章行政法规地方性法规加起来通过了多少吗？97年有一个统

10、计数字，97年的时候，大概79年到97年这18年间，一共是有6000多部，到现在呢，我看过最新的统计，应该是超过一万。整个所有的立法，法律法规规章各种地方性法规都加起来，有超过一万部，而且这个可能是中国几千年历史上规模最宏大速度最快最剧烈的一个立法的过程。中国几千年来都是刑事法律为主，包括民法民事，很多方面，根本就没有成文法，所以实际上这是一个从79年开始一个非常剧烈的变化。在这个变化里面有一个非常重要的特征。我们法律的改革是以对文化大革命的反思为起点，文化大革命里面法律制度完全被*了，消失了，所以导致了很多混乱。所以我们的中央领导人在文革之后反思这种情况，就觉得法制建设是社会稳定的一个非常重

11、要的方面。另外，不但是社会稳定而且在法制改革的最开始，法制建设被赋予了一个使命，为经济建设保驾护航。也就是说法制的本身不是一个目的，它是一个为更高的目的经济建设服务的手段。所以知道这个问题再看我们整个二十多年的立法过程，你就发现，这个立法过程中，经济立法占据了非常优先的地位。有很多经济立法在改革初期很早就立出来了，但是文革之后就剩下一部法律婚姻法。当然还有很多54年宪法什么的，那是另外一回事。文革之后的前两部法，79年7月1号实施一个刑法一个刑事诉讼法，但这之后呢，就出现了很多中外合资经营企业法中外合作经营企业法，包括经济合同法这些跟经济相关的立法大量的在80年代就出现了。最极端的一个例子，是

12、破产法。87年就开始试行的破产法。但是这些经济法律大量的出来是不用的，而是被搁置的。破产法是最极端的例子，为什么，因为破产法87年到可能去年10月份，刚修改过，就等于正式的破产法公布。从87年到06年大概将近20年的时间里，几乎，全中国没有一家企业是按照这个破产法来破产的。这部企业破产法，基本上成了一个花瓶，成了一个摆设。这是立法方面。我再举几个司法方面的例子。司法改革这几年大家都比较关注，例子也比较多。比如说司法改革，大家学诉讼法肯定知道，有一个很重要的，就是从所谓的大陆法系的纠问制到英美法系的对抗制，或者说从职权主义到当事人主义这么一个变化。但是，以刑事诉讼为例，刑事诉讼是96年刑事诉讼法

13、修改，把纠问制改成对抗制的。但是改完之后效果怎么样呢？我问了很多人，包括在北京问过一位搞刑事辩护很有名的律师。她给我说得很形象，有点像笑话吧。她说这个从究问制到对抗制的所谓的审判形式改革最后结果就是在96年刑事诉讼法实施之前审判的时候，是法官提问，检察官睡觉。现在改完了呢，就变成检察官提问，法官睡觉。大家理解一下什么意思。实际上庭审还是走过场，跟原来没有任何区别，只不过发言人换了一下，真正实际上有什么实质改变？非常小。这是一个例子。再给大家举另外一个。行政诉讼法是哪年实施的？1990年。实施之后，全国各级法院都设置了行政审判庭。从最高人民法院一直到基层法院。全国有几千个基层法院都是有行政审判庭

14、的。审判庭，实际每年办的案子有多少呢？我不知道大家了解过没有。我在上本科的时候，本科毕业论文是做的河北的一个基层法院个案研究。当时我查了一下这个法院从90年到2000年行政诉讼法实施以后十年来的各种，包括民事经济案，刑事行政案件的数量，发现行政案件的数量非常非常地少，基本上最多的一年有四件，而且其中这十年里有两年还是三年都是零。我就很奇怪，就问那个法院的副院长，一个行政庭就好几个法官，每年就办那么两个或者三个案件，那整天都干什么？他说实际上很简单，因为当时民事经济还是分立的，现在合并了，民事案件经济案件数量很大，忙不过来，行政庭的法官都去帮他们审民商案件了。实际是这么一种情况，行政审判庭就成了

15、这种“挂羊头、卖狗肉”的这么一种状况。为什么会出现这种状况呢？其实道理非常简单，因为基层法院是在区县一级，区有些在城里，比较城里，大城市观念比较新可能还好一些。可是到县里面，行政诉讼是民告官。在县里就是老百姓告县政府，告县长，告县委书记。哪个县里的老百姓敢告本县的县委书记啊？！很多地方，包括咱们四川，县委书记就是天啊！他说什么他想杀几个人我估计都没人敢管他，但不是说每个县委书记都杀人啊。所以说行政诉讼这么下去，在基层法院是没有什么作用的。但是近两年，有一些稍微的改革，比如说异地管辖。比如说我是这个县的老百姓，我想告政府，我不敢在本县告，在本县告，法院肯定也不敢受理，我就到旁边那个县去告。这个能

16、解决一部分问题，但是实际上，从老百姓角度说，到旁边去告，旁边法院受不受理那是另一回事。而且实际上到旁边的县去告成本比较高。老百姓也不愿意，因为我是这个县的人，你那个县的法院能管到我的事情吗？实际上我个人觉得，这个也没有什么理论实践依据，我个人意见，中国基层法院就不要建行政审判庭了。直接有行政案件，比如我这个县的老百姓，我要告县政府，我直接去中级法院，直接去市里。为什么，因为，市中院是不受县长县委书记管的。就直接这样就好了，这样节约了很多司法成本，实际上也不会出现这种行政审判庭法官没事干，然后去干其它案件的这种现象。但是为什么我们要这么做呢？大家想一想，我待会儿再讲。我再举一个例子，这个例子就更

17、直接了，就是这种符号化的制度。有些同学可能听说过，从前些年开始，中国法官开始穿袍子，穿法袍，然后还带敲槌了，敲法槌子。（笑）然后律师也穿上了律师袍了，这是司法改革迄今为止的一个比较形式化的一个重要的转变。因为原来法官都是带大盖帽带肩章的，所以现在法官穿袍子至少显得更中立，更公正，去掉这种军事化的色彩。这有一些意义。但实际效果是什么样的？前两年，江苏还是湖北那边有个硕士生写过一篇文章，他就做了一些关于法袍法槌的实施效果的调查，就发现实际上法官们都很不愿意穿这个东西。法官彼此开玩笑，两个法官两个庭，一个法官从他那个庭下来，另一个法官要上就开下一个。上去的法官就跟下去的法官说：“唉，演完了？”“嗯，

18、演完了。”（大笑）他基本上把法袍当作演戏的戏袍了。这袍子是这么一种用途。那法槌呢？大家想法槌这个东西都好像是从美国或者英国引进的对吧，大家从电影上都经常看。法官都穿得很正式，然后再敲个槌子。我是在芝加哥大学念书，我们芝加哥大学有一位很有名的法学教授大家应该听说过，叫波斯纳。他也是美国第七巡回法庭的法官，联邦第七巡回法庭就在市中心。我去那儿听过两次庭审，包括波斯纳在内的几个法官的庭审。美国的法官是不敲这个的，只有在电影上才敲呢。（笑）但实际上我们这边拿过来变成一项固定的制度，每个法院都至少有那么一个，实际敲不敲是另外一回事。但是有人会说实际上不完全是抄来的，咱们古代包公的时候也有惊堂木。这个不是

19、完全没道理，但是你想想，弄个惊堂木为什么不行呢？为什么一定要弄个槌子呢？（大笑）。所以你可以想一想，我刚才举的这几个例子，包括立法，包括司法，实际上我们这二十多年法制改革做的很多事情实际上都不是真正为解决我们自己的问题。实际上不管那些立法出来，那些经济立法先出来，外商投资，合伙企业法，包括司法的设置行政审判庭，改变对抗制。其实它实际上很大程度上是给外面的人看的。我说的外面的人比较广，包括外国的政府。比如美国政府很讨厌，每年都出一个中国人权报告，说中国这不好，那不好。当然咱们也出一个人权报告，说它这不好，那不好。总是有很多人在指责你。更直接的就是，如果外国投资者想来中国投资的话，他会看，比如你没

20、有行政诉讼，比如你这个省，政府势力比较强，行政诉讼制度建立的不好，他就不愿意到你这儿投资。就有这个问题。或者说，我这个审判怎么更公正，法官穿上袍了，就好像显得更公正一点，不会偏向政府，偏向什么的。这些很多是给外国人看的。具体到我今天谈的法律职业问题上，实际上这个东西也很明显。最早中国律师业为什么要恢复？最早80年代是在法律顾问处，后来叫律师事务所，但是都是国办的律师事务所，所有律师都是国家公务员，附属于各级单位，机关，企业。但后来为什么现在都变成合伙制了，现在马上律师法修改允许个人律师事务所，这个叫所谓脱钩改制，或者说得更直接一点，就是律师事务所私有化的过程，这实际都跟制度建设符号化，给外国人

21、看的这个逻辑有关。80年律师暂行条例是正式恢复律师制度，80年有一件对中国法制进程非常标志性的事件，就是审判四人帮。四人帮审判其实当时他们每个人都是有辩护律师的。那可能是中国几千年历史上第一次律师通过电视，出现在全国人民，乃至全世界人民的面前。大家都知道四人帮是文革期间罪大恶极的人，而且对他们的审判，包括审判结果，放不放辩护律师没有什么意义。对不对？不会从任何意义上改变什么。但是为什么一定要放律师？是要告诉全世界，我们中国，即使这么恶极的罪犯，也是有各种权利的，有各种诉讼权利的。我们是有辩护人保护这些权利的。这可以说是整个中国律师业发展的一个起点。这个起点有人有不同的解释，有人说这是好的，是第

22、一次，让全国老百姓都理解坏人也需要辩护。但也有人说，恰恰是因为这个，在中国老百姓对律师的印象里面，第一印象就是坏的律师还是给坏人辩护。就是现在一些老百姓，检察官、政府官员，对律师都是有一些负面的评价。可能这个，不敢说是根源吧，但是一个起点。我举的这个例子说明其实很多就是符号化的东西。律师制度恢复了放在那儿。刚才我说到脱钩改制的过程，为什么律师要从国有制变成合伙制？实际也有同样的逻辑。我给大家讲个小故事，现在中国比较有知名度的一个律师事务所叫君合律师事务所，成都可能也有分所吧。它有一位创始合伙人叫武晓骥。武晓骥律师80年代中期到美国读了几年书。他有一次在美国就像我一样做这样的一个讲座，给美国人讲

23、讲中国法律制度啊，中国律师制度。在讲座过程中呢，有一个美国人提了这样的一个问题，说你们中国的律师事务所都是国有的，那我要来中国投资，聘用中国律师事务所，我把我的商业秘密都告诉你，我怎么知道你不会第二天就告诉共产党？当时武律师无言以对。回来之后他就和其他几位律师一起奔走呼号，要求允许成立合伙所。88、89年有合作所，后来变成合伙所，现在还有允许个人所。实际上，跟这个事情是非常有关系的。但是，实际到今天这个效果有多少？现在表面上都已经脱钩改制了。实际上，中国律师的发展实际上跟行政级别，包括在像成都这样的省会城市最明显，省会城市有，同学们可能不了解，就是包括很多省是分省属所、市属所。什么意思，省属所

24、是归省司法厅、省律协直接管，市属所是归是市司法厅管、市律协管。那司法局和律协，这个行政级别表面都是合伙制，实际上他们在行政管辖上还是有区别的。而且这管辖对他的执业有可能有很明显的影响。比如，省属所里面有很多省政府的大的工程这些什么，房地产，很多大的项目就都给他们了，市属所的律师就拿不着，其实还是有影响。包括涉外，到今天为止为什么我们还说“上不着天”，这个最好的项目、最大的项目都让外国律师事务所拿走了，就是因为他们还是不信任中国律师，虽然表面上看没什么区别，你去律师事务所你看他们的办公室跟那些美国所、英国所没有什么区别，可人家外国人一样不信任。所以，这种所谓符号化的努力进行了20年吧。从这个脱钩

25、改制开始，实际收效还是有限的，不敢说这个没效果，至少，还是有限的。这是我讲的第一个，叫做“制度建设的符号化”，是中国改革，法律改革的我觉得第一个最重要的特征，实际上，对中国律师界发展产生了非常深远的影响。我讲的第二个呢，我看，我还有多少时间呢，讲得太慢了，我得加快速度。这个第二个特征叫“法律知识的技术化”，什么意思呢？这个就不能从立法司法开始谈，这必须从法学研究和法学教育开始谈。我们的法学研究呢，我下午和研究生做讲座的时候，也和他们谈过这个问题，可能研究生比本科生体会要深一点。这个中国的法学教育，当代的法学研究基本分三个阶段，我把它分成三个阶段：第一个阶段叫“奠基期”，就是说基本上各个学科要界

26、定他的边界。要说什么是民法、什么是经济法、什么是行政法、什么是刑法、什么是法理学、什么是法制史，要把这些边界划清楚。所以你看到今天为止法学教科书，不管哪一个部门法都是先有概念，然后又特征，然后再展开什么的，这实际是从最开始就这样的。包括其中有一些界限一直划不清楚，比如民法和经济法一直在打，就是打商法这一块，到底是归民法呢还是归经济法呢？他们基本打了20年。他们打这20年你发现对中国法院的实践有影响，中国法学院那个审判庭设置也是民事审判庭和经济审判庭一直是分立的，最后打了20年之后，民法把经济法打赢了。2001年还是2002年民庭和经济庭合并了，简称民一庭和民二庭。但是这是个特例了，基本上这个学

27、科之间、法律领域之间、研究领域之间的这个界限划分在80年代中期吧，就基本有一个轮廓。然后从80年代中期到现在，可以说这20年，这20年多一点的时间是第二个时期，我管它叫“复制期”。什么叫“复制期呢”，或者更精确地说叫“复制加解读期”，说白了，就是把外国的研究成果拿回来抄回来，这叫“复制”。然后呢，再彼此互相抄，这叫“解读”。就是这样。为什么呢？这是非常必要的。因为，我们确实法学研究从文革之后，文革之后把以前的东西都没有了都推翻了，包括民国其实我们建立起来一些法治传统，但是，因为咱们国家的需要，改革开放之后，像什么“六法全书”很长时间之内都是不能用的，也不能借鉴。这实际我们没有办法，包括法学家，

28、包括立法机关，都在大量的复制这种国外的东西，包括国外的立法啊、判例啊，包括法学著作啊。各种法学家，一个一个都拿过来。现在倒比较多了，现在基本上你去书店去找，你想找什么人的书都看不完了。但是基本上是这么一种法学的研究方式，就变成了一种先抄外国人的，抄过来之后呢大家再互相抄，然后再以这个外国的经验为基础，做出各种解读，现在是这么一种研究方法。这种研究方法持续了20年，持续了20年，培养了大概2、3代的法学家，而且更重要的是直接影响了法学教育，我们这20年的法学教育一直是这种所谓“抄袭加再抄袭”的法学教育。就是说，我不知道大家有没有这种感觉，在法学院你上课的时候，比如你上个刑法或者上个行政诉讼法，上

29、个民法完了之后，你这个德国怎么规定知道、美国怎么规定的知道、日本怎么规定的知道、台湾怎么规定的知道，然后中国怎么规定的当然也知道，但是中国实际是怎么回事不知道。所以就是导致我们的法律知识，根子在法律研究，这就变成一种“复制加解读”的习惯，变成了一种高度技术化的知识，这个知识和实践脱节是非常非常严重的。导致什么后果呢，就是法学院毕业的学生到实践部门，不管是你进律师事务所、你进法院、你进立法机关、你进检察院或者你去公司、你去银行做一些法务工作，你发现你学的东西基本是没有用的，我这话可能说大了，但是就是说用处相当有限。很多东西你要从头学起，包括律师啊、法官，很多人抱怨都非常厉害。比如说法院。我毕业于

30、北大法学院，是中国最优秀的法学院之一吧，很多就是要从头学起，进律师事务所你一点都不会，要手把手地教你。就是我们的法学研究法学教育法学实践脱节非常严重，这导致什么后果呢，就是导致我们学到的法律知识跟实践脱节了。它没有什么本土性，说白了就是，它基本上是外来的。所以导致你在接触实践，尤其是就像我刚才说的为什么中国律师下不着地，他到不了基层。下不了基层，跟基层老百姓就没法沟通，老百姓不愿意用他，其实很多都是跟律师受这种法学教育都是很有关系的，我们的法学教育导致很多律师说得都是法言法语，他不是那种老百姓能理解的语言，实际上很多时候。还有一个现象这几年，就是大学毕业生不愿意进基层法院，就是大学本科的法学毕业生不愿