1依法行政原则Word文档下载推荐.docx

1、14）由于现代行政管理面临的事务的多元性、复杂性和可变性，立法者不可能预见社会生活全部以及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形，因此，法律不及行政活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形，因此，法律不得不授权行政机关不授权行政机关根据具体情况斟酌权衡从而采取适当的措施;同时，法律对行政活动的规定也不可能详尽无遗，它必须给行政机关留有一定灵活处理的权力，自由裁量权也是发挥行政公务人员主动性和提高行政效率必不可少的条件。洛克曾说，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”15不过在这里，洛克将自由裁量权

2、与法看作不相容的东西，英国著名的宪法学家戴雪也曾持此观点。今天，这种传统的广泛自由裁量权的存在与法律不相容的观念已被否定，取而代之的是“法治所要求的并不是广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使，现代统治要求尽可能多且尽可能 广泛的自由裁量权。”16法治与人治相对立，它排除权力行使者的专横、武断和凭个人意志行事的方式，但是法治并不排除执法人员的主动精神，法治应允许执法人员发挥创造性、主动性和积极性，根据自己的判断以最佳的方式达到法律目的的实现。因此，自由裁量权的确定，不仅不与法治相冲突，相反还是法治的要求和补充。可以说，现代行政主要表现自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎是不可能的。国家

3、必须承认自由裁量权的存在与作用，但是自由裁量权又有可能被滥用。因此，自由裁量权的行使，并不是自由无边、任意而为，它应依法、依权限并依一定裁量规则而行使。它必须在外部界限上受法律规定的约束，在内部的自由裁量问题上应符合行政合理性原则。只有如此，才能保证自由裁量权的行使既符合行政合法性原则的要求，又做到适度、合理而不致越权或滥用。?（二）行政合理性原则涵义分析?关于行政合理性原则，人们一般认为：行政行为的内容要客观、适度，合乎理性（公平正义的法律理性）。有人对此提出了质疑，认为“无限度地要求行政决定内容要客观、适度、符合理性的观点实际上是对政府过份完美的要求，事实上也是不可能。”笔者以为，行政合理

4、性原则是一个具有内部网状结构的限制性原则，不能将它仅理解为是对行政行为内容的要求。由于行政合理性原则产生的基础就是行政自由裁量权，因此，行政合理性原则的基本含义在于行政权必须为正当目的行使，使用最恰当的方式，并与法律的精神、内容和法律的一般原则相一致。即自由裁量权的行使必须要符合“理”。在对行政合理性原则的理解上，我们以为主要应把握以下几个方面：一是行政合理性原则与行政合法性原则的关系。有人认为，行政合理性原则是合法性原则的必要补充人们现在大多认为，行政合理性原则并不是行政合法性原则的必要补充，而是行政法治原则的完善。20我们同意后一种观点。对自由裁量权行使的控制，并不只是行政合法性原则所能解

5、决的，还需要对之进行合理性和公正性以及责任性的控制。这些子原则共同构成了自由裁量权行使的基本行为准则。这里应注意的是，行政合法性原则对自由裁量行为的要求往往表现在范围、“面”上，而行政合理性原则是对自由裁量行为的内部限制，是对自由裁量行为的内部具体“质”的要求。21行政合法性原则适用于一切行政领域，而行政合理性原则则于自由裁量领域;行政合法性原则和行政合理性原则都涉及行政行为是否合法的问题，只是二者的程度不同而已：合法性主要是指是否合乎法律的规定，合理性则主要指在法律规定范围或原则内是否符合法律的目的、原则等，行政合理原则涉及的是更深层次的合法与否的问题。22?二是“理”的确定。行政合理性原则

6、中的“理”，与法律密切相关，我们不能离开法律来对“理”作无限扩大的解释。这里的“理”不是道德规范，不是脱离法律的“理”，而是法律的目的、精神，法律一般原则、符合事物发展规律的认识观念。三是行政合理性原则适用的范围。在行政合理性原则适用范围的确定上，人们往往认为行政合理性就是要求行政行为的内容合理。我们认为这种范围过于狭窄。不仅行政行为的内容要合理，而且行政行为的其他方面如方法、时间等以及做了同行政行为的主观意图或动机等方面都应合理。自由裁量权的行使限度也就决定了行政合理性原则要求的范围。“行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在

7、内。”23可见，行政合理性原则所要求的范围是自由裁量行为的各方面而不能只限于行为的内容上。在主观方面，不仅要求自由裁量权在客观因素上合理，而且还要求主观动机正当，否则就有 可能构成“裁量行为本身内部客观之瑕疵”或“裁量行为内部主观之瑕疵”。24在实体或程序上，是否包括两个方面呢?有人认为既包括实体上的合理（考虑相关因素、不考虑不相关因素、优先考虑公共利益）又包括行政程序上的合理（实行回避，充分听取意见）。25笔者以为，在这里，程序上的合理也属于程序公正方面的内容。因此，我们没必要将其纳入合理性原则的范围来探讨（而是将它作为行政公正性的内容来阐述。例如，英国的合理原则主要适用于实体方面，“而今天

8、，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”26因此，我们所理解的行政合理性原则主要是就行政实体的合理而言的，至于程序方面的合理问题我们则将它归之于“行政公正性原则”的内容。（三）行政合理性原则的具体要求?在行政合理性原则的具体要求上，人们往往将符合公正的规则作为合理性原则的一项具体要求，27立法实践中也采取了同样的态度，如行政诉讼法第54条关于“行政处罚显失公正的”规定。我们认为这种概括并不尽妥当（关于行政的公正问题我们将在后文有关行政公正性原则部分阐述，在此，我们不将其作为合理性原则的一项具体要求

9、来看待）。根据我国长期的实践和理论的总结，行政合理性原则应包括下列各项要求：其一，行政行为应有合法的目的。任何自由裁量行为的作出，应具有合法的目的。这一合法的目的，可具体表现在两个方面：一是行政的目的，即行政必须为民服务，为公益服务;二是法律的目的，自由裁量行为的作出，不仅要符合法律的一般目的，而且还要符合该法律授权的特定目的。自由裁量行为是否合理，“一切取决于授权法的真实目的和意思。”，28即行政行为必须符合法律的具体目的。其二，行政行为必须具有正当的动机。行政行为的作出，应出于善良、诚实的动机，行政机关或者行政公务人员不能假以执行法律的名义将其主观意志或者个人的情绪、偏见、同情、反感等施加

10、于公民或者组织。其三，行政行为的作出应考虑相关的因素而不应受无关因素的影响。所谓相关因素是指与待处理事件有内在联系并可以作为作出决定根据的因素;所谓不相关因素，是提与事件本身没有内在的联系而不能作为作出决定根据的因素。29行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。（四）行政合理性原则的构成?在行政合理性原则的判断标准上，可以借鉴德因关裁量原则理论，将行政合理性原则具体确定为三个子原则：适当性原则，必要性原则和比例性原则。30?其一，适当性原则。适当性原则是对行政行为的一种目的导向要求，即：要求在作出决定时，面对多种

11、可能选择的措施而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。换言之，行政行为的作出应符合其法律目的的达成，而不得与目的相离。如为了追求高效和优良的行政管理，在公务员的选拔上往往采取限制学历的办法，但如果为了实现该目的仅采取限制学历的办法，却并不能促使该行政目的的实现，此种情形即属违反适当性原则。31?其二，必要性原则。所谓必要性原则是指行政行为不超越实现目的的必要程度，也即面对多种可能选择的手段而应尽可能选择影响最轻微的手段。该原则的基本要求在于使用“最不激烈手段”（在诸多可 选择的手段中选择影响其他价值最少的一个手段）或者“最温和手段”。如对于某违法的企业，行政机关可依法给予罚款、吊销执照或

12、者责令停产停业的处罚，如果只需对企业处以罚款即可达到制裁和防止其违法的效果时，行政机关即不得施以其他大的行政处罚措施。该原则意在防止行政机关作出决定时“小题大作”，正如一位德国学者弗莱纳（FFleiner）所比喻的一样“不可用大炮打小鸟”，32也即我国俗语所说“杀鸡焉用牛刀”。必要性原则一方面要求采取最轻微的手段，另一方面要求只有在最后关键时刻而不得不采取激烈手段（无其他可行及慎重的手段取舍）时方可为之。其三，比例性原则（即狭义的比例原则）。又有人称之为衡量性原则（或平衡原则）。比例性原则是指行政机关在作出行政行为时，面对多种可能选择的手段，对手段的选择应按目的加以衡量，换言之，任何对行政相对

13、人采取的不利措施所造成的损害应轻于达成目的所获得的利益。33台湾陈新民先生认为，我国古语“杀鸡取卵”为该原则的最佳反面写照，34即该原则要求在目的与手段之间保持比例，不致行政机关为了实现行政的目的而造成公民权益的过度损害。学者麦耶柯普（Mayer Kopp）对该原则也曾作过形象的比喻：“警察为了驱逐樱桃树上的小鸟，虽无鸟枪，但也不可用大炮打小鸟。”三、行政公正性原则在我国行政法学界，人们或将公正作为行政合理性原则的一项内容或将公正就等同于合理（“行政合理性既包括内容公正，也包括形式公正”）。36但公正并不一定等于合理，它们之间是有出入的。行政合理性原则并不能概括公正的内涵与要求，行政合理性原则

14、要求行政行为的手段、目的、内容适当，而公正的基本要求则是平等，无偏私（当然它还有其他丰富的内涵，而且具有主观价值判断色彩）。在我国这样一个具有浓厚的人治传统的国度里，人们往往所视法律与公正或正义的必然联系，忽视对公正的追求。但是，公正地行使权力，是法律的当然要求，“法律不能授予行政机关可以不公平行使的权力。”37法治的本质要求行政机关必须公正地行使权力。因此，对我国而言，在依法行政原则中将行政公正性原则单独作为与行政合法性原则、行政合理性原则相并列的一项原则是十分必要的。行政机关行使行政权包括自由裁量权时，不仅要合法、合理，而且还要公正。（一）公正的涵义与行政公正的体现?在我国，人们多将正义、

15、公正、公平、公道等词在相同的意义上使用。如对英国自然公正原则（Natural Justice），有人称为自然正义、有人称为自然公正、还有人称为自然公平。38由于考虑到“正义”一词的不确定性及使用领域的广泛性，且对正义人们可以多层面地理解（如从行为，价值观念、道德、社会制度、正义感且等方面界定正义概念），另外在严格的法律意义上国外（如英国）也常与“公正”（fairness）等同。因此，本文不涉及正义与公正词语涵义区别之争，而从通说使用“公正”，以强化其操作层面的意义。公正，即“公平对待”、“相应平等”，其基本要求是：一切相等的情况必须平待地对待;一切在这方面不相等的情况必须不平等地对待;比较不平

16、等的对待必须和比较不相等的情况保持对应关系。39将公正适用于行政领域中， 即行政公正（化），其基本要求在于：行政机关必须平等地、无偏私地行使行政权，做到“同样的案件受到同样的处理”，对不相同的情况作出不同的处理和对待。为实现行政的公正化，并不能只局限于对行政本身或某一方面的要求。我们认为，为 使行政体现公正，必须：其一，立法上应公正地分配行政机关与行政相对人的权利义务。公正是基于法律的公正，如果没有法律内容规定上的公正，就不可能有执法中和守法上的公正。公正地分配行政机关与行政相对人的权利和义务，是实现行政公正的首要要求。由于行政机关在行政管理活动中，处于行政主体的地位，是行政权力的行使者，居于

17、强势，而公民、法人或者其他组织则处于被管理者（行政相对人）的地位，是行政权力的受支配者，居于弱势，因此，为了实现公正或正义的要求，法律应针对它们不同的地位和角色而差别地分配它们的权利和义务（即亚里士多德所说的“分配的公正”或“分配的正义”40）。根据罗尔斯的正义理论，正义原则有两个原则：第一是平等自由原则，第二是机会均等原则和差别原则。41为了实现强势主体与弱势主体的公正、平等，首先就须通过立法对双方权利义务予以差别的、不相同的设定，从而体现 一种有差别的正义分配，但这种差别仍然是平等、公正的。在权利义务的分配量上，立法应使不同的法律关系主体有与其地位相对应的权利义务，行政相对人一方应具有更多

18、的保障其利益不受行政机关非法侵犯的权利，而行政机关则应有更多的公益、为公民服务的义务，并有义务公正地行政。其二，行政权的行使应符合公正的基本要求。行政权的行使，必须公平地对待一切事件和行政相对人，对相同的对象采用同样的标准 ，而对不同的事件则采取不同的措施。符合公正的要求，既包括实体上的公正，还包括程序上的公正，程序公正与实体公正的关系是：程序公正虽不一定就能实际取得结果的公正，但它是结果公正的必要前提与保证。因此，行政的公正性严格地说，不仅要求行政行为在实体和内容上做到公正，而且要求行政程序上也实现公正，即使具备公正的内容和结果但违背公程序的，同样也属违背公正法则。凡实体上，同等情况而不同处

19、理、不同情况而相同处理、相异情况而不差别对待，都属违背行政的公正;在程序上，不说明理由、未听取利害关系人意见、有偏袒等都属违背程序公正。只有行政权的行使在实体和程序上都符合公正的要求，该行政行为（行政权的行使行为）在法律上才是公正的。在实践中，特别要注意的是，即使行政行为的结果公正，也不能排除它违背公正性的可能。行政行为在实体上做到了公正，却可能在程序上违背了公正性来判断行政行为是否符合公正的要求，而应从实体和程序两个方面全面地考察和评价。其三，行政应给人以公正的信赖。行政的公正不仅要求实际上已达到了公正，而且要求在外观上也不能让人们怀疑为可能不公正。公正必须依赖于人们的信赖。只有公正自身的实

20、现是不够的，公正还必须公开地、在毫无疑问地被人们所能看见的情况下实现。否则是否真正实现了公正，人们就会心存疑义。“不仅要伸张正义，而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。”42行政是否公正，“不取决于他事实上做了什么而取决于他可能会做什么。”43凡是能引起人们怀疑行政实体和程序有偏私、不公平的情形，都应被禁止，否则就会使行政公正的基础受到削弱。（二）行政公正性原则的基本内容?行政公正性原则从广义上说，应包括行政权公正行使的实体和程序两个方面，即行政行为是否符合公正性，需要从实体和两个方面予以确定。考虑到我们已将实体方面的公正问题归入了“行政合理性原则”的范畴，而且从各国的法律实践来看，在

21、公正性上更强调程序方面的公正（如英美等国），另外，国内学者也大多认为行政公正原则即指程序公正原则。44因此，我们只从程序方面来阐述行政公正性原则。行政公正原则的基本涵义在于：行政主体在实施行政行为时，须在程序上平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平待或偏见的因素。行政公正性原则主要是要求行政主体应让行政相对人确信其行政行为是公正的，当然这种公正的信赖是需要有一系列的制度来保障的。因此，人们在对公正原则的内容上多从制度方面予以概括。如有人认为公正原则的实现需要建立回避制度、听讯制度、辩明制度、告示制度、审裁分离制度、记录制度、防偏见制度等七种制度;45另有人概括为八项制度：听证制度、回避制度

22、、合议制度、说明理由制度、职能分离制度、不单方接触制度、记录备案制度、复审制度。46我们认为，这些制度的落实是行政公正性原则的具体体现，可以将它们视为行政公正性原则的具体内容。行政公正性原则应有其基本的内容，在这方面我们可以借鉴英法等国的做法，确立下列几个基本规则：第一，“任何人不能做自己案件的法官”，从而防止行政行为的作出受个人利害关系的影响和避免在这种影响下办事的表象。在这一基本规则下可确立回避、审裁分离、不单方抵触等制度。第二，听取利害相关人的意见。当行政机关作出对当事人有某种不利影响的行政行为时，必须事先听取可能受到不利影响的当事人的意见，否则就如同司法上的不审而判，是显失公正的。在这

23、一基本规则下，可确立听证、辨明等制度。第三，说明理由。行政机关在作出行政决定特别是对当事人不利的决定时，负有说明理由的义务，应说明的理由包括作出行政决定的法律原因和事实原因。在这一基本规则下，可确立告知、咨询、说明理由等制度。第四，行政公开。除法律另有规定外，行政行为 的依据、过程、内容和理由都应公开。在这一基本规则中，可确立诸如表明身份、公告、资讯公开等制度。四、行政责任性原则（一）行政责任性原则的意义行政责任性，在依法行政中有着举足轻重的地位，但在学理上人们往往忽视它的重要性。我们以为，行政责任性原则是依法 行政原则中的一个当然组成部分，没有行政责任性原则这一基本内容，依法行政原则是不完整

24、的，依法行政原则也不可能实现。我们不仅要强调行政的合法性、合理性和公正性，还要注重其责任性。有权力必然有责任，责任与权力相对应。如果行政没有责任，也就等同于行政可以随意而为，不管行政行为是否合法、合理和公正，行政机关都一概不负责任，那么我们前面所强调的行政合法性原则、行政合理性原则和行政公正性都将不具任何意义。没有责任的行政、没有责任保障的行政，将会最终否定依法行政。而且，基于我国国情现状，行政机关和行政公务人员的责任意识往往比较淡，法律有关责任的规定也不完善。有鉴于此，在我国强调行政责任性就更显得必要。江泽民同志在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告中也明确提出：“一切政府机关都必须依法行

25、政，切实保障公民权利，实行执法责任制和评议考核制。”在这里，执法责任制和评议考核制则是行政责任性原则的主要内容和具体表现。行政责任性原则的确立，有利于依法行政原则的切实遵循与实现，也会使政府及其公务人员“为人民服务”的观念得以真正体现。（二）行政责任性原则的涵义与基本要求所谓行政责任性原则，是指行政机关及其行政公务人员对其所实施的行政活动应承担法律责任，不允许存在只行使行政权力而无相对应的法律责任的现象。行政责任性原则中的责任，在理论和实践上有广义狭义两种不同的理解：一是指既包括依法应履行的法定义务又包括因违反法定义务而应承担的法律后果（广义）;二是仅指因违反法定义务而承担的法律后果（狭义）。

26、在行政法学理论上人们多持狭义的观点，47但在行政执法实践中则将责任视为一种广义的责任。我们认为理论来自于实践，理论是为实践服务的，脱离实践的理论是不具生命力的。因此，我们主张行政责任性原则中的责任，应是种广义的责任（这是词义上的责任概念），即它不仅指法律责任形式，还应包括法律责任关系即法律义务。48而且，作为法律义务的行政责任，除指法定义务即法律确定行政机关（或被授权组织）及其行政公务人员应当履行的义务外，还应当包括行政机关及其行政公务人员因特定的职能或职业，职务要求应当履行的义务。49另外，行政责任性除包括上述两个方面的责任外，可涵摄责任感。行政责任性的特点在于：责任的主体是行政机关（或被授

27、权组织）及其行政公务人员，责任的范围包括职责和义务以及因不履行义务而承担的法律后果。行政责任性原则的具体要求主要表现在：其一，行政机关有责任依法行使职权。行政机关（或被授权组织）及其行政公务人员对于法定的职权必须予以行使，即必须履行法定的义务以及特定的义务。在行政活动中，有职权必须有职责，不存在无责任的权力。否则，行政权力的行使就会出现任意性。因此，法律在授予行使机关以行政职权时，也必须同时明确其相应的责任。其二，行为主体必须也是责任主体。在行政活动中，行政机关是名义上行使行政权的主体，而任何行政活动又都必须通过具体的行政公务人员来实际完成，行政公务人员是实际行使行政权的主体。为此，必须分别明

28、确它们的责任。在对外关系上（与行政相对人而言），行政机关即是行政主体又是责任主体;在对内关系上（即行政机关与其内部机构，受委托组织或行政公务人员的关系），分清内部的责任，明确各内部机构或受委托组织以及行政公务人员岗位责任（对于受委托组织及其人员来说则是委托机关与它们的责任关系）。其三，对违法、不当行为及其他造成公民（或组织）权益损害的行为应承担惩罚责任或补偿责任。对违背合法性、合理性和公正性的行政行为，不仅要使之无效或撤销，而且还要制裁违法者，使其承担相应的法律责任;另外，因违法或不当造成行政相对人权益损害的，应承担赔偿责任 （包括内部追偿责任及行政惩戒责任）;对于因合法性行为而致公民或组织权

29、益损害的（如土地证用）应负补偿责任。其四，具有责任感。政府是人民的政府，行政机关的公务人员是人民的公仆，在行政活动中，他们应时刻为国家利益、人民利益着想，应怀着一种强烈的责任感（犹如承诺一样）从事行政活动，这样行政才会高效、民主。（三）行政责任性原则的具体内容关于行政责任性原则的内容，有人认为只应指外部责任而不应包括内部责任。50从我国某些地方 部门对执法责任制的探索实践来看，我们认为行政责任性原则可以包括三个方面的内容：对外责任体系、内部责任机制和责任实现制度。1、对外责任体系。行政行为对于行政相对人而言，是行政机关或者被授权组织以自己的名义作出的。为保障行政相对人的合法权益的理顺各行政机关相互间的职权关系，必须明确实施法律的行政机关及其职权范围、责任大小等。如江苏盐城东台市为实现“依法治市”而实行的“部门执法责任制”，首先就是根据宪法和法律的规定按现行法律、法规规定的内容确定负责实施的行政机关，并明确其执法责任。在“部门执法责任制”的落实中，具体划分和明确了每一职能部门或被授权组织的职责，如明确界定东台市工商局的职责主要有八类。51当然，就