我国主体性法律形式之变迁Word文件下载.docx

1、氏族晚期，刑作为经常性的威慑、处罚和镇压的暴力手段应运而生。它起初用以处置怀有敌意的被征服者和俘虏，随后也用以对付氏族内部成员。从夏朝开始直至战国商鞅变法前，一般将“法”称为“刑”，这段时期的法律形式以刑为主体，称之为刑时代，它是中国古代社会前期法律残酷性的体现。 “每个法律变化都是独特的历史事件。”1作为社会历史现象，法是在一定条件下产生和发展的，其表现形式也一样，随着法的产生而形成，可谓先有内容后有形式。“不同的法的形式被采用，是由法的内容及其他复杂因素所决定的。反过来，只有较好的法的形式，才能有效地服务于法的本质和内容。统治阶级总是根据历史条件的变迁和具体实际，采用最适合于表现本阶级整体

2、意志的法的形式，以求得最佳的统治秩序。” 中国自夏朝开始步入“有法”的社会，法律形式也开始形成。据叶孝信先生考证，夏朝的法律形式主要有两种：一是王命，假借天意发布的王命是夏朝法律的主要形式；二是禹刑，夏朝法律的总称，实际上是禹的后继者们根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。纵然王命具有最高的法律效力，但是在社会生活中起主导作用的行为规范是禹刑。并且夏朝出现了“不孝罪”，“五刑之属三千，罪莫大于不孝”，表明当时的刑法是维护尊老敬老传统的重要手段。不难判断，在夏朝，无论是刑事犯罪，还是家庭纠纷统统以刑法作为处理的依据，法律的野蛮性与残酷性可见一斑。 到了商朝，法律的发展在形式上也有所体现。总体上，商朝

3、法律形式包括王命、礼、刑三种。王命包括商王发布的具有军事性质的命令、具有政治性质的文告以及商王对臣民的训令。礼是在夏礼的基础上继承发展而成的，告诫人们不要做或不能做的事情。除了王命和礼以外，最主要的是刑，包括商朝法律的总称汤刑以及单行法规弃灰之法。汤刑规定了古老的五刑，即墨、劓、刖、宫、大辟，实为肉刑和死刑的形式。弃灰之法相当于今天的单行刑法，专门针对弃灰于公道者处以断其手的惩罚，断手为五刑之外的酷刑。老五刑及断手都是极为残酷的刑罚，对社会影响巨大。 周灭商后，对法制进行了重大改革，法律形式随之发生变化，明确将法律分为礼和刑两部分，礼着眼于预防，刑着重于罚罪。但是，礼与刑一样，具有规范、惩治的

4、性质。因此礼和刑密不可分，甚至可以认为，礼就是广义的刑。就刑而言，周朝的刑较以前有所发展。西周中叶，司寇吕侯制定了吕刑。它是我国较为古老的法律文献，编纂于尚书之中，设有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，所涉内容共三千条，犯罪条文之多史无前例。同时，它还确立了赎刑制度，规定了刑罚原则、诉讼制度和法官守则等。虽然吕刑不是一部标准的刑法典或刑事诉讼法典，但是对后朝的刑法产生了重大影响。根据史书记载西周还有九刑。据左传昭公六年记载：“周有乱政，而作九刑。”九刑是周初制定的一部刑书，因其有九篇而得名，是一部不公开的刑书，在西周适用时间较长，没有做大的修改。因此，周朝的刑包括吕刑与九刑。无疑，刑是周朝主体性法律形

5、式。 郑、晋两国相继公布成文法后，其他各诸侯国也纷纷效法，陆续公布了一些成文法，从而将法律制度的改革活动推向了一个新的时代。到战国时期，各诸侯国顺应春秋末叶以来公布成文法的潮流，相继制定了自己的法律，李悝在吸收各诸侯国立法经验的基础上制定了当时比较完备的法典法经。法经共有六篇，即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法。虽然法经及其六篇均以“法”命名，但内容全部涉及刑事法律，与刑同义。它根据罪名类型、囚捕程序、量刑标准等各项不同内容分立篇目，堪称中国历史上第一部较为系统、完整的成文法典。尽管名称上已由“刑”改为“法”，但本质上与刑无异，只不过是过渡时期法律形式的特殊表现而已。有学者认为，法的出现或者

6、以法代刑反映出了法律制度由奴隶制向封建制转变的气息。到封建社会时期，法又演化为律，作为主体性的法律形式。 二、法律形式的稳定阶段律 法律系统同其他任何事物一样，具有内容和形式两个方面，且二者具有辩证统一的关系。法律内容和法律形式是互相联系、相辅相成的。同时，法律受其社会政治、经济文化背景的影响，不同时期法律的形式有所不同，正如张文显教授所指出的，“法的形式是发展的，不同时代和国情之下的法的形式多有不同”。但是，法律形式也有历史发展的连续性和相对稳定性。在长达两千多年的封建社会中，法律形式随朝代的更迭而有所变化，然而，律作为封建王朝的基本法却有着长期的稳定性，律的废立必须经过严格的程序或者根本不

7、许修改。 战国后期，经过剧烈的社会振荡之后，社会急需求得新的法律调整。于是，秦孝公任用商鞅实施变法。商鞅对秦国的法律制度进行了重大改革，其中在法律形式上改法为律，以强调法律规范在适用上的普遍性和必行性。此后的战国时期法律文件均以“律”相称，诸如田律、仓律、厩律等。有学者认为，由刑到律的演变，“并不是一个名称或文字的简单变化，而是法律概念与法律制度方面的一大发展”。的确，这种变化表明，中国古代法律经过夏商周及春秋时期的发展，到战国时期的法律改革后已经达到一个新的水平。秦朝以后，直至明清，政权多次更迭，但律几乎是所有朝代的主体性法律，也是最稳定的法律形式。 秦朝是中国历史上第一个统一的专制政权王朝

8、，与这种政治状况相适应，法律必须实现统一。原先韩、魏、楚、赵、燕、齐六国的法律是不同的，秦统一后以法家思想为本，确立了“天下已定，法令出一”的法制原则。将原来秦国境内的秦律加以修订推广，使其上升为全国性法律。云梦秦简所录秦律近三十种，都称“律”而没有称“刑”或“法”。秦始皇死后，秦二世根据赵高的建议，“更为法律”，也只是使秦法更加严苛，并未改变法律的基本形式。 两汉时期建立了比较详密的法律制度，仍以律为主体形式。在两汉四百余年统治中，政治经济等进一步发展，出现了“文景之治”、“光武中兴”等繁荣局面。与此相应，法律制度也有较快的发展，从入关时的“约法三章”到政权稳定后的九章律及傍章律；从汉初的田

9、租税律到汉朝中叶的越宫律及朝会律。虽然汉朝在秦律的基础上又创造了一些新的法律形式，但显然仍以律为主体。与此同时，在西汉出现了法律解释，如大杜律、小杜律，它们与被解释的汉律具有同等效力，名仍为“律”。可见，律在汉朝法律形式中具有绝对的主体地位。 三国、两晋和南北朝是中国历史上又一个动荡时期，但是没有动摇律作为法律形式的主体地位。鼎立时期的“三国法制，一般沿用汉制，承袭汉律”。并且，魏国在229年改定刑制，参酌汉律制定了魏律。而后晋律颁行，张斐和杜预二人作注，颁行天下，与律文具有同等的法律效力。南朝宋、齐、梁承用晋律及其解释。北朝的北魏律和北齐律上承汉、魏、两晋，下启隋、唐，均以律的形式出现。 隋

10、唐时期，政治经济文化发达，法律制度也发展到了顶峰，其代表是唐律，律作为隋唐时期的主体性法律形式发展到了极高水平。短暂的隋朝留下了开皇律和大业律两部法典。历史悠长的唐朝，法律形式虽有律、令、格、式四种，但律的地位最重要。唐朝的立法活动以修律为主，先后出台了武德律、贞观律、永徽律及律疏、开元律及律疏。唐律影响深远，日本的大宝律、朝鲜的高丽律等都是模仿唐律的结果。就国内而言，“唐代之后，律实无大的变动”。后来的五代十国、宋朝也都以唐律为蓝本，宋刑统就是唐律的翻版，虽然名称有变化。 明朝法律形式主要包括律、令、诰、例、典等，律仍是主要的法律形式，其他为律的补充。清朝前期的法律包括大清律例、清会典及单行

11、法规。大明律和大清律颁布后，均成为“祖宗之法”，不许修改，具有高度的稳定性。而且，律是其他法律形式制定和发展的基础。在律与其他法律形式发生冲突时，律具有最高效力，在没有律文规定的情况下，才依据其他法律形式裁决。由于大明律和大清律不许修改，而社会生活是变化的，于是促进了例、典等其他法律形式的发展。 总而言之，律作为中国封建社会法律的主体形式，长期存在，反应了法律的历史延续性和相对稳定性，说明律对中国封建时期社会的发展所起的作用之大。同时，也表明律作为封建王朝的基本法，集中体现了封建统治者的长远利益。直到19世纪末20世纪初，随着中国社会性质的变化，尤其是清末修律才改变这种封建的法律形式。 三、法

12、律形式的近代转型法 历史进入20世纪以后，迫于形势的压力，清朝政府痛下决心变革法律，“清末修律”拉开序幕，仿照大陆法系的架构建立近代的法律体系，中国传统的封建法系开始解体，由此带来中国法律形式的近代转型，现代意义的“法”形式诞生。 从光绪二十二年到宣统三年，清政府修订了一系列新法律，包括行政法、民商法、刑法、民事刑事诉讼法、法院组织法以及宪法性文件等等，初步建立起“六法”体系。一开始在名称上多以某“律”相称，进入民国一律改称某“法”。首先，宪法性文件出现在律法之中。日俄战争后，清政府被迫开展立宪活动，颁布了钦定宪法大纲与宪法重大信条十九条，这两个宪法性文件是中国法律形式近代转型的首要标志。其次

13、，行政法、民商法、刑法、民事刑事诉讼法等部门法的制定，也改变了中国传统法律“诸法合体”的模式，与大陆法系国家的法律形式基本相似。再次，专门针对近代司法审判而制定了法院组织法。立法的近代化必然带来司法的近代转型，法院组织法为其提供依据和办法。这样就使得民法、刑法有分，实体法与程序法有别，也使法律形式与其内容相适应，从而更好地调整各种社会关系，为后世立法开了先河。 辛亥革命后，孙中山建立的南京临时政府在短短的三个月内，除了制定宪法性文件中华民国临时约法和临时政府组织大纲外，颁布了一系列法令和法规，内容涉及政治、军事、行政、经济、刑事、文化等领域。虽然临时政府存在时间太短，没有来得及制定系统的法律，

14、但是其立法理念及技术是符合近代法律的目标的。民国时期是中国近代法形成并最终定型时期，自此，法律一律以“法”相称，就刑法而言，“自清律以来，迄今已数经修改，刑律之成，成于晚清，自入民国，不合国体，况人事日新，习法者亦渐觉其不适时用矣；于是由刑律一变而为刑法焉”。北洋政府时期，政局动荡，法律更迭频繁，却没有改变主要法律的形式。虽然既有短暂的复古，也有一定的发展，但仍以“法”相称。就宪法而言，从天坛宪草到袁记约法、民八宪草、曹锟宪法，直至中华民国宪法草案，短命的北洋政府出台了五部宪法，其他部门法方面曾援用过前清施行的法律，删修和颁布了暂行新刑律，也制定一系列刑事、民事、商事等法律法规。同时，为了适应

15、新的形势需要，北洋政府还颁布了大量与基本法律相关的单行法和特别法规，以补充基本法律的不足。其中，特别法占有特殊的地位，并被后来各个时期所沿用。总体上，六法体系在北洋政府时期得到一定程度的发展，其主体性法的基本形式未变。 到南京国民政府时期，法制建设继续沿着清末修律所确立的仿效大陆法系的思路和构想进行。一方面继承此前的立法成果，另一方面大量借鉴国外的成文法内容，重新制定并不断修改完善了宪法、行政法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法，其中包括相应的基本法和特别法、司法解释、司法判例等，形成了完备的六法体系。宪法从训政纲领、国民政府组织法到中华民国训政时期约法、中华民国宪法草案，直至中华民国宪法，

16、一直以法为主要形式。除了行政法稍晚一点制定以外，民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等基本法律均为1928年制定，经1934年及后来多次修订，从内容到体系逐步完善。此外，国民政府还根据这些基本法规制定了相应的单行法规，以适应当时社会经济各方面的需要，“其范围之广，数量之多，超过了北京政府时代”10。总体上，国民政府时期，法律发展到达一定程度，就连当时的法学学者也慨叹：“惟是现代法治国家之法律，其形式及内容，均极复杂，古代约法三章之简单法规，在今日已不可睹。”11 此期，中国共产党领导下的根据地政权也开展了一系列立法，紧密结合当时的社会状况，彻底消灭剥削制度，充分利用本土化资源，颁布了宪法大纲，制

17、定了各种刑事法规，公布了土地法、劳动法和婚姻法，建立了新型的司法制度，拟定了诉讼程序法，统一了法律制度，初步建立了新民主主义法律体系，步入了近代法制的轨道。因此，新民主主义法律也是近代社会转型的产物。“各个时期的根据地政府出于不同的需要均制定了为数不等的法律法规，这些法律法规尽管形式上较为粗糙，但无论是指导思想，还是形式均为现代型的，涉及的门类极为丰富，我们现有的法律门类几乎均有所涉猎。”12 新中国宣布废除国民政府“六法”，在根据地法律的基础上，建立社会主义法律体系，制定了宪法、民法、刑法等多部法律。虽然内容和性质不尽相同，但是，法律形式与国民政府时期没有多大差别，其中有基本法，也有特别法。

18、后来，随着国际交往的增多，国际条约和协定成为现代法律形式之一。可以说，法律形式是法律发展最典型的外部表征。如今，我国的主体性法律形式是制定法（或成文法），它是以宪法、基本法律、行政法规、地方法规、规章、国际条约等组成的多层体系。 在全球化背景下，东西方国家的法律内容局部趋同化，法律形式也正在走向趋同化。“总而言之，制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代已过去了；反过来，普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加。”13也即是说，随着世界政治经济交往的增强，大陆法系以六法为核心的制定法与英美法系以判例法为主体的普通法也逐渐融合，两大法系的这种“靠拢”，实质上是法律形式趋同的明显表现。

19、 纵观我国法律形式的发展演变，可以发现：中国古代奴隶社会时期与法律的野蛮性质、封闭状态相适应，最主要的法律形式是刑；而到了封建社会，政治经济有所发展，法律逐步走向文明、稳定，强调法律的平等适用，以律作为主体性法律形式。鸦片战争后，清末修律使我国法律发生了重大转型，法律形式随之转型，原来的律被现代意义的法所取代，与西方大陆法系的“六法”实现了接轨。民国时期，虽有社会的变迁和波动，但是始终以“六法”作为法制建设的主体目标。在革命根据地虽然没有“六法”形式，但是也进行了现代意义的立法，彻底摒弃了封建法律。新中国的法律形式随着现代社会的变化有所发展，正在逐步实现现代化。在全球化背景下，东西方法律形式的

20、趋同化正日渐凸显。注释:1劳伦斯弗里德曼：法律制度，李琼英等译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第340页。 王天木：法理学精要，北京：人民法院出版社，2000年，第222页。 叶孝信：中国法制史，北京：北京大学出版社，1989年，第12、120页。 郭成伟：中国法制出版社，1999年，第66页。 张文显：法理学，北京：高等教育出版社，1999年，第59页。 薛梅卿：新编中国法制史教程，北京：中国政法大学出版社，1995年，第57页。 马小红：试论中国封建社会的法律形式，中国法学1991年第2期。 11何勤华：民国法学论文精萃第四卷，北京：法律出版社,2004年，第2、336页。 10赵金康：南京国民政府法制理论设计及其运作，北京：人民出版社，2006年，第156页。 12侯欣一：试论革命根据地法律制度研究，法学家2008年第3期。 13K.茨威格特、H.克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年，第478页。