金融借贷合同纠纷中若干难点争点问题高法雷继平讲座Word文档格式.docx

1、（二）公司制度中的延伸（三）企业改制中的延伸（四）破产制度中的延伸 .担保合同纠纷中的问题 一、保证担保法律关系的特点 二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素 三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由 四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题 .担保物权纠纷中的疑难问题 一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善 二、物权法及担保法及其司法解释在法律适用中的衔接（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题 三、担保物权纠纷中的若干疑难问题（一）国有土地使用权的收回及土地使用权抵押的冲突

2、（二）房产及地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题（三）物权公示之公信力及担保物权之善意取得（四）法定抵押权的优先范围（五）担保物权的存续期间关于不良金融债权转让，我国的商业银行包括人民银行，为了满足的规定的资本充足率，大概是剥离了3万亿的金融不良债权给四大金融资产管理公司。对于这类金融不良资产的案件，最高人民法院在上世纪90年代末已经开始在制定一系列的司法解释，在2004年之前，通常都是金融资产管理公司受让了不良债权之后自己做为新的债权人来主张权利，03、04年之后资产管理公司又将自己受让的不良债权进一步向社会转让，因此就引起了“一案暴富”的神话。为了平衡社会利益，进一步实现不良

3、债权转让制度的初衷，09年4月3日，最高人民法院出台了关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要法发200919号（以下简称会议纪要）。对于金融不良资产管理公司受让金融不良债权又进一步转让的情形，作出了很大调整。下面，我们对关于金融管理公司的12条司法解释及对12条的司法解释的补充规定，和会议纪要，作一个梳理。一、金融资产管理公司及一般民事主体在不良债权处置过程中的规则比较1、法院主管范围金融管理公司和对外转让不良债权之后，债权可能出现了已过诉讼时效、已清偿等情况，作为受让人（包括金融资产管理公司和金融资产管理公司转让后新的受让人）是不能按照一般的标的物买卖合同的标的物瑕疵保证的一般理念，

4、以交付的标的物不可能实现合同目的，来向法院请求债权转让合同无效，来撤回原来的转让合同，对于这种情形，最高法院有一个政策，就是在07年对湖北省高院的一个答复，对于资产管理公司受让了不良债权之后发现资产包有瑕疵的，要求商业银行退货的，这类的案件人民法院不予受理，同样资产管理公司再转让后新的受让人发现受让的资产包有瑕疵的，要求转让合同无效的，人民法院不予受理。2、管辖第一，对于一般的贷款担保保纠纷，我国法院在90年代通过各种经济合同审判中的一些批复，形成这种管辖原则，就是对于一般的借款担保纠纷，可以在原告所在地起诉，中间蕴含的基于合同履行地的法理，对于借款合同而言，合同的履行地就是贷款银行所在地，即

5、商业银行的所在地。这一原则，在不良资产转让后，不能适用资产管理公司。即资产管理公司受让了不良债权之后，必须按照原告就被告的原则，到债务人所在地起诉。第二，如果商业银行和债务人在原借款合同中约定的管辖条款的，约定在商业银行所在地、在债权人所在地管辖的，此管辖条款对于受让后的资产管理公司是有效的，即便约定的不是原告所在地，而是商业银行所在地，在债权转让之后，资产管理公司也继受商业银行在自己所在地起诉的这一便利条款。如果商业银行和债务人在原借款合同中无约定管辖条款的，资产管理公司在受让了债权后及债务人重新约定了管辖条款，这种资产管理公司是有效的。3、无需征得保证人同意一种情况是，商业银行及债务人在原

6、借款合同中没有对债权债务的转让作出任何约定的，资产管理公司受让不良债务，无需征得保证人同意；第二种情况是，即便是商业银行和债务人对债权债务转让有约定不得转让或债务的转让应征得保证人的同意，该约定也对受让后的资产管理公司无效。资产管理公司在受让时可以无视这种约定条款。但对于一般的民事受让主体，就有约束力。4、公告通知目前为止，关于诉讼时效的司法解释，对于不存在债务人下落不明的情形下，只有资产管理公司一个主体可以通过在报纸上发布公告的方式来取得诉讼时效中断的证据，来行使催收债权的权利。公告通知通常赋予了二项法律意义，一项是债权转让的告知情形，即通知债务人和保证人该债权有新的债权人。第二项是作为诉讼

7、时效中断的证据。但是另一种情形，在资产管理公司再转让债权之后，新的普通受让人又授权资产管理公司以资产管理公司自己的名义追收债权。学理上更认可资产管理公司作为新受让人的受托人的情况下不再享有公告催收权利。可见，资产管理公司公告通知作为诉讼时效的中断具有极大的专属性，只有资产管理公司作为债权人的身份时才具有公告通知中断诉讼时效的优势。5、公告的时效溯及力资产管理公司受让不良债权之后，债权转让催收公告通知的时效溯及到债权转让之时。目前实践中，这种公告的时效溯及力的运用似乎走得更远，一些法官甚至认定公告通知当然的对保证人具有约束力，即如果公告通知时仅通知了债务人，没有通知保证人的情况下，也视为对保证人

8、进行了通知催收，即对保证人也同样取得了诉讼时效中断的证据。我们知道，在连带保证责任时，对债务人诉讼时效中断并不必然对保证人诉讼时效中断，债权人必须单独对保证人主张了权利才够成诉讼时效中断。6、利率和复利我们的司法解释明确规定，资产管理公司在受让不良债权之后，可以按照人民币贷款的利率的管理规定来计收利率和复利。资产管理公司能够完全地继受商业银行计收利率和复利的权利。但是对于一般的受让主体来说，利息收取的权利到债权受让之日止，即不享有计收利息和复利的权利。7、诉讼费用减半资产管理公司的诉讼费是减半的。即便是债务人上诉（以资产管理公司为被上诉人）的二审案件也是诉讼费减半的。二、地方政府等的优先购买权

9、09年4月份会议纪要说到原来司法解释中没有涉及到的两个新内容，一是地方政府优先购买权，第二个是国有企业债务人无效诉讼的诉权。1、优先权程序的适用范围民事法律关系中，我们的法律中明确规定的优先购买权主要有三种情形：有限责任公司股东之间有优先购买权，共有关系中的共有人对其他共有人份额的受让有优购买权，房屋租赁法律关系中的原承租人对该房屋有优先购买权。现在通过会议纪要的形式确定优先购买权，首先应明确的是国有企业债务人自己没有优先购买权。资产管理公司从商业银行受让了不良债权之后，资产管理公司作为新的债权人进一步对外转让时，国有企业债务人的主管单位具有优先购买权。2、有权行使优先权的主体第一，主体有：主

10、管国有企业债务人的地方政府；行使地方政府的出资权利人即地方政府的国资委；国有集团公司对下属子公司债务人的债权具有优先购买权。三类主体不可能同时存在，只可能是其中之一。第二，会议纪要的出台不具有溯及力，不会影响到交易秩序。对已经完成不良债权转让的法律关系，不再适用会议纪要的优先购买权的规定。3、损害优先权的法律后果优先购买权的行使，债权人有通知义务，参照公司法72条股权等的原则，通知了优先购买权利人之后三十日内，优先购买权利人不主张优先购买权，则视为放弃优先购买权。会议纪要对单笔的债权和资产包做了不同的区分。没有履行通知义务的后果和通知的方式，会议纪要中没有十分明确规定，好像债权转让催收公告中也

11、有可以视为履行了通知义务。会议纪要对于损害优先购买权的法律后果，如果优先购买权利人没有被通知到或优先购买权利人行使优先购买权没有得到支持的情形，会议纪要没有明确的规定，优先购买权人可以行使优先购买权而不行使，而请求债权转让合同无效的，人民法院不予支持。三、不良债权再转让合同的无效事由1、债权的可转让性有些债权是不能转让，国家机关作为债务人或保证人的债权是不能转让的；债权涉及到国家秘密、军工等的也不能转让；08年一个未对外公开的通知中，讲到商业银行自办公司产生的不良债权也不转让。在早期商业银行下的自办公司，可能存在对自办公司的出资不足的等情况，对于这类案件，人民法院在能调解的情况下进行调解，不能

12、调解的情况下不再审理，将该笔不良资产退回商业银行，银行退回其转让款及同期存款利息。2、受让主体的适格会议纪要规定较为细致，公务员、利害关系人和参及资产管理过程中的利害关系人等。3、转让程序的合规型公平、公正、公开的原则。四、再转让合同无效的确认程序1、诉权的分配会议纪要中规定，分配给国有企业债务人，只有对国有企业的不良债务，国有企业的债务人才可以请求转让合同无效。以什么时间点来判断债务人是否是国有企业债务人的诉权主体呢？会议纪要规定不是十分明确。会议纪要的本意应该是诉讼发生时，债务人还是国有企业债务人的，则具有诉权主体。但实践中间把握得不严格，有时以债权转让时的时间点来判断。2、无效确认的诉讼

13、程序对于一般的买卖合同、非法买卖合同无效确认来说，一方起诉，另一方抗辩的情况下提出合同无效。而不良债权转让合同无效确认之诉中，为了防止国有企业债务人滥用这种诉权，会议纪要特别作出两款规定，第一必须是另行提起确认之诉，确认转让合同无效，不得在诉讼中以抗辩提出合同无效；第二国有企业应该对其提出无效的债权提供担保，否则人民法院对于其无效确认之诉不予支持。会议纪要中提到的另行起诉可以理解为：一如果会议纪要出台之后，在一审程序中案件，国有企业债务人要提出转让合同无效的主张，必须在一审程序的受理法院另行提出无效确认之诉，再将二个案件合并审理；二如果会议纪要出台之后在二审程序中，国有企业要主张转让合同无效的

14、，应当在一审法院另行提起无效确认之诉，此时二审程序中止审理，待确认之诉审理结果出来后，再决定二审程序的审理。五、不良债权转让无效合同的处理主张不良债权转让合同无效的诉讼时效怎么处理？最高法院一直在不断探讨，诉讼时效的司法解释中也没有明确规定。现在得出二个方面意见，第一请求确认合同无效的不受诉讼时效的约束；第二个方面无效合同导致的损害赔偿（履行利益返还和缔约过失责任的追究）的诉讼时效，应从合同被确认无效之日起开始计算。主张不良债权转让合同无效之诉的当事人的诉讼地位：国有企业债务人作为原告，普通受让人（即现任债权人）和资产管理公司作为被告，资产管理公司转让后再多次转让的中间受让人受为第三人。可能判

15、决逐一向前返还，也可能省略中间环节，直接返还。.借款合同纠纷中的难点争点问题一、借款合同效力判断的原则合同法司法解释二中对于合同效力判断的准据法存在一个限缩，过去违法合同法52条规定，而合同法司法解释二中关于效力判断的依据是效力性禁止性规定。认定合同效力的机关必须是人民法院。合同有效及无效认定是合同法52条适用的问题，是价值的判断；合同生效及未生效的问题是对合同履行状态的一个认定是合同法46条的适用。未生效的合同不一定无效，生效的合同不一定有效。合同无效往往是双方都有合同责任，合同未生效往往则是一方当事人有过错。合同法司法解释二中合同效力性禁止性规定，在法理界没有特别的界限，一般认为：1、法律

16、有明确的无效合同规定；2、法律没有明确规定效力时，则考虑这种合同标的行为是否会损害公共利息、国家核心利益、违反公序良俗。在实践中有很大的空间。1、贷款余额及商业银行资本余额的比例不仅仅批的是商业银行法39条的单个债务人贷款额不能超过商业银行资本余额的10%的规定，商业银行不得向相关人利益人提供贷款等规避性规定，我们最高院在个案中，对省高院的答复中认定这一类都是风险管理性规定，不会影响到合同的效力。“无效合同按有效合同处理”借款合同的有效和无效的处理区别就在于利息处理上的不同。借款合同有效，则利息计算贷款利息和复利，借款无效，返还本金后只能收存款利息。正因为借款合同有效和无效对于银行和债务人不会

17、有太大的区别（除规避诉讼时效的规定外，因为认定合同无效不受诉讼时效约束），所以一般不会对认定合同无效有动机，但是保证人则会对合同无效有很强的动机，因为合同有效无效对保证人产生的后果不一样。主合同如果无效，从合同也无效，从合同无效，保证人没有过错则不需承担保证责任，即使保证人有过错，保证人承担的也是不超过三分之一的赔偿责任。2、公司超出章程额度借款引申的是一个内部约定是否对外部效力具有约束力的问题，一个基本原则是内部约定通常不具有外部效力，只有少数内部约定具有外部约束力。内部约定如果要具有外部效力，必须满足在制度上法律上有确认外部效力，在方式上有公示的条件。通常认为公司法16条二项内容对外法律效

18、力外，其他的内部章程规定对外不具有约束力。3、金融债权向非金融机构转让实践中银监会有一个通知，不良资产除了向资产管理公司，通常情况下，商业银行的信贷债权不得向资产管理公司和社会主体单独转让。4、非法金融活动非法集资、传销、非法吸收公众存款，这类问题，法院通常是不予受理的。非法集资、传销、非法吸收公众存款导致受害人以债权人身份单笔来主张权利，法院一般不予受理，对于非法吸收公众存款这类群体性案件，法院一般要求地方政府出台一个债务处置的安排，待政府做出安排之后，法院可能依此再做出一个司法活动。1、合同的书面形式商业贷款必须以书面形式签订借款合同；担保法明确规定担保合同必须以书面形式订立；对第三人转移

19、债务时，必须取得担保人的书面同意。第一对合同法第10条法律法规要求当事人以书面形式订立合同的应以书面形式订立的合同，除了符合合同法36条的规定之外，必须采取书面形式；第二个原则司法解释二第2条规定的推定书面形式不适用于认定法律规定的必须用书面形式订立的合同。2、签字并且盖章约定涉及到合同内容及形式上冲突上的认定，签字并且盖章都是当事人意思表示真实的一个载体，合同内容约定签字和盖章，但是落款处只有签字无盖章，此时合同还不一定生效。当事人约定签字并加盖公章不仅仅是意思表示真实的一种约定，另一目的可能是风险防范。尤其出现在保证人上。在举证责任上会导致一些争议。3、经上级行批准的约定实践中争议的往往是

20、，合同的相对方即债务人在诉讼中提出抗辩，是债权人有意阻碍合同条件的成就，视为条件成就，合同法45条的规定，一方当事人阻止合同的成就视为条件已成就。债权人可以行使提前终止合同的权利，收回贷款。债权人明知债务人不按合同约定用途的仍发放贷款，则债权人不享有单方解除合同的权利。房贷中，格式合同中一般会有明确约定提前还款的格式条款，但司法实践不一定全支持格式条款。司法中一般是这样处理的，除了偿还贷款期间的利息外还保护债权人三个月的贷款利息。司法认为提前还贷也是一种违约形式。司法解释中的特别规定，抵充顺序原则：当事人有约定的按约定，无约定按照合同法规定的抵充顺序来，或当事人虽有约定但对约定内容有；争议，当

21、事人一方不能证明约定内容的，应按照合同法司法解释规定顺序来抵充。一般抵序顺序是费用、利息再本金的顺序；合同法司法解释二具体剥离资产的案件顺序是，先到期优于未到期的，有担保的优于未担保的，到期及担保情况相同情况下，以债务人受益最大的顺序来抵偿。是按照合同法75、76条规定的思路，法律没有具体规定银行有抵销权，银行在合同中约定抵销权，在实践中也广泛地认可了银行有抵销权，就是银行在同一个债务人的存款账户和贷款账户上行使抵销权，在不通知债务人的情况下，扣除本金、利息。实践中有争议的是：银行能否在债务人不同的银行分支机构的账户中间行使抵销权，法院通常不支持银行在不同的银行机构账户上跨行地行使抵销权。1、

22、根本违约合同法94条规定关于根本违约的情形，有权解除合同的一方有权解除合同。在借款合同中，怎么判断银行有权单方解除合同的权力，债务人在什么情况下够成根本违约呢？债务人不按合同约定用途使用贷款，也够成根本违约，在数笔分期履行，超期多长时间够成违约，如果债务人对本息达到60%的逾期偿还，一般认定债务人根本违约，银行可以单方解除借款合同。2、拒受借款指借款合同签订后，银行依约放款，债务不拒不签收款的情况下，参照提前还贷的情形处理，即银行收取债务人放款金额的三个月的贷款利息。3、拒放贷款指借款合同签订后，银行拒绝按约发放贷款，同理，银行应赔偿债务人三个月的贷款利息。这都是指实践中的做法。1、违约金按照

23、人民币利率管理的规定，对借款人对合同借款期内贷款支付借款利息，对合同借款期外的贷款支付逾期利息，逾期利率是一种违约责任的承担方式，复利也是一种违约责任的承担方式。借款合同中除约定逾期利息、复利外，还能否另行约定违约金。在合同法114条和合同法司法解释二28条，违约方承担的违约责任不能过份高于守约方的损失。那么在商业借款合同中，债务人逾期不还借款，交易惯例上来讲银行损失的就是逾期利息，金钱债务所可能产生的损失的一般是贷款利息，存款利息、逾期贷款利息，迟延履行利息，金钱债务损失通常不保护间接损失，通常只保护法定孳息的损失。所以，借款合同中约定和利息和复利，再约定违约金的，法院往往不支持违约金；但借

24、款合同中未约定复利和逾期利息的，能否以违约金来代替违约责任的承担方式呢？不能，因为贷款利率规定了明确规定了，合同中约定了复利的才能计收，未约定复利不能计收。所以违约金不能代替复利。法院对利息的判决有很多种，法官行使自由裁量权遵循了一定的标准：对于非法借贷而言，只保护一年期的同期存款利息；有相关规定法人存款只能是一年期内的存款，不能有长期存款，因此通常只保护一年期的存款利息。对于金融机构债权人，会保护他的贷款利息；对于非金融机构债权人的借款合同无效的，只保护债权人的存款利息。借款利息以什么时期的利息作为借款利息，通常是按合同约定借款期间的贷款利息计算，而不是实际借款存续期间的利息计算，超过合同约

25、定借款期间的只计收逾期利息，同时间段不能重复计收利息和逾期利息。2、复利三、借款合同中的延伸债务人当债权人向债务人主张实现债权（广义的债）权利时，债务人已经丧失了清偿能力时，应灵活运用候延伸债务人制度。债务人有无对第三人的到期债权，有无合同法74条规定的恶意低价转让财产、合同法司法解释二中的恶意高价受让财产的情形，可以行使代位权、撤销权。1、代位权2、撤销权1、出资不足及抽逃出资如果是当事人是公司的，要熟练运用公司法制度，如债务人的股东是否出资不足，是否存在出资瑕疵。2、法人人格否认有无出现关联公司混同（人员、财产、业务混同），公司法解释二中还规定了清算义务，如果企业吊销后未清算的，可以要求股

26、东清算义务人负补充赔偿义务，或连带赔偿责任。1、以部分债权和相应债务及他人组建新公司企业改制制度，按照债和财产对应的原则，债权人可以要求新公司在接收财产范围内对原债务承担责任。2、企业以优质资产及他人组建新公司破产制度中，企业破产法第31条，受理破产申请前一年内，债务人存在对没有财产担保的债务提供担保的，无偿转让财产的情形，债权人可以主张请求法院予以撤销债务人该行为；企业破产法第32条，受理破产申请前六个月，债务人对个别债权人进行清偿的，可以行使撤销。.担保合同纠纷中的问题一、保证担保法律关系的特点1、保证责任法律关系上的特点主要针对人保即保证责任担保，借款担保合同，可能涉及到到反担保。（1）

27、反担保指的是债务人或债务人委托的第三人给保证人提供的担保。按照担保法规定，反担保一般有两种：一种债务人给保证人提供的物保（如抵押、质押）。（2）再担保保证责任关系成立后，再提供一个补充性的第二位的再担保，区分于共同担保，担保责任是有顺序的。实践中对再担保人保证责任范围会存在争议，法院往往支持以设定抵押物时的抵押物的价值之外的责任范围来确定再担保的责任范围。抵押人设定抵押时提供了虚假评估报告，债权人接收、拍卖抵押物时，价值低于设定时评估的价值，债权人只能对债务人进行继续清偿，而不能就拍卖价值及评估价值之间的差额部分向抵押人追偿。债权人可以就虚假评估报告，要求抵押权人或债务人（对虚假评估报告有过错

28、方）承担缔约过错责任，不过在实践中很难，抵押担保是物保，抵押人只以抵押物对债权人提供担保，对抵押物价值衡定不承担责任。（3）共同担保指的是对同一债务，不同的担保方，包括物保和人保，不要求保证人之间有共同的意思联动，只要客观上承担了担保，每一个保证人都有权向其他保证方主张承担一定的份额，共同人物保是平均按份来承担，共同物保是以抵押物的价值来决定担保份额。如果出现人保和物保混合共同担保的情形，担保法和物权法的规定是不同的，担保法的规定是：人保是在物保范围以外再承担保证责任，由此衍生的以下规则：债权人如果放弃抵押权，保证人可以请求在抵押物范围内免责；如果债权人怠于行使担保物权，导致担保物的毁损，灭失

29、，保证人可以在毁损、灭失等相应范围内主张免责；人保承担了保证责任之后，可以全额追偿物保承担责任；物保承担了保证责任后不再享有向人保追偿的权利。2、保证责任形式上的特点，从实践中防范风险上来分析。（1）单独的保证合同单独的保证合同在合同形式上是合法的，但在实践中风险防范角度可能存在以下争议：如甲银行和债务人签订贷款，由丙承担保证责任，甲及丙单独签订了一份保证合同，甲又无力发放贷款，让乙银行放贷，乙及债务人签订借款合同，未签订担保合同，后乙银行向丙主张保证责任，主张思路无外乎以下几个法律关系，合同法第65条规定的代为履行义务法律关系；委托法律关系；债权转让法律关系，三个法律关系都有瑕疵，甲乙之间无

30、委托函，甲丙间无代为履行条款，甲乙之间无债权转让法律关系，产生的后果只有一种保证人免责。（2）主合同中的保证条款有个有争议的案例：主合同中保证条款及抵押合同编号不符，存在笔误，在不存在其它证据的情况下，也会导致抵押人免责。（3）以保证人身份进行签章可能存在一个争议问题：合同上有一个保证人条款栏目，保证人在此处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上承诺了保证责任，在此情况下，法院是不认为够成保证合同的，因为法律明文规定保证合同必须以书面形式签订。（4）单独出具的保函在实践中可能导致的争议是：保证人承担了保证责任向债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你承担保证责任来主张