私法社会化的反思与批判文档格式.docx

1、一、基本概念界定展开论证之初，需要对“私法”、“特别私法”、“私法社会化”、“社会法”的基本概念加以界定。（一）私法美国学者梅利曼，德国学者拉伦茨、梅迪库斯的下述关于“私法”、“民法”、“商法”的界定为笔者所认同，作为本文对这些概念使用的依据。“大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法，私法主要包含民法和商法两个部分。” 9“私法是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉（私法自治）为基础，规定个人和个人之间的关系。” 10“民法（Burgerliches Recht）与德国法律用语中的许多其他词语一样，译自拉丁文的市民法（ius civile）。在罗马法中，市民法这个概念具

2、有多种含义。在中世纪，市民法是一个与教会法（ius canonicum）相对的概念。法国大革命以后，市民（Burger）被理解成公民（citoyen）。所谓民法，即是适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。” 11“多数大陆法系国家都曾将商法编纂为商法典，然而这些已成往事。瑞士和意大利都废除了独立的商法典，并将以前属于商法典的内容并人到民法典中。通过一个逐步的明显不可遏止的过程，商法已经变为私法领域内地位较低的部门法，并且更多地被解析并归人民法或者被民法所同化。民法正在变为私法的同义语，而商法则在逐步民法化。在大陆法系历史上，我们还看到，当商法逐步丧失其独立特征，其内容不断为民法所吸收，随着商

3、法典因独立性理由丧失而逐渐回归民法典（民商合一），私法以民法典为基本法律渊源的理论得以巩固。” 12（二）特别私法私法学者习惯于将民法典以外的（所谓“涉及民事法律关系”）的单独立法如商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等称为“特别私法”（或“特别民法”）。 13梅迪库斯认为：“要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的，原因如下：首先，各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说它们都以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性的规范。其次的也是主要的原因，对于特别私法与民法之间的划界缺少一种必要的体系上的理由。” 14但他也承认：“经济法、劳动法、私保险法，在许多方面已经超越了私法

4、及于公法的界限。” 15苏永钦将商法和经济法、劳动法等称为“特别民法”。 16他指出：“许多特别民法本身，就是管制的辅助工具或替代，足见现代的私法自治与管制从来就不是壁垒分明，而是枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了。” 17那么所谓“特别私法”与民法关系如何?在梅迪库斯的理论中，商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法等都是作为“特别私法”而存在的，它们之间虽有区别（如经济法、劳动法、私保险法有一些公法的成分），但就它们所共同具有的私法因素而言，并无差别。然而梅利曼和德国学者拉德布鲁赫的精辟阐述却为笔者反对梅迪库斯的见解提供了有力支持。梅利曼首先指出大陆法系在民法典之外存在着

5、“特别立法”补充立法：“特别立法在大陆法系国家指根据法典而制定的法律，并调整法典条款本身所涉事项。对大陆法系国家的法律稍作观察即会发现：针对民法典通过了很多补充立法。这些立法有些旨在细化和说明法典调整的事项，澄清法典的立法本旨。” 18梅利曼接着指出大量补充立法“微观法律制度”与法典本身并不契合，“但补充立法的很大部分却有很大的不同：它确立特别的法律制度，即所谓的微观法律制度，这种制度与法典的基本思想相距甚远，因此，与法典本身并不契合。劳动法即是重要例证。” 19梅利曼随后指出“微观法律制度”的地位：“这些法律不仅仅是法典的补充而已，它们常与法典并驾齐驱（的确，将这些微观法律有时冠以法典之名，

6、例如法国交通法典，从而确立了其与传统法典的竞争地位）。” 20拉德布鲁赫对商法的阐释，说明商法归于私法：“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的众所周知商场如战场。毋庸夸张，可以说个人主义私法的特征是将每个人都视为商人。” 21拉德布鲁赫对商法与劳动法未来角色定位的阐释，表明商法与劳动法将会“各有自成一体的规则”：“它表明在个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代，劳动法承担了相应的角色。所

7、以，商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点。” 22拉德布鲁赫对社会法与私法区别的阐释，表明经济法、劳动法归属于第三法域而不是私法：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对社会法的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。” 23从拉德布鲁赫下述对经济法与私法区别的进一步阐释中，我们可以发现将经济法视为“特别私法”见解的疏误：“从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之

8、间以互相平等为前提的关系。这种观点忽视了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人：公众。经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。” 24上述分析表明：被梅迪库斯称为“特别私法”的商法和经济法、劳动法，它们之间的划界并不缺少“一种必要的体系上的理由”。至于被苏永钦视为“特别民法”的商法和经济法、劳动法，究竟归何，其实也不难理解。他对于“自治法”与“管制法”的功能定位与法律技术已做了非常清楚的界分。他指出在这些“真正”的特别民法 25之外，还可以看到不少作为“管制辅助工具”的

9、规范，也就是出现在管制法令中的规定，其功能只在藉助私人的执行，来实现管制的目的，以私益为诱因，来追求公益的实现。 26“也正因为这类规范不具有自治规范的实质，立法者常常会从合目的性的角度去设计，而刻意打破传统民法所强调的衡平。” 27就他本人而言，不至于发生商法和经济法、劳动法概念上的混淆。但苏永钦在称谓上将商法和经济法、劳动法同归于民法，反倒易使一般人对后两者产生认识上的歧误。一般人常常习惯性地将经济法、劳动法定位于法律为解决私人（如具体消费者与经营者）之间的利益纷争提供了一些新的方便性机制，这是以私法学的视角观察所得出的结论。如以社会法学的视角观察，就会获得不同的认识：经济法、劳动法定位于

10、对经济社会共同体的利益整体性加以保护，个体的利益诉求也可以具有代表共同体利益的性质，法律是利用个体的利益诉求动机达到制止违法行为的目的，个体诉请仅为实现集体公益的手段，如依据德国反不正当竞争法规定，与实施不正当竞争行为者存在竞争关系但非特定受害的经营者对前者享有排除妨碍请求权。 28因此，如果像前述拉德布鲁赫阐释的那样直接将经济法、劳动法称为“社会法”，一般人此理解上的歧误就不至于发生。本文将商法归为特别私法（或特别民法），而将经济法、劳动法归为社会法（当然笔者认为社会法包括之内容不限于此两者，见后文）。（三）私法社会化有学者认为：“私法社会化是指民法以社会为中心，在以抽象的自由、平等及个体权

11、利为前提下，侧重于实质的平等与权利所应承担的社会义务，在利益结构上，当个人利益与社会利益重合时，强调以个人利益为出发点与归宿，进而认为国家与社会对私权一定程度内的干预是私权的内在要求。” 29笔者认为，对“私法社会化”可以这样加以表述：与近代私法相对称的，一种回应法的社会化要求的现代私法形态。私法公法化与私法社会化以不同的方式回应着法的现代性（主要是社会性）要求：前者以直接将私法关系改变为公法关系（个人与国家间的关系）的方式进行，而后者却以改造私法关系（个人间的关系）的方式进行。我国学者梁慧星认为：近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。近代民

12、法的理念为形式正义，价值取向为社会安定性，模式为抽象的人格、财产所有权的保护的绝对化、私法自治、自己责任。现代民法的理念为实质正义，价值取向为社会妥当性，模式为具体的人格、财产所有权的限制、对私法自治和契约自由的限制、社会责任。 30我国台湾学者林纪东认为：“由尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律社会化现象，为20世纪法律之主流，所有法律，直接间接均受其影响。” 31依上述学者对“私法社会化”的描述，一般来说，无法使这一概念与下述“社会法”概念做出明确区分。笔者反对将私法社会化做无限扩大化解释，以覆盖社会法的观点。（四）社会法根据笔者目前所掌握的资料，可以归纳出大陆法系国家或地区关于社会法

13、的界定有三种代表性学说：其一，广义社会法，即将社会法定义为所有为实现社会政策而制定之法律。 32我国台湾学者林纪东认为：“所谓社会法（或称社会立法）者，不外法律社会化最主要之表现而已。” 33广义之社会法在许多学者看来不为独立之如法律部门或法域），而为宽泛之法律社会化。其二，狭义社会法，即认为社会法为“社会安全法”之代称，“乃指社会保险、社会救助及社会福利等社会安全法。” 34在德国，“以社会安全法作为社会法之内涵与范畴之见解，可谓已受到普遍支持。” 35也即这种学说在德国最具影响力，是主流的学说。德国所以逐渐将社会法与社会安全法划上等号，与1953年制定社会法院法 36和1975年陆续编篡社

14、会法典 37有着密切关系。但该学说以社会安全法独占社会法的概念表达并不准确、妥当。实际上社会法是一个较之社会安全法更宽泛的概念。此外，该学说的独立性也没有法律技术上的支持，从而难脱与广义社会法一样的在法律的具体适用上仍被拆分归人私法或公法的命运：在德国，社会法院是作为特别行政法院存在的，社会争议属于公法性质。 38而德国学者毛雷尔将狭义社会法与建设法、道路法、职业法、经济法、教育法和高等教育法等一道归入特别行政法。 39其三，中义社会法，即认为社会法为公法与私法以外之第三法域。该学说早在1870年即由德国学者偌斯勒提出， 40此后德国学者拉德布鲁赫 41、维亚克尔 42、帕夫洛夫斯基 43、沃

15、尔夫 44等人，日本学者菊池勇夫和桥本文雄 45、厚谷襄儿和丹宗昭信 46等进一步主张或支持此意义之社会法学说;但德国学者拉伦茨 47、梅迪库斯 48，日本学者美浓部达吉 49、金泽良雄 50等怀疑或反对此学说。我们必须承认，只有中义社会法，才具有冲破大陆法系公法与私法划分的藩篱，对传统法学进行“革命”的意义。不少学者对之存在予以否定，而主张以私法社会化和公法社会化的双向扩张来替代其功能，还是反映了这样一个事实：“传统的大陆法系公、私法的概念，曾被主观地认为是当然的科学真理。” 51然而这一事实本身正发生着改变。本文系将社会法定位于中义社会法，即认为社会法为公法与私法以外之第三法域。笔者认为社

16、会法主要包括下列法律部门：经济法 52、劳动与社会保障法 53（含残疾人、老年人、青少年、妇女等特殊弱势群体保护法）、环境与资源保护法、社会公益事业法 54。二、早期私法中的社会化体现以德国民法典为例早期私法指20世纪以前欧陆制定的民法典。囿于篇幅和笔者所掌握的资料，以下仅对德国民法典的社会化体现做出分析、论证（对法国民法典的社会化体现只当作对比材料略加使用）。（一）德国民法典的历史背景与有关社会化的论争1804年的法国民法典诞生于个人主义的自然法思想占主导地位的19世纪初期，充分体现了“市民在法律面前的平等（特别是关于土地与继承法制），以及个人范围内的自由（尤其是契约与经济活动的自由），”并

17、使之“变成新社会形象活生生公理。” 55有一点需要略加说明：与我们通常的认识不同，“这个法典也在一定范围内抑制了革命时期激进的个人主义，并且带有福利国与若干不利于交易的特征”， 56只不过这样的特征表现得非常弱化。然而，1900年的德国民法典却“可以说是生不逢时。个人主义的经济观点和经济思想，由自由放任的个人经济力量产生出最共同的福利理论，完全的自私自利与共同繁荣兴盛间先已存在的和谐的理论，已经开始呈现衰落。但是，新的社会经济思想，即国家义务或许在于有规律地干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者，这种思想仍然还没有深入到私法观念之中;而且，从一种自由的到一种新结合的经济形式，不再使个人主

18、义经济力量任意发生作用而是通过愈益包容广泛的经济单位组合聚集而加以组织和确定的经济本身几乎还没有开始。” 57于是，便使德国民法典呈现出这样一种矛盾的状态：它“也变成了一部经典意义上的市民的民法典，一部体现市民自由主义时代精神的民法典。而且它亦恰恰因此在很大程度上具有罗马法个人主义概念设置的吸引力。当然，新的社会思想观念或此或彼地发生了影响。” 58据德国学者克尼佩尔介绍：当时，对德国民法典第一稿出现了两个意义深远的批评者。基尔克站在德意志法的立场上与起草草案的个人主义的罗马法学者作斗争。他认为德国民法典第一草案“仅仅是毫无生命力的我们当代学说汇篡学派的法典，因为其倾向于罗马法，所以草案以一个

19、抽象的、敌视团体的个人主义和纯早期的资本主义为本位。罗马法的形式主义不允许针对强者保护弱者、不照顾弱小的人、也不允许强硬的公平裁量，并且导致所有权概念和合同自由的夸大而形成一个机械化的社会。” 59基尔克的主张原则上采取的是民族主义色彩，而不是红色的社会主义。他主张将德国民法典中“加入一滴社会主义的油”。 60而门格的反对观点却被打上了以“社会主义的基本观点”批评草案的经济自由主义的烙印。他从“一无所有的大众阶级”角度出发，提出了“自下而上”的民法新本位。他批评草案对社会上的弱者，特别是目前的产业工人阶级缺乏社会保护。 61门格自己反对将他的观点归入“社会主义”，“事实上门格的建议旨在维护社会

20、和平、维护我们社会生活的理性制度，该理性制度只有通过调和市民阶级中不同的阶级力量才能实现。就此，市民社会中不同阶级之间的评判席必须归属于一个社会法学这听起来并不是号召推翻私法的墙基、以利于一个社会主义的强制制度，而朝向当今通行考虑的方向，即关于（德国）社会市场经济和较新的德国联邦宪法法院判例在社会责任的事实伦理中所发现的私人自治的前提与界限的考虑。” 62整体上来说，德国民法典的第二稿和第三稿都没有改变其结构、形式和内容方面的原则。大部分的改动都是技术上的，但也“加入几滴社会主义的油”：如顾主的诸照顾义务（第617条和第618条）和侵权法中的公平责任（第829条）。 63除此以外，所有权受限制

21、（权利不得滥用）、出让不破租赁等社会化条款也得以确立。 64（二）对德国民法典社会化体现的评价克尼尔佩对最终通过的法典评价道：在财产法中，德国民法典缺乏法律和政治方面的经验，没有创造性地处理各种变化，特别是没有创造性地处理19世纪非常中心的社会问题。“在高级资本主义的落日余辉中”，德国民法典仍固守“自由主义的、启蒙哲学的社会模式”，固守孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义的人类图样，而不是促成或至少允许共同劳动的、“实质合同伦理”的、社会自治的新的法律激情以及通过公法来填补和疏导私法以及承认所有权与合同的政治功能。 65随后克尼佩尔引用了德国法学大师萨维尼的一段及其尖锐的话来描述财产自由：

22、在财产法中，权利在法律上的统治地位被完全贯彻，即根本没有考虑到一个权利的道德与非道德使用。债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化的运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭;救济虽存在，但不是源自私法的土壤，相反却是源自公法的土壤;富人被迫对贫民窟的救济做出贡献。 66最后克尼佩尔寓意深刻地指出：“公法制度应在伦理上给私法减轻负担，而不是让其解体。” 67据此可以管窥德国民法典的起草制定者在私法社会化问题上所持的克制立场。就社会化程度而言，德国民法典虽较之法国民法典有所增强，但仍极其有限。拉德布鲁赫的论述也印证了这一点：“德国民法典乃处于两个时代的交接点上：它的双足仍然立于自由市民的、罗马

23、个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。” 68三、20世纪私法社会化的形态德国学者拉伦茨指出：“时至今日，德国民法典中的大部分制度基本上经受住了考验。物权法、继承法和总则属于德国民法典中修订得最少的内容，这绝不是偶然的。在债法和亲属法方面则进行了比较重大的修订。” 69“民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。在我国，直到今天，民法的发展大体上没有偏离财产私有制和合同自由等基本原则，而是在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任。强调了信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护。” 70拉伦茨以“犹抱琵琶半遮面” 71的

24、方式承认德国私法经历着社会化的洗礼。以民法典与民法典之外的单独立法的关系观察，可发现私法社会化表现为“外接”与“内设”两种形态 72（存在着各种混合与过渡形态）。（一）私法社会化的外接形态苏永钦以我国台湾民法典为例对私法社会化的外接形态做出描述：第1条有关法源的规定，当初立法者把草案原定的“本律所未规定者”，改为“法律所未规定者”时，基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。故人民在本法中找不到适当法条时，不必立刻跳到民事习惯或求诸法理来填补漏洞，而毋宁应先进入法体系的其它部分快速梭巡一遍，也许会在消费者保护法找到解约权的依据（第19条），铁路法找到无过失赔偿请求权（第62条），在

25、土地法找到先买权（第104条），或甚至在集会游行法找到对游行负责人请求连带赔偿的基础（第32条）。 73笔者对私法社会化的外接形态做出以下三方面分析：其一，在民法典中规定体现社会化要求的原则性条款，为在民法典之外制订体现社会化要求具体内容的单独立法预留连接“动线”。一般认为德国民法典中有两类“一般条款” 74：一是关于诚实信用原则的规定第157条、第242条，另一是关于善良风俗原则的规定（第138条第1款、第826条）。这两类“一般条款”外加第226条关于权利不得滥用原则的规定， 75实际上成为德国民法典与该法典之外体现社会化要求具体内容之单独立法的主要连接“动线” 76。其二，体现与预留连接

26、“动线”相关社会化要求的具体内容并不出现在民法典中，而由单独立法另行规定。20世纪法律的特征之一就是在法典之外出现了大量解决具体社会性问题的单独立法（与一些学者将其称为“特别私法”或“特别民法”不同，笔者将其称为“社会法”）。它们对法律的社会性要求做出了最直接、最迅速、最有效的回应，这些单独立法与社会化的要求非常契合。拉伦茨指出：德国“直到最近几十年，立法机关才为顺应（社会化）这一发展趋势而做了一些工作，如修订了分期付款法，制定了一般交易条件法规制法。” 77其实，德国在德国民法典之外形成了为数众多的特别法，其数量如此之巨，大有“淹没”德国民法典本体之势。 78其三，以外接形态实现私法社会化，

27、民法典与民法典之外的单独立法的关系较易处理。尽管许多私法学者将经济法、劳动法这样的典型社会法视为“特别私法”，但它们各自有独立的原则和制度，在不同的层面可以独立适用。若再行建立支撑这些社会法适用的独立的司法制度，如专门的法院（社会法院）和集体诉讼和团体诉讼制度等，则社会法的独立性尚有加强之势。以外接形态实现私法社会化，于私法来说，是一种比较局部、保守的变革。或曰这是使私法既保持自身的传统品格又对法的社会化要求做出必要妥协让步的两全之策：民法典中的原则性规定既基本附和了法的社会化要求，又没有脱离法典的私法本质与形态要求，且与法典的其他部分内容浑然天成。私法得以兼顾体系封闭自恰与开放流畅，保持传统

28、与适当跟上时代步伐。以此实现社会化，于私法而言，可能产生的不利后果是：作为传统表征符号的民法典在现实生活中的作用可能日渐衰微，甚至濒临被边缘化的困境;相反民法典之外的单独立法却在现实生活中发挥更积极作用。正如梅利曼所言，“特别立法的勃兴，致使传统的法典渐成遗迹：只有当特别立法没有相关规定的时候，才转向传统法典以寻觅判案的依据。” 79（二）私法社会化的内设形态克尼佩尔指出：“新的诸法典 80提供了这样的机会，即取消特别法且将其纳入统一的法典中，并以此方式使统一的法典在内容上相互紧密衔接。” 81这就是私法社会化的内置形态。关于存在许多特别法的原因，克尼佩尔分析道：这“归结于特殊的（法律）政策的立场，而特殊的（法律）政策的立场对于法的长期效力并无重大意义。” 82笔者对私法社会化的内设形态做出以下三方面分析：其一，大量取消民法典之外的单独立法，且将其具体制度、规范纳入统一的民法典中，但在不同的国家或地区存在着全部内设（意大利比较接近）与局部内设（如我国台湾）之分。据苏永钦介绍，1942年的意