侵权责任法竞合冲突问题的适用研究Word下载.docx

1、按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系。物权法通过后，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。2008年，法制工作委员会在民法草案（征求意见稿）第八编（第一次审议稿）的基础上，斟酌民法学者和实务专家等各方面的修改意见，形成侵权责任法草案（第二次审议稿），提交第十一届全国人大常委会第六次会议（2008年12月2227日）进行了审议。法制工作委员会在侵权责任法草案（第二次审议稿）基础上，对草案进行修改完善，提交于2009年10月27日至31日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议，称为侵权责任法草案（第三

2、次审议稿）。按照我国立法法的规定，法律案经过三次审议就可以交付表决，侵权责任法作为民法典的一部分，与婚姻法、合同法、物权法一样应该是民事基本法律，规定的是民事基本制度，必须由全国人民代表大会表决通过，因此，学术界和广大民法研究者普遍认为侵权责任法草案应该会提交2010年3月召开的全国人民代表大会上审议通过。1但2009年10月底第三次审议后，就有消息透露，侵权责任法极有可能在2009年底的全国人大常委会上通过。因为我国立法的习惯就是成熟一件通过一件，何况2010年3月份的全国人民代表大会要通过选举法的修改案，没有时间再审议侵权责任法。最终，侵权责任法的确在2009年12月26日召开的十一届全国

3、人大常委会第十二次会议上表决通过。由于早产的侵权责任法投错了胎，使其由民事基本法律的地位降格为民事普通法律，但民法通则是由全国人民代表大会通过。另外，我国最高人民法院制定的司法解释在适用上与被解释的法律具有同等的法律效力，在司法实践中，司法解释的作用甚至比法律更有用。2因此，对于侵权责任法与民法通则、物权法等全国人民代表大会通过的基本法律以及最高人民法院根据这些基本法律制定的司法解释存在的竞合和冲突问题，由于宪法和立法法规定全国人民代表大会和全国人大常委会属于不同的机关，它们之间的竞合、冲突问题不能依照立法法第83条规定的新法优于旧法、特别法优于一般法的原则予以解决。3法律的生命在于适用，一部

4、无论多么完美的法律，如果不能在司法实践中正确适用，则只能束之高阁，成为一纸具文。而法律的正确适用，依赖于对法律的正确解释。自从侵权责任法在2009年12月26日通过之后，工作的重心应该从立法转移到法律的解释上来。侵权责任法于2010年7月1日施行，而最高人民法院尚未制定有关侵权责任法适用问题的司法解释，因此，当下对侵权责任法与其它法律规范之间的竞合、冲突问题如何适用进行解释，非常必要。二、法律竞合和冲突理论如果不同的法律或同一法律不同的法条之间就同一事项均有规定，互相交集，就可能发生同一法律事实同时为它们所规范的情形。现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规律社会生活，故常发生同一事实符合数个

5、规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象，学说上称为规范竞合。4不同的法律之间的竞合称之为法律竞合，同一法律的不同法条之间也会产生竞合，称为法条竞合。法律竞合和法条竞合是在法学方法论和法律解释学上的重大理论问题。规范竞合有不同法律领域之间的竞合，比如某行为在刑事责任跟民事责任之间的竞合；有同一法律内不同法条之间的竞合，比如刑法中的诈骗罪跟合同诈骗罪；也有同一法律领域内的竞合，如民法领域内的违约责任跟侵权责任之间的竞合。（一）请求权竞合问题不同的法律之间就请求权构成要件的规定上存在交集的情形，使得同一法律事实获得了多重法律依据，如果这些法律依据所规定的请求权的法律效果是同一的现象，称为请求权竞合，

6、最典型的当属主张违约责任请求权与主张侵权责任的请求权之间的竞合。综合大陆法系和英美法系的学说，请求权竞合问题的主要有以下几种理论：1请求权竞合说 请求权竞合说认为一个具体行为，在符合违约责任和侵权责任的构成要件时，应根据合同法和侵权法分别判断，产生违约或者侵权两个独立并存的请求权。请求权竞合说又有两种理论，一种是请求权自由竞合说，一种是请求权相互影响说。（1）请求权自由竞合说 该说认为基于侵权和违约所产生的两个请求权独立并存，债权人选择一个请求权行使后，若该请求权达到目的而消灭时，另一未行使的请求权也自然消灭。如果一个请求权因达到目的以外的原因而消灭，如时效经过而消灭，则另一请求权如果没有因其

7、他原因而消灭的，则仍然存在，债权人可以选择行使。因该两个请求权相互独立，所以债权人可以分别处分，如让与不同之人，或者自己保留一个，把另外一个转让给第三人。 （2）请求权相互影响说该说为德国判例、学者之通说，认为两个绝对独立的请求权的理论不切实际，有违法规目的，人为造成同一事实产生不同的法律后果的弊病。从而采用相互影响说，认为两个请求权可以互相作用，合同法之规定可适用于基于侵权法所生的请求权，反之也然。目的在于克服承认两个请求权所生的不协调和矛盾，有违法规目的。2请求权规范竞合说 德国权威学者拉仑兹教授在剖析请求权竞合说的缺点的基础上建立了一种新的理论，强调一个具体生活实施符合债务不履行及侵权行

8、为二个要件时，并非产生二个独立之请求权。论其本质，实仅产生一个请求权，但有二个法律基础，一个合同关系，一个侵权关系。拉仑兹认为，请求权竞合说的观点难以成立，假如这两个义务具有同一内容，侵权法的一般义务，因合同上特别义务而强化、具体化，而非双重化。如果允许独立让与，则势必造成受害人与受让人为连带债权人，对债务人来说，实属不堪。另外分别起诉容易导致前后判决的冲突，损害判决的既判力。如原告依据合同之诉被驳回后，又依据侵权之诉主张损害与新的诉讼标的理论不符。新的诉讼标的理论认为法院应对于原告的诉讼请求为判决，至于原告基于何种法律规范基础请求，在说不问。因此，拉仑兹认为应采取一项新的理论，即认为仅产生一

9、个统一的请求权，其规范基础则为多数。至于一个请求权能否多次成立，应该就各个请求权基础分别审查之。5日本法学界称该学说为“请求权规范综合说”。63诉因竞合说 英美法认为责任竞合主要解决的是诉讼法上的问题，而非实体法上的问题，故又称为诉讼竞合。英国法根据英国合同法的对价要求、合同相对性规则、传统的过错侵权理论对请求权的选择进行了限制：选择违约之诉必须是有偿合同；合同当事人之外的第三人不能提违约之诉，只能选择侵权；合同一方当事人之疏忽或非暴力行为造成财产损失的，一般应以违约处理；加害行为既违反合同又违反侵权法，只有在该行为在没有合同的情况下也构成侵权，才具有双重请求权。另外，双重请求权受害人一经选择

10、，即告确定，另一项请求权就消灭，不能同时提起另一项请求权，也不能在一项请求权行使后，再行使另一项请求权。英国法的这种诉讼竞合原则使得原告可能求助于对自己更有利的侵权行为规则。一个英国法院不能适用职权原则，但许多律师则愿意保证一个请求既以侵权为理由也以违反合同为理由提出。据称只要原告不提双份请求，他就有权以他选择的任何诉因请求赔偿损失。7（二）法条竞合问题法条竞合概念在刑法学上首先确立，在刑法学上已经得到解决，是指同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，如特别关系、吸收关系、补充关系等，而仅能适用其中之一个规范。后来，该概念为民法学所应用，认为违约行为系侵权行为之特别行为，因为违约

11、行为违反了合同中的特殊义务，而侵权行为违反了权利不可侵的一般义务。根据特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任，不会发生侵权责任。（三）并存的法律竞合不同法律规定的某一法律事实虽然法律效果不同，但依其性质在结果上却可以并存，从而它们不但在存在上，而且在行使上，可以无限制的并存，学说上称之为“并存的法律竞合”。其与请求权竞合的区别在于，在请求权竞合的情形下，各请求权在存在上固系并存，但在行使结果上，则不并存，盖请求权之一的满足，使其他请求权在该满足的限度内归于消灭。8如合同法第222条规定承租人应该妥善保管租赁物，第226条规定承租人应该按照约定的期限支付租金。以上承租人所附之义务的法律效果虽然

12、不同，但其在性质上能够并存，在行使方式上也能无限制并存。（四）择一的法律竞合如果两个以上的法条规定同一法律事实时，其法律效果虽然不同，但依其性质在存在上可以并在，在行使上却不并存，而只能择一行使，学说上称之为“择一的法律竞合”。9其与请求权竞合的区别在于，择一的法律竞合一旦选择，就不能再行变更，纵使该权利的内容无法实现亦然；而请求权竞合只有在选择的请求权内容实现后，另一未行使的请求权才归于消灭。如合同法第94条规定在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人另一方可以解除合同。合同法第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承

13、担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。如果守约方选择了继续履行，那么法院就按照继续履行来进行审理裁判，即使最终继续履行的结果还不如解除合同，当事人也不能再次选择解除合同来救济。（五）法律冲突理论如果系争法律的有关法条规范的同一法律事实的法律效果在性质上不能并存，并且互相排斥，只能选择其中之一才能适用的问题，这就是法律冲突。法律冲突除了国内法冲突问题，还有国际私法、区际私法中的冲突法问题，即涉外民事关系的法律适用问题。国际私法、区际私法的冲突法问题一般按照当事人的约定和连接点来确定准据法的适用。国内法律冲突主要表现为：下位法与上位法的规定不一致；特别法与普通法的规定不一致；新法与旧法的

14、规定不一致。处理国内法律冲突的原则为：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。这些原则已经为我国的立法法第83条所确认。立法法第85条还规定法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。上位法与下位法，新法与旧法易于判断，唯有特别法与普通法（一般法）的判断虽则看似简单，实质非常复杂。逻辑上所谓的特别与普通的关系是指一法条的构成要件被另一法条的构成要件所全部包含，而另一法条具有前一法条所没有的要素，那么该另一法条相对于前一法条便具有特别性，前一法条具有普通性、一般性。单纯从逻辑上判断特别与普通的关系并不是很难，但是法条规范之

15、间的关系并不是如此简单，如果竞合法条之间的法律效果在性质上能够并存，并不排斥，就不能适用特别法优先于普通法的原则。因此，是否属于特别法还是一般法不能一概而论。三、法解释学是正确解决法律竞合和冲突问题的方法论因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，如此亦将产生解释的必要性。即使多数法效果并不排斥，仍然会发生如下的问题，它们应并行出现，或者此一规范应排斥另一规范的适用。法律解释的任务就在于：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。法律解释的目标，在法哲学上有两种不同的观点：一种是以探究历史上立

16、法者心理意愿为解释目标的“主观论”或“意志论”；另一种是以解析法律内存的意义为目标的“客观论”。法律解释的最终目标只能是：探求法律在近日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意志及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。这个意义是一种思考过程的结果，过程中，所有因素不论是“主观的”或是“客观的”，均应列入考量，而且这个过程原则上没有终极的终点。10据台湾杨仁寿先生的说法，广义的法律解释包括狭义的法律解释，和价值补充以及漏洞补充。狭义的法律解释，系指于法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律之

17、规范意志而言。其旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。若社会发生剧烈变迁，或许为社会效果预期，以切合社会实际需要，则更须为社会学解释。价值补充是指对于不确定法律概念或概括条款，法官在具体的个案中予以价值判断，使其规范意志得以具体化以充分发挥其法律功能的解释方法。漏洞补充是指对于立法者因为疏忽没有规定的情况下，通过法官探求法律目的予以造法的解释方法。11梁慧星先生认为法律解释方法分为文义解释；论理解释；比较法解释；社会学解释。其中论理解释包括体系解释；法意解释；扩张解释；限缩解释；当然解释；目的解释；合宪性解释。法意解释又称立法解释，或沿革解释，或历史解释，系指探求立法者或准立法者于制定法

18、律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。12四、侵权责任法与民法通则及相关司法解释之间竞合冲突问题的理解与适用（一）侵权责任法与民法通则及相关司法解释之间是吸收、修改、补充关系在我国，最高人民法院和最高人民检察院依法制定的司法解释虽然不是法律的正式渊源，但是其在具体案件的适用上具有同被解释的法律同等的法律效力，在司法实践中，甚至比法律更有用。侵权责任法作为民事基本法律，本来应该由全国人民代表大会审议通过，与民法通则属于同一机关制定。这样，如果在侵权责任法的适用中，出现与民法通则以及最高人

19、民法院根据民法通则等民事基本法律制定的例如关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（1988年通过）、关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年通过）、关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释（2001年通过）、关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）（1992年通过）、关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001年通过）、关于民事诉讼证据的若干规定（2001年通过）的竞合与冲突问题，13完全可以根据立法法第83条的规定，按照新法优于旧法的原则解决。民法通则以及根据民法通则等民事基本法律制定的司法解释属于旧法，被新法侵权责任法取代。但

20、是由于中国的特殊国情，现实中的侵权责任法却是由全国人大常委会制定的。由于全国人民代表大会与全国人大常委会属于不同的机关，因此，侵权责任法与民法通则以及根据民法通则等民事基本法律制定的司法解释之间的竞合冲突问题不能依照立法法第83条的规定的新法优于旧法的原则处理。为了能够正确适用侵权责任法，必须根据法学方法论对侵权责任法进行解释。 关于全国人大常委会是否有权通过侵权责任法的争议，全国人大常委会办公厅于2009年12月26日下午举行新闻发布会，邀请全国人大法工委副主任王胜明先生就侵权责任法的有关问题回答记者提问。王胜明指出：“在这次常委会审议过程中，有的委员也提出，侵权责任法是否应当上大会由大会通

21、过，社会上也有类似看法，对此全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，侵权责任法从实际内容看是在民法通则等法律的基础上制订的。民法通则是1986年制订的，从此之后还制定了一些相关的法律。侵权责任法中的许多内容是对民法通则等法律的细化、补充和完善，所以根据宪法和立法法的规定，常委会可以通过侵权责任法。”14立法机关对此争议的解释虽然难以服众，因为其没有从侵权责任法的地位和立法权限进行解释，是抛开程序谈内容，但是该解释毕竟属于立法机关的原意。因此，根据法意解释，侵权责任法其实质是对民法通则第六章侵权民事责任规定进行修改所形成的修正案，是对民法通则进行细化、补充和完善，它们之间的

22、关系是法条竞合中的吸收、修改、补充关系。其法律依据是立法法第三款后半句规定的“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”在我国的立法史上，也有先例，1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过民事基本法律婚姻法后，2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了关于修改中华人民共和国婚姻法的决定，区别只是婚姻法修改后进行了条文重新编排公布。由于最高人民法院根据民法通则等民事基本法律制定的司法解释与民法通则在审判适用中具有相同的效力，因此，侵权责任法与最高人民法院根据民法通则制定的司法解释之

23、间的关系也是吸收、补充关系。基于侵权责任法与民法通则和最高人民法院根据民法通则制定的司法解释之间的关系为法条竞合中的吸收、修改、补充关系，因此就同一事项民法通则和最高人民法院根据民法通则制定的司法解释以及侵权责任法均有规定的，属于吸收竞合，适用侵权责任法的规定。侵权责任法有规定，但民法通则及相关司法解释没有规定的，适用侵权责任法的规定，属于补充关系。侵权责任法没有规定，但民法通则和最高人民法院根据民法通则制定的司法解释有规定的，适用民法通则和最高人民法院根据民法通则制定的司法解释的规定，因为侵权责任法没有从整体上取代民法通则规定的所有有关侵权责任的条文。（二）人身损害赔偿范围竞合冲突问题的理解

24、与适用1人身损害赔偿范围竞合冲突问题侵权责任法第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”民法通则第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿

25、医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。民法通则意见第146条规定：“侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。”第147条规定：“侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其它生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。人身损害赔偿解释第17条规定：受害人遭受人身损害的赔偿范围包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费

26、、护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费。触电人身损害赔偿解释第4条规定：因触电引起的人身损害赔偿范围包括医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾人生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被抚养人生活费、交通费、住宿费。涉外海上人身伤亡损害赔偿规定第3条规定：伤残赔偿范围包括收入损失、医陪、护理费、安抚费、交通、食宿之合理费用、伤愈前的营养费、补救性治疗（整容、镶牙等）费、残疾用具（假肢、代步车等）费、医疗期间陪住家属的交通费、食宿费等合理支出。第4条规定死亡赔偿范围包括收入损失、医疗、护理费、安抚费、丧葬费、其他必要的费用（包括寻找尸体、遗属的交通、食宿及误工等合理费用）。在

27、侵权人身损害赔偿范围上，侵权责任法比民法通则多了死亡赔偿金这一赔偿项目，而少了死者生前扶养的人必要的生活费的赔偿项目。侵权责任法与人身损害赔偿司法解释相比，少了营养费、后续治疗费、住宿费、住院伙食补助费、被扶养人生活费的赔偿项目，多了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿项目。侵权责任法与触电人身损害赔偿解释相比，少了住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、住宿费的赔偿项目，多了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿项目。侵权责任法与涉外海上人身伤亡损害赔偿规定相比，少了食宿费、营养费的赔偿项目，多了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿项目。2人身损害赔偿范围竞合冲突问题的适用规则因侵权责任法是对民法通

28、则的修改补充，其与民法通则、人身损害赔偿解释、触电人身损害赔偿解释、涉外海上人身伤亡损害赔偿规定之间是吸收修改关系。在侵权责任法已对人身损害赔偿范围作出明确规定后，应该适用侵权责任法的规定，民法通则、人身损害赔偿解释、触电人身损害赔偿解释、涉外海上人身伤亡损害赔偿规定有关人身损害赔偿范围的规定已被修改补充，不能再适用。3营养费、住宿费、住院伙食补助费可以通过对侵权责任法进行解释而请求赔偿至于侵权责任法没有明确规定营养费、住宿费、住院伙食补助费、住宿费的问题，应该对侵权责任法“应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用”的规定作扩大解释，侵权责任法对为治疗和康复支出的合理费用没有

29、封闭在医疗费、护理费、交通费这三项上，而是采取开放性的规定，“等”的用词已经为赔偿营养费、住宿费、住院伙食补助费、住宿费提供了依据。另外，侵权责任法除在第16条规定人身损害赔偿范围外，还在第20条规定了侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿依据。受害人因治疗、康复实际支出的营养费、住宿费、住院伙食补助费也可以理解为侵害受害人生命权、健康权等人身权益造成受害人的财产损失，因此，司法实践中也可以适用第20条作为赔偿实际支出的营养费、住宿费、住院伙食补助费的法律依据。4后续治疗费按侵权责任法规定缺少赔偿依据后续治疗费作为医疗费的组成部分，不是实际支出的医疗费，而是未来应该发生的医疗费。除了法律特别规定惩罚性赔偿外，侵权损害赔偿贯彻