论民事二审程序的审判范围Word文档下载推荐.docx

1、以下分别作出论述。 一、确定二审审判范围的“原则论” （一）确定二审审判范围的主要原则 确定二审审判范围的原则可以划分为两个层次：一个层次是确定二审审判范围的质的原则，此为主要原则；另一个层次是确定二审审判范围的量的原则，此为辅助原则。主要原则又有两个：一是不告不理原则；二是职权干预的原则。前者是调整诉权作用的原则，后者是调整审判权作用的原则。这两项原则之间的此消彼长关系，规定了二审的审判范围。 先看不告不理原则。不告不理是民事诉讼中的一项基本原则，也是处分原则在审判范围确定上的具体表现，它决定着一审、二审以及再审公权力发动的除外的审判范围。这个原则是比较好理解的。在二审中，该原则具有这样几层

2、含义：其一，要不要上诉，从而要不要引发二审程序，是由当事人决定的，法院不依职权发动二审程序，一般情况下，人民检察院也不发动抗诉从而引起二审程序。其二，二审程序在什么范围内进行，也是由当事人决定的。如同并非所有受到败诉并且心怀不满的当事人都会上诉一样，提出上诉的当事人也未必针对所有的败诉部分而均提出上诉；它们是否会被提出上诉，或者说是否会被上诉请求所覆盖，最终还要看当事人的意愿。其三，当事人通过上诉所提出的请求，原则上对法院行使上诉审判权构成约束，法院的审判权应受当事人上诉请求的制约，而不得超出上诉请求的范围任意行使。可见，不告不理原则在二审中的体现集中表现在二审审判权是否有必要行使以及在何范围

3、内行使这两个方面。这个原则的目的在于：在二审程序中强调和重申私权自治的重要性和基础性，这是对当事人诉权给予尊重的表征和结果。 再看职权干预原则。职权干预原则在一审、二审和再审中的表现是不尽相同的。在一审中，职权干预原则所存在的空间很小，如追加必要的当事人、不同意撤诉请求等等，是仅仅能够见到的少数几例。同样的原则体现在二审中则有了更加宽阔的表现，其中一个表现就是对上诉请求范围进行职权化扩张。例如，对涉及公益的、国家利益的以及案外人利益的一审错误裁判，主动加以纠正，即便没有任何当事人指出这些错误的存在。而这一点在一审中是不存在的：如果案件涉及公益等等，则应由检察机关、案外第三人提出诉讼或参与诉讼来

4、予以代表，法院不能自诉自审。 就其本质而言，职权干预原则乃是对不告不理原则的某种软化和突破。一般而言，职权干预原则不能缩减基于不告不理原则所提出的上诉请求，以及由上诉请求所划定的二审审判范围，而只能在尊重上诉请求的基础上，通过职权干预的过程，扩大二审的审判范围。表现在二者关系上的乃是“加号”而不是“减号”，由此更加彰显了不告不理原则的基础作用。 （二）确定二审审判范围的辅助原则 如果说上述主要原则是用以确定二审审判范围的性质的话，那么，这里所说的辅助原则则是用以确定二审审判范围的数量的。这里包括两个原则：一是上诉不利益变更禁止原则；二是相反的原则即：利益变更禁止原则。 所谓上诉不利益变更禁止原

5、则，乃是一项类似于刑事诉讼法上上诉不加刑的原则，意指在当事人提起上诉的情形下，上诉人不应受到比原裁判更不利的结果；也就是说，对于上诉人的上诉，最不利的结果也就是驳回上诉请求、维持原裁判，而不会因为自己的上诉而导致更加不利的裁判。这项原则是用来确保当事人的上诉权的，旨在消除当事人提出上诉的思想顾虑，因而属于诉权保障的制度范畴。不仅如此，这项原则对于二审审判范围也有确定之功：一方面，在当事人的上诉请求范围外，二审法院不得作出对其不利的裁判，这就限定了二审法院的裁判范围；另一方面，在当事人的上诉请求范围内，二审法院也不得在上诉请求的水平线以下作出裁判，这也限定了二审法院的裁判范围。然而，在当事人的上

6、诉请求范围外，二审法院是否可以做出对上诉人有利的裁判呢？回答是也不可以。这是由另外一项辅助原则所决定的，这就是： 所谓利益变更禁止原则，指的是在上诉人上诉请求范围之外，虽然存在可以对上诉人做出更加有利裁判的可能，但由于上诉人的上诉请求没有涉及这些事项，因而二审法院也无权对此加以变更，做出对上诉人有利的裁判。这对二审审判范围也同样做出了限定。可见，上述两项确定二审审判范围的辅助原则，与主要原则相比较，存在两大区别：其一，调整的主体不同。主要原则调整的主体包括当事人和法院两个方面，不告不理原则是从当事人诉权出发，通过上诉请求这个中介范畴，确定了二审法院的审判范围；职权干预原则则从审判权的角度出发，

7、扩张了二审法院的审判范围。而辅助原则则都是用来规范和制约法院行使审判权的，调整的主体是二审法院，而不是当事人。其二，调整的方式不同。主要原则调整二审的审判范围采取的是积极的正面肯定的方式，不告不理原则的作用机理实际上是“告什么理什么”，职权干预原则就是对审判范围的简单添加。而辅助原则则采用消极的反面否定的方式，来调整二审法院的审判范围。正因为主要原则与辅助原则的相异性，它们才相辅相成地设定着二审法院能够行使审判权的最大范围及其行使方式。 二、确定二审审判范围的“模式论” 二审的审判范围在不同的诉讼体制中有不同的体现，自古及今，二审的审判范围并非一成不变的，相反，这个范围从来就是变化的，由这种变

8、化可以分解为或归类为这样四种模式： （一）审判权确定模式 审判权和诉权是一对矛盾，在这种模式中，审判权对二审的审判范围之确定起着主导的乃至决定性的作用。这个模式的典型例证便是我国于1982年3月8日通过实施的民事诉讼法（试行）。该法第一百四十九条规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”这就是所谓的“全面审查”原则。根据此项原则，只要当事人提出了上诉，无论其上诉所针对的事项是什么，二审法院都可以无视这种上诉请求，而对由上诉所引起的二审案件进行全面审查；并且，通过全面审查，进行重新裁判（当然也可以维持原裁判）。在这种模式中，二审的审判范围不是由

9、作为诉讼主体的当事人通过行使诉权而确定的，而是由法院根据立法者的规定而加以宣布的。因而，当事人的上诉请求在此种模式中的全部意义有两个：一是作为二审的诱因；二是对二审法院行使上诉管辖权提供某种启示。在此意义上，上诉请求对二审法院具体地行使审判权是不具有约束力的。二审的审判范围与一审的审判范围构成了竞合态势，事实上，再审的审判范围也复如此。根据此一模式，所有的上诉审案件在最终的审判范围上乃是一致的。 （二）诉权确定模式 与审判权确定模式完全相反，诉权确定模式是一种根据当事人的上诉请求确定二审审判范围的诉讼体制。在这种诉讼体制中，二审的审判范围并非一律地等同于一审的审判范围，而是在一审的审判范围的基

10、础上，根据当事人的诉讼需要以及由这种需要所决定的上诉请求加以确定的。换而言之，在这种模式中，二审的审判范围是由当事人的主观意愿来决定的，审判权对该范围的确定并不发挥干预性作用。西方国家，如英美德日等国家，所实行的就是此种模式，如日本新民事诉讼法第296条第1款规定：“控诉审口头辩论仅在当事人请求变更的限度内进行”；法国新民事诉讼法第562条规定：“向上诉法院上诉，仅使其明示或默示攻击的判决要点以及这些要点所依赖的事由，提交上诉法院审理。”就立法字面含义而言，我国1991年4月9日通过实施的现行民事诉讼法所实行的也是此一模式。该法第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用

11、法律进行审查。”现行民事诉讼法采取的做法实际上就是对试行民事诉讼法所采用的审判权确定模式的一种否定或扬弃，这说明，当事人的诉权受到了立法者的高度重视，同时也体现了诉权对审判权的作用范围的某种制约。当然，仅从字面上解说我国目前所实行的二审审判范围确定模式是不够的，也是会引起误解的。因为对该条规定的真实含义还有待于立法者所授权的最高法院的司法解释加以最终明确。这就产生了下面所说的“混合确定模式”。 （三）以法院的审判权为主导的混合模式 混合确定模式就其实质而言乃是对上述两种各处一端的模式的某种折中或综合。在此种模式中，二审的审判范围是由当事人的上诉请求和法院的职权干预相结合而形成的，体现了诉权和审

12、判权的有机统一。显而易见，采用此种模式或者说之所以形成此种模式，其根本的原因乃在于试图在确定二审的审判范围时克服上述两种模式中的某种极端化的偏颇，因而从理论上说，混合模式似乎更加合乎理性和实际，也更加显示出某种现代性。然而，在此种模式的大框架中，又可以按照其侧重点的不同，将它细分为两种具体的模式：一种是以法院的审判权为主导的混合模式，一种是以当事人的诉权为主导的混合模式。这两种模式在我国最高法院的司法解释中都能找到。先看第一种混合模式。 最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见（1992年7月14日通过）第一百八十条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求

13、的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”其第一百六十三规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”这两条的规定，重心完全置于法院的职权干预上，或者说，因为法院职权干预的无限制的存在，使得当事人的上诉请求发挥不了最终的确定二审审判范围的作用。因此，这种模式看上去重视了当事人的上诉请求，但实际上又从后门否定了这种请求的控权作用，因而属于前述以“法院的审判权为主导的混合模式”。这种模式

14、较之“审判权确定模式”无疑具有进步作用，因为它受到了当事人上诉请求的一定制约和影响；然而包含于这种模式中的法院职权是非常强势的。 （四）以当事人的诉权为主导的混合模式 再看第二种混合模式的规范化表述：最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定（1998年6月19日）第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”这是典型的“以当事人的诉权为主导的混合模式”。在这个模式中，当事人的上诉请求对二审的审判范围具有原则上的决定意义，换而言之，除了立法规定的例外情形外，二审法院必须

15、在当事人上诉请求的范围内行使审判权。相比较而言，此种混合模式较之前种混合模式更加重视了当事人的诉权自主作用。就我国立法（含司法解释）沿革步骤来说，上述四种模式都是实际存在过或实际存在着的二审审判范围的确定模式。首先是与超强职权主义诉讼体制相适应的“审判权确定模式”，随着审判方式的改革深化，“诉权确定模式”成了立法者的选择。然而似乎有矫枉过正之嫌，纯粹的“诉权确定模式”不符合中国的司法属性和司法实际，因而在实践的层面上遭到了反弹，于是以“法院的审判权为主导的混合模式”随之形成。然而以“法院的审判权为主导的混合模式”却从实质上返回到了“审判权确定模式”的老路上去了，只不过以较为隐蔽和温和的形式出现

16、罢了。这也同样是不符合变化了和变化着的司法实践需求的，因而又遭到了实践自身的调适和修正，变成了“以当事人的诉权为主导的混合模式”。应该说，目前的此种“以当事人的诉权为主导的混合模式”是比较符合中国的司法实际的，也因其富有辩证因素而更加契合民事诉讼的发展规律。 三、确定二审审判范围的“制度论” 对二审审判范围的确定，除需要依循上述主原则外，还需要建构几项重要的上诉制度加以配套，它们主要包括：上诉利益制度、同时上诉制度、交叉上诉制度、附带上诉制度等等。以下分别述评： （一）上诉利益制度 上诉利益是学理上通过解释论所表现出来的制度1。比如德国民事诉讼法第519条在关于“控诉理由”时规定：“控诉理由书

17、应记明下列各点：1.对判决不服到何种程度，要求对判决作出如何的变更。”这里的“对判决不服的要求”，就被解释为存在“上诉利益”。可见，所谓上诉利益，实际上指的是原审裁判对当事人的诉讼请求或抗辩请求拒绝给予满足，从而成为当事人提出上诉的一个可期待利益，也就是期待通过上诉能够实现下级审中业已提出但却未能满足的利益愿望。反之，如果下级审裁判全部满足了当事人的诉请或辩称，则这种上诉利益便不复存在。不存在上诉利益，本质上是说，通过上诉不可能改善特定当事人已经获得的诉讼境遇；既然如此，上诉也就完全没有必要。该制度是建立在两个逻辑前提上的：其一，上诉请求不能超出诉辩请求。其二，诉辩请求受到了下级审裁判的否定，

18、而对此种否定，当事人怀有不解或不满。因而上诉利益也被称为“不服利益”。至于上诉利益的存否，又有“形式的不服说”和“实质的不服说”之区别。“形式的不服说”是指裁判主文未能满足当事人的诉辩请求所产生的当事人不服状态；“实质的不服说”则包含了“形式的不服说”所指称的内容，此外还将裁判理由对当事人的事实主张所给予的否定，也纳入不服利益的判断范围，从而也成为上诉利益的判断基准。对于该项制度，笔者的基本看法有两个：其一，应当确立上诉利益制度。根据该制度，上诉审法院对于没有上诉利益的上诉请求，应当以程序要件不具备为由加以驳回；也就是说，该上诉请求不能成为二审审判范围内的事项。其二，在判断上诉利益时，应当采用

19、实质的不服说。这是因为，裁判理由对当事人而言也具有法律上的利益，比如，对当事人所产生的伦理评价、对将来裁判的约束力等等。 （二）同时上诉制度 最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第一百七十六条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”该规定所确立的制度便为同时上诉制度。可见，所谓同时上诉制度，指的就是双方当事人以及被法院判决承担法律义务或责任的第三人，在上诉期间内，都具有平等的上诉权的制度。这是当事人诉讼地位平等原则在上诉制度中的体现。各国民事诉讼法均以明示或默示的方式，确立了该项制度。同时上诉制度对二审审判范围的确定是非常重要的。其基本的意义有两个：其一，二审的审判范围是

20、由各方当事人的上诉请求累加而成的。其二，各方当事人所提出的上诉请求可能存在交叉或相互抵消的关系。在这种交叉或相互抵消的关系范围内，用以界定二审审判范围的上诉不利益变更禁止原则便不发生作用了，因为该项原则对于对立着的当事人都是适用的，其结果，该原则的机能便受到了阻遏。比如原告上诉请求增加利息，被告上诉请求降低利息。这就构成了同时上诉的关系。对此，二审法院便可做出降低原告利息的裁判，或者做出增加原告利息的裁判。无论做出何种裁判，均不违反上诉不利益变更禁止原则。此外尚需指出的是，同时上诉制度与后面要说的附带上诉制度是有差异的，不可混同，也不能替代，而应当并存。 （三）交叉上诉制度 交叉上诉制度发生在

21、共同诉讼人之间的诉讼关系上，意指共同诉讼人相互之间提出上诉请求，要求上诉审法院改变他们相互之间的、由下级法院所确认的权利义务配置关系。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第一百七十七条（2）和（3）分别规定：“该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明”；“该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人”。这就是交叉上诉制度。据此，共同诉讼人中的任何一个或数个当事人，可以针对其他的一个或数个共同诉讼人提出上诉。无疑，此项制度对上诉请求以及二审审判范围的

22、最终确定是有实质上的影响力的。 （四）附带上诉制度所谓附带上诉，是指当事人一方上诉后，另一方当事人在上诉期间届满后或表示放弃上诉权的意愿后，也可以依附该上诉程序而提出上诉。可见，附带上诉制度就其实质而言乃是一种附条件上诉的制度，这里的条件便是“对方当事人若不上诉，我则不上诉；对方当事人若上诉，我则也上诉”。在附带上诉提起后，作为其被依附的主上诉程序因撤诉等消失后，一般也归于消灭。由此来看，附带上诉通常并不具有独立性，其目的主要在于阻止上诉不利益变更禁止原则的适用，同时也追求相对独立的上诉请求。日本民事诉讼法第293条第3款规定：“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力。但是

23、，具备控诉要件的，则视为独立的控诉。”值得指出的是，附带上诉制度的适用前提乃是同时上诉已经成为不能，如果尚在上诉期间内或者尚未表示放弃上诉权，则不能适用附带上诉制度，而应当运用同时上诉制度。同时上诉制度的运用也有附带上诉制度所不具有的程序益处，这就是它的独立性；据此，因同时上诉所引发的上诉审程序，不因相对方的撤诉等原因而受到影响。大陆法国家普遍规定了附带上诉制度。如：德国民事诉讼法第521条明确规定：“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可提起附带控诉。”我国民事诉讼法尚未规定附带上诉制度。基于上述理由，笔者建议我国民事诉讼法增加规定此一制度。 四、确定二审审判范围的“结构论”综观各国规

24、定，上诉审性质主要有“复审主义”、“续审主义”和“事后审理主义”三种。“复审主义”是指上诉法院对案件完全重新审理，原审中提出的一切诉讼资料不能作为第二审裁判的基础，当事人必须重新提出；以下级审提出的诉讼资料为依据，不许提出新的诉讼资料的，为“事后审理主义”；当事人在第一审所做的诉讼行为及第一审所调查的事实证据，在第二审仍有效力，并能在第二审中提出新的事实、证据，为“续审主义”2。根据以上所述，美国上诉制度为事后审理主义，或为“第一审中心主义”，审理上诉案件只能根据原审法院的审判记录审查案件，当事人在上诉审中不能提出新的事实或证据，这主要归因于陪审团制度。德国的上告审同美国一样采用事后审理主义，

25、而控诉审为续审主义，当事人在一审中提出的诉讼资料在控诉审中仍然有效，并可提出在一审中没有提出的诉讼资料。与德国、美国相比，法国的上诉审结构为复审主义，这是因为在上诉程序中，当事人对一审中已主张的事实通常都重新予以主张，并对第一审中提出的书证再次予以提出，或对第一审实施的证据调查结果也在辩论中予以引用。另外，当事人通常还会对自认在第一审中没有充分主张及立证的情况，以附加方式予以提出，或对第一审中没有申请的鉴定等申请证据调查。同时，上诉审法官在审理案件时，不阅读第一审的诉讼记录，通常也不把握包括第一审审理结果的案件内容3。造成上述情况的原因之一就是“在审前没有当事人之间的证据交换阶段，在审理阶段，

26、既要由当事人提出证据并进行辩论，又要由法院审理事实作出判决”4。而我国上诉审结构为续审主义，但具有事后审主义精神。 五、确定二审审判范围的“机制论” 确定二审的审判范围还需要具体的程序步骤，这个步骤可以看成是二审的审前准备阶段，这个阶段目前在立法中没有规定，但却很重要。通过对二审审判范围的确认，便划定了上诉审法院行使审判权的范围，同时也制约了当事人在上诉审中的行动范围，包括主张事实和提供证据以及进行辩论的范围。同时，该范围的确定还为将来可能出现的再审程序的作用范围以及再审事由的确定提供前提。二审审判范围的确定机制可以分为两个层面加以认识：一个层面是二审审判范围的确认机制；另一个层面是二审审判范

27、围的变动机制。以下分别论述。 （一）二审审判范围的确认机制 如前所述，上诉审法院在行使上诉管辖权之前，一个首要的步骤和必要的前提便是确认二审的审判范围。二审的审判范围的确认是由两个因素构成的：一个是当事人的上诉请求，这是二审审判范围的基础部分；另一个是法院的职权干预，这是二审审判范围的追加部分。二者相结合，构成了二审的审判范围。因此，二审审判范围的确认也需要从这两个方面、由这两个因素来进行。 首先看对当事人上诉请求的确认。当事人的上诉请求在抽象的层面都只有一个表现形态，即要求上诉审法院废除或改变下级审法院的裁判。在民事诉讼法试行期间，所实行的全面审查原则对诉讼请求所要求的就是抽象层面的请求，而

28、不要求有具体的上诉请求的表述。抽象层面的上诉请求就其实质而言仅仅是要求当事人表达一个提出上诉或表示不满的意愿或意志，也正因如此，上诉请求作为一项制度尚不可谓业已确立。因此，制度意义上的上诉请求具有特定性和具体性的特征。 上诉请求按照其所涉及的范围，可以分为两种类型：一是以推翻下级审裁判的全部内容为上诉请求；二是以推翻或改变下级审裁判的部分内容为上诉请求。为方便起见，笔者姑且称前者为“颠覆型上诉请求”，后者为“修正型上诉请求”。 导致“颠覆型上诉请求”的缘由有两个：一是实体上的缘由，具体表述为：下级审法院在案件的事实判断和法律适用上出现了全面性的或根本性的错误，由于这种错误的存在，如果不颠覆原裁

29、判，就不能纠正所存在的错误，也不能实现当事人的权利救济。比如说，在一个商标侵权的案件中，上诉人认为侵权事实根本不存在，或者说本案根本不属于商标侵权的范围，这种上诉请求就是颠覆型的上诉请求。导致“颠覆型上诉请求”的另一个原由则是程序上的违法，具体表述为：下级审法院在行使审判权的过程中，存在严重的程序违法现象，比如说在普通程序中适用独任制审判，或者审判人员该回避而未回避。有了这些严重的程序缺陷，受上诉请求攻击的裁判则应予全盘推翻，重新审判。无论何种原由导致了当事人提出“颠覆型上诉请求”，其结果都是一样，就是引起全面的上诉审程序；在这种上诉审程序中，上级法院所实行的实际上就是“全面审查原则”。 “颠覆型上诉请求”包括三种情形：（1）在单一型的诉讼标的纠纷中，当事人对原裁判的判断表示不满。比如，在离婚诉讼中，法院判决驳回离婚请求。原告对此不满，提出上诉，要求推翻法院的此一判决。（2）在复合型的诉讼标的纠纷中，当事人对所有的裁判内容均不满。比如，在离婚诉讼中，