美国法域外适用的司法实践及中国应对文档格式.docx

1、相较于国际法和他国国内法，美国国内法的域外适用规则发展得更为细致、成熟。为支撑美国法域外适用的合法性，美国法院和学者在不同法律领域内发展出复杂的规则体系。反观我国，传统上在国内法域外适用方面呈现出相对保守的态势。对域外适用的规定主要体现在我国刑法反垄断法反恐怖主义法海洋环境保护法以及最新修订的证券法等有限几部法律中，其他法律基本未有明确规定。2020年 5月 28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的民法典第 12条也仅规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”应该说，上述域外适用规则与我国在全球格局中的地位并不相称。短期来看，尚不足以应

2、对美国法对我国政府、实体、个人的域外适用；长期而言，也不能满足我国统筹维护境内利益与境外利益的需要。由此，如何应对美国法的域外适用，并构建起我国自身的法律域外适用规则体系，已成为亟待回答的理论和现实问题。所谓“知己知彼，百战不殆”，以分析美国国内法域外适用为切入点不失为一种有效的探讨路径。把握美国国内法域外适用的规则，尤其离不开对其相关司法实践的细致考察。作为普通法系国家，美国联邦法院（法官）的判决不仅可形成有约束力的先例，且具有造法功能。通过考察美国法域外适用的司法实践，洞悉其成文法规则和普通法规则之间的关系及互动，有助于全面理解美国法律域外适用规则体系。本文将重点关注代表性的 2010年“

3、莫里森诉澳大利亚国民银行案”（Morrison v. National Australia Bank）及其之后美国法域外适用的新近判例，梳理、评析相关规则体系，分析规则适用背后的决定因素，在此基础上就我国的域外适用法律规则体系提出建议。二、美国法域外适用的规则体系：基于司法实践的考察美国国内法的域外适用起源于证券法和反垄断法等商事法领域，随后逐渐扩展至非商事法领域。20世纪 90年代以后，域外适用已扩展至美国法的几乎所有领域。美国联邦法院在对相关立法的域外适用过程中，通过所谓“保守的能动主义”，为国内法的域外适用发展出一套复杂的规则体系。简言之，在判断某一法律规定可否域外适用时，基本遵循以下分

4、析步骤：首先，适用反域外适用推定原则，考察该立法对于其域外适用有无明确规定；如无或超出明确限定的范围，则推定其不能域外适用。其次，如无法适用反域外适用推定原则，则考虑该案件与美国有无充分联系。确定有无充分联系的方法是考察所涉立法的重点，即行为、交易或损害是否发生在美国。如无充分联系，则不予适用；如认定有充分联系，还需考虑域外适用是否满足正当程序的要求，即对于被告是否是“武断的或根本上不公平的”。（一）反域外适用推定原则“莫里森诉澳大利亚国民银行案”是美国法域外适用领域的里程碑式判例。在该案中，原告澳大利亚投资者就被告澳大利亚国民银行及其相关美国公司的欺诈行为（被告在澳大利亚股票交易所及其他非美

5、国证券交易所上市）提起集团诉讼。该案中需要回答的核心法律问题是，针对在外国交易所进行证券交易的不当行为，外国原告起诉外国被告和美国被告时，美国 1934年证券交易法能否为外国原告提供诉因。进而言之，该案隐含的一个前提问题是，证券交易法第 10（b）条的规定能否域外适用。在该案判决中，美国联邦最高法院重申了如下原则：除非有相反的意思表示，国会立法仅适用于美国的领土管辖范围之内。这是美国法长期遵循的一项原则。在此基础上，判决进一步强调：“除非国会（就某项法律的域外效果）明确表达了确定性意图，我们必须推定该法律主要关涉国内事项。”简言之，如果美国的某一部法律中对于其能否域外适用没有明确规定，则推定该

6、部法律不能域外适用。这一原则被简称为“反域外适用推定”（presumption against extraterritoriality）。在该原则的基础上，通过分析证券交易法第 10（b）条的内容和语言，美国联邦最高法院认为，第 10（b）条中并没有可域外适用的明确表述；该条规定并不惩罚所有的证券欺诈行为，而是只规制在美国证券交易所挂牌的证券买卖以及在他国证券交易所挂牌但行为发生在美国的证券买卖。因为本案并不涉及美国国内证券交易所挂牌的证券交易行为且交易行为均发生在美国境外，因此美国联邦最高法院最终驳回了起诉。“莫里森诉澳大利亚国民银行案”的判决被认为确立了美国国内法域外适用的“明线规则”。此

7、后，适用该案确立的反域外适用推定原则，美国各级联邦法院开始重新考虑反勒索及受贿组织法（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act）、外国人侵权法（Alien Tort Statute）、反海外腐败法（Foreign Corrupt Practices Act）等多部美国法的域外适用问题。美国联邦第九巡回上诉法院就曾判决，因反勒索及受贿组织法对于域外适用问题没有明确规定，所以不适用于对外国当事人提起的私人诉讼。在“基奥波诉荷兰皇家石油公司案”（Kiobel V. Royal Dutch Petroleum Co.）中，美国联邦最高法院在分

8、析了外国人侵权法的立法语言及立法历史背景后，认定该法并不存在对其域外适用的明确规定，无意使美国成为“执行国际规范的独特适宜之地”，因此不具有域外适用效力。法院据此驳回了原告的起诉。对于包含部分域外适用条款的美国国内法的域外适用问题，在 2018年美国第二巡回上诉法院审理的“美国诉霍斯金斯案”（United States v. Hoskins）中做了分析。在该案中，霍斯金斯不是美国公民，他受雇于一家法国公司并被指派到该公司的非美国子公司工作。根据美国司法部的指控，包括霍斯金斯在内的几名被告是“贿赂印度尼西亚官员的计划的一部分，贿赂的目的是确保其公司能从印度尼西亚政府获得 1.18亿美元的合同”；

9、该计划以这家法国公司在美国的子公司为中心，而霍斯金斯则“多次通过电子邮件和电话与在美国的共犯联系”讨论有关该计划，但霍斯金斯本人在行贿计划进行过程中从未到过美国。霍斯金斯成功地让下级法院驳回了反海外腐败法下的贿赂共犯指控，理由是该法“只对有限的人群规定了责任”，“如其不属于该法规定的任何一种被告类别，政府就不能指控其共谋违反反海外腐败法”。在上诉审理过程中，美国第二巡回上诉法院认为，反海外腐败法中反贿赂条款的域外适用规定明确不适用于霍斯金斯这类人，即“在被指控的贿赂计划实施期间从未踏足美国或为美国公司工作的外国公民”，并表示“当一部立法包含某些域外适用条款时，该法的域外适用应受到这些条款的限制

10、”。由此，美国联邦第二巡回上诉法院以无域外管辖权为由确认了联邦地区法院的裁决，驳回了美国司法部依据反海外腐败法对霍斯金斯提出的贿赂共犯指控。（二）正当程序与域外适用2016年的“雷诺兹纳贝斯克公司诉欧共体案”（RJR Nabisco, Inc. v. European Community）则在反域外适用推定原则的基础上更进一步，就美国法的域外适用问题提出了“三步式”分析框架。第一步考虑“立法是否明确、肯定地表明它适用于域外”。如果答案是“否”，第二步考虑“案件是否涉及该立法的国内适用”，方法则是通过“关注立法的重点”：如立法的重点（行为、交易、损害等）发生在美国，则即使在国外发生了其他行为，该

11、案件也允许此法的适用；但如果与立法重点有关的行为发生在国外，则该案件不允许此法的适用，而不考虑任何发生在美国境内的其他行为。分析立法重点的理论基础是为法律条款确定一个“连结点”；如果相关的连结点不在美国，即使存在其他充分联系也不宜适用。在此基础上，第三步考虑正当程序要求。确立“充分联系”的宪法依据来自美国联邦宪法第五修正案和第十四修正案所规定的正当程序权利。正当程序要求“如将联邦刑事法律适用于域外，被告与美国之间应有足够的联系”，以便确保立法的域外适用“不会是武断的或根本上不公平的”。而对于何谓“充分联系”，不同法院的判例中的标准并不完全一致。一般认为，“对于那些完全在国外行动的非公民来说，当

12、其活动的目的是造成美国或美国公民利益的损害时，就认为被告与美国存在充分联系虽然不是必需的联系”。但何种情形构成“美国或美国公民利益的损害”，则要根据不同的立法和案情来确定。例如，在“美国诉西多连科案”（United States v. Sidorenko）中，美国联邦加利福尼亚州北区法院就对通讯欺诈和国内贿赂法律的域外适用问题予以了考虑。此案的三名被告是居住在美国境外的外国人，其中一人受雇于国际民用航空组织（下称“民航组织”）；后者是总部设在加拿大的联合国专门机构，每年从美国收到的捐款超过 1万美元。另外两名被告被指控向民航组织雇员提供金钱和其他贵重物品，使其利用在民航组织的职位为乌克兰的一个

13、公司集团及其个人谋利。该案与美国的唯一联系是民航组织从美国获得的部分资金。加利福尼亚州北区法院驳回了起诉，理由是该指控所依据的法律不适用于域外。尽管北区法院承认“在世界范围内根除贿赂、消除管理不善和小偷小摸方面，美国享有一定利益”，但其同时认为，如果“只要他们得到至少 1万美元的（美国）联邦资金就对其监管，那是对外国个人、外国政府或外国组织实行无限监管”。而在“美国诉海耶斯案”（United States v. Hayes）中，原告诉称被告“操纵伦敦银行同业拆借利率（日元），使其中一名被告受益，而其交易对手（至少有一名在美国）为此付出代价”，并表示第二名被告知道“伦敦银行同业拆借利率（日元）是

14、在美国公布的，且这类交易很有可能在美国有交易对手”。由此，法院认定该案件指控的被告与美国之间存在“足以满足正当程序之考虑”的联系。法院还指出，被告并未表明根据美国通讯欺诈法提起的该诉讼是“武断的或根本上不公平的”。在“美国证券交易委员会诉斯特劳勃案”（SEC v. Straub）中，法院在论证是否满足正当程序要求时，还考虑了被告与美国联系的其他因素，包括行使管辖权将给被告带来的负担、审判地在判决案件中的利益，以及被告在获得方便和有效救济方面的利益。三、美国法域外适用的可预见性问题美国法的域外适用规则虽然已经相当成熟，但体系庞杂，内在一致性不足，规则的适用“取决于域外适用的立法性质和规制的具体行

15、为”。虽然有美国法院在阐述域外适用的正当程序规定时认为，这一要求可以确保美国法院仅对“可以合理预见被传唤到法院”的被告行使管辖权，但在实践中，当个案涉及某一美国立法或某一条款能否域外适用的问题时，美国各级联邦法院对法律解释方法的偏好差异、利益平衡考量以及美国执法部门对可适用法律条款的灵活选择，都使得外国实体和个人仍然难以进行合理预见。从美国国内法的角度看，联邦立法的域外适用问题是法律解释问题。作为美国法域外适用首要规则的“反域外适用推定”本质上是法律解释规则，而在法律解释问题上美国国内一直存在文本解释与目的解释的分歧。在“莫里森诉澳大利亚国民银行案”中，美国联邦最高法院明确采用了严格的文本解释

16、方法。“我们的职能是赋予法律其立法语言表明的效果（即使效果是谦抑的），而非将其效果扩展以达到令人称羡的目的。”但这种文本解释方法尚未在所有下级法院中得到一致遵循。以美国联邦第二巡回上诉法院为代表的多个下级法院采用的是目的解释方法。例如，在“美国诉维拉案”（United States v. Vilar）中，美国联邦第二巡回上诉法院故意选择关注立法结构和立法历史背景（而非立法语言本身），以达到其追求的目的。有美国学者即指出，该法院不仅选择性地忽视法律解释的一般原则，如“反域外适用推定”和“明示某一即排除其他”，还忽视联邦最高法院引领的严格解释“反域外适用推定”的趋势，从而使其关于何为“明确的国会意

17、图”的讨论混乱不清。即使在美国联邦最高法院内部，对于坚持文本解释方法也有不同声音。在“莫里森诉澳大利亚国民银行案”中，布雷耶（Breyer）大法官虽然同意案件判决的结果，但对证券交易法第 10（b）条的解释发表了不同意见：“我坚持第二巡回上诉法院及我国其他大多地方法院在过去近 40年里所使用的一般（法律解释）方法。长期以来各联邦法院一直使用不同的方式来解释第 10（b）条，我认为本院的文本解释方法不足以推翻他们原先使用的解释方法。”他认为，该案的做法（采用文本解释方法）是对损害美国公民的欺诈行为和下级法院多年累积的智慧和经验的漠视。在司法实践中，因法官偏好的法律解释方法不同，就某一立法的域外适

18、用问题，美国不同时期的不同法院在判决中经常会得出相反的结论。以谢尔曼法的域外适用为例。在早期判例“美国香蕉公司诉联合水果公司案”（American Banana Co. v. United Fruit Co.）中，就谢尔曼法的域外适用范围，审理该案的霍姆斯（Holmes）法官运用文本解释的方法，认为谢尔曼法并不包含专门规定对跨境案件予以管辖的条款，其作用和效果仅限于立法者享有合法的一般性权力的地域范围。他因此判决谢尔曼法不适用于美国公司在哥斯达黎加进行的竞争活动，驳回了原告的诉讼请求。但随着时间的推移，美国法院开始采用一种新的方式来解释美国国会在谢尔曼法中的立法意图。在“美国诉美国铝业公司案”

19、（United States v. Alumin um Co. of America）中，汉德（Hand）法官指出：“我们不能像解读一般文字那样解读这个法律当中的文字，而不去考虑国家所能观察到的对其行使权力的通常限制我们不能责怪议会意图惩罚那些其行为在美国产生后果的人。”通过目的解释方法，该案确立了美国法域外适用的“效果原则”，从而扩大了谢尔曼法的适用范围。可见，即使同样声称适用反域外适用推定原则，不同美国法院通过采取不同的法律解释方法，就同一立法能否域外适用的问题也可能得出相反的结论。正如有美国学者所评论的那样：“虽然联邦最高法院就谢尔曼法的域外适用确立了司法规则，但并不能给外国被告提供预见

20、性指引或保护。外国被告仍不能足够确定地知道，他们完全发生在国外的行为会否引发在美国法院提起的民事或刑事诉讼。”美国各级联邦法院在美国法域外适用过程中还会进行利益平衡考量，这也是美国法域外适用的结果难以预见的原因之一。美国法院的判决和对外关系法重述（第四次）均体现了美国在国内法域外适用问题上旨在实现本国利益与他国利益平衡的意图。例如，在“莫里森诉澳大利亚国民银行案”中，法官在回应为何弃用“行为原则”时提醒道，如果适用“行为原则”将可能扩大证券交易法的域外适用范围，从而导致消极后果。“尽管没有理由相信美国已成为在国外证券市场上实施欺诈者的巴巴里海岸，但确实害怕美国会成为律师们代表在国外证券市场上被

21、欺诈的当事人提起集团诉讼的香格里拉。”而在“美国诉霍斯金斯案”中，美国第二巡回上诉法院则告诫，反海外腐败法不应“转变为一项旨在统治世界的法律”。对“基奥波诉荷兰皇家石油公司案”否定外国人侵权法域外适用的判决，有学者也称赞其“表明美国开始从进攻性的美国单边主义（被其他国家视为法律帝国主义）温和地、受欢迎地撤退”。美国对外关系法重述（第四次）也试图结合美国的司法实践，对美国法域外适用规则做出整理。其中，第 403条规定了立法管辖权的宪法限制，要求联邦政府、州政府及其部门在行使立法管辖权时，遵守包括正当程序条款在内的宪法规定；第 404条规定了反域外适用推定原则，要求美国法院在解释联邦立法条款的地理

22、适用范围时，遵守反域外适用推定原则；第 405条对域外适用中的合理性解释做出规定，要求法院在解释联邦立法的地理适用范围时，避免不合理地干预他国主权；第 406条要求美国法院对联邦立法的解释应在可能的情况下，避免与国际法管辖规则冲突。对外关系法重述（第四次）上述条款的目的在于提出一个有条理的关于美国法域外适用的一般规则阐述。此处的“阐述”不但包括完全由司法判决发展起来的普通法规则，而且包括法院通过对成文法的适用而发展起来的法律规则。在多种规则的博弈中确定某一国内立法的域外适用与否本已殊为不易，而在法律适用过程中还要追求本国利益与他国利益的平衡，就更加难以避免地会受到国际和国内政治、经济、法律文化

23、等方面的影响。有鉴于此，对于某一国内立法的域外适用问题，美国不同时期的不同法院或者相同时期的不同法院在个案中的判决结果不一致，也就不足为奇了。此外，对于外国实体和个人而言，美国法域外适用结果的难以预见还可能源于美国执法部门对可适用法律条款的“灵活”选择。以反海外腐败法为例。反海外腐败法以精确的文本语言定义了该法中反贿赂条款管辖的域外行为，但对于会计条款（对发行人的账簿、记录和内部控制所做相关规定）的域外适用范围，在文本语言和立法历史中却均未提及。而事实上，在过去十年中，美国司法部和证券交易委员会根据反海外腐败法作出的针对非美国公司的执法决定大约有一半是完全基于会计条款。这些执法行动越来越多地依

24、赖于“因果关系”责任理论，嫁接起会计条款和反贿赂条款。因果关系理论以美国证券交易委员会第 13b21号规则为基础，后者规定“任何人不得直接或间接伪造或导致他人伪造任何账簿、记录或账户”；在刑事案件中则以美国法典第 18编第 2（b）节为基础，即“任何人故意导致一项行为，如果这项行为由他或其他人直接实施，并将构成对美国的犯罪，应作为一名主要犯罪人予以处罚”。基于因果关系理论和上述条款，可以将法律责任延伸至外国实体和个人，因为其行为（包括贿赂外国官员的行为）“导致”了美国总公司账簿和记录的不准确。而更微妙的是，在实践中，针对外国实体的执法案件有相当一部分通过庭外和解等方式解决。因此，对于反海外腐败

25、法的账簿和记录条款执法引起的域外适用等法律问题，美国法院很少有审查和解释的机会。可能正是由于反海外腐败法中反贿赂条款在域外适用方面的限制以及证据方面的挑战，美国执法部门转而选择适用会计条款，以违反账簿和记录为依据，对完全发生在外国子公司内部和美国境外的行为予以执法。四、我国法域外适用制度的构建近年来，美国的域外管辖、长臂管辖、法律域外适用等问题已经引起我国学者广泛关注。就我国的应对而言，有学者基于反垄断法的域外管辖实践，提出单边自我约束、双边或多边国际合作和协调方法；有学者基于证券法的域外管辖实践，主张应模糊我国证券法的域外管辖问题，将自主权赋予法院；有学者从构建阻却法的角度，建议我国专门就外

26、国法的域外效力问题进行立法，明确中国的个人和实体不得遵守具有域外效力的外国法；有学者主张在积极回应美国域外管辖的同时，要考虑完善中国对外关系法，包括管辖权制度、国际司法协助制度和阻却立法；还有学者从整体性角度建议完善立法，为我国法的域外适用提供明确的法律依据，加强我国行使域外管辖权的能力建设。借鉴上述观点，基于对美国国内法域外适用的考察，本文建议从防御型制度和进取型制度两方面入手，推进我国法域外适用的实践应对与制度构建。（一）防御型制度应对首先，在个案中，我国实体和个人可以尝试运用美国法域外适用规则，在美国法院寻求救济。在具体诉讼中，通过恰当运用反域外适用推定原则、充分联系要求和正当程序要求，

27、主张美国特定国内法对我国实体或个人不具有域外适用效力，从而排除美国法院对特定案件的管辖权。就域外适用推定规则的适用而言，可使用“莫里森诉澳大利亚国民银行案”确立的严格文本解释方法，将美国国内法的域外适用限制在其明确的立法语言确定的范围之内；就充分联系要求的适用而言，可援引有利判例，主张案件所涉的立法重点（如行为、交易、损害）发生在美国之外，由此论证案件不满足与美国的充分联系要求；就正当程序要求而言，可以主张域外管辖结果对于我国实体或个人缺乏可预见性，将给被告带来严重不便或过重负担，由此论证美国法的域外适用对于被告是“武断的或根本上不公平的”。例如，美国时间 2020年 2月 12日，美国司法部

28、将华为公司及其两家在美子公司以及华为首席财务官孟晚舟起诉至美国联邦纽约东区法院，指控其违反反勒索及受贿组织法及窃取商业秘密。在未来法庭应对中，就反勒索及受贿组织法的域外适用问题，美国联邦法院在上述“美国诉徐超凡案”和“雷诺兹纳贝斯克诉欧共体案”中的判决作为有利的先例，具有重要的参考价值。其次，基于国内法或国际条约的相关规定，对于明显侵害我国管辖权，损害我国国家利益、社会公共利益或重大私人利益的外国法院判决、裁定，拒绝承认、执行或拒绝提供司法协助。我国现行国内法和已经签署的国际条约中已有部分此类规定。例如，国际刑事司法协助法第 4条第 3款规定：“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和

29、个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定第 1条第 2款第 10项规定，协助应“不违背被请求方境内法律”；第 3条第 1款第 3项规定，“执行请求将会损害被请求方的主权、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益”时，被请求方中央机关可拒绝提供协助。民事诉讼法第 27章国际协助部分也有类似规定。现行立法的不足之处，是侧重对国家利益和社会公共利益的保护，但缺乏对重大私人利益的关照，且缺乏对法律责任的具体规定。国际刑事司法协助法第 4条第 3款仅规

30、定了禁止性行为，但未规定违反该禁止性规定可能导致的具体法律责任，从而影响其可操作性和可适用性。在“古驰诉李文兴（音）案”（Gucci Am., Inc. v. Wenxing li）中，受理该案的美国联邦纽约南区法院要求中国银行纽约分行提供被告在中国银行纽约分行和中国境内各分行的账户开立及交易信息，中国银行纽约分行辩称披露客户信息将违反中国相关银行保密法规。但纽约南区法院没有采纳这一抗辩，理由是中国相关银行法规对于客户信息的保密没有严格要求；从中国法律的规定和执行情况看，即使中国银行违反相关银行法规，也不会导致严重的民事或刑事法律责任。其他问题暂且不论，本案至少表明，在与外国法院判决、裁决承认、执行及司法协助有关的国内法和国际公约中，我国应当有意识地设置“安全阀”