十九世纪德国普通法学围绕所有权的移转而对尤里安和乌尔比安的法言的解读陈华彬Word格式文档下载.docx

1、另外，登记制度的应有姿态，也对物权行为理论的确立起了重要作用。限于篇幅，这些均不涉及，拟另设专文研究。此一点，于此一并加以说明。第一部分 关于物权行为独立性的罗马法法言的解释论一、格鲁克（C.FGluck）的解读关于所有权的移转，德国普通法学者格鲁克（C.FGluck，1755-1831）的重要成就在于，提出了在19世纪初期以前一直占据通说地位的取得权源和取得方式的思想。他在潘德克吞详解（AusfhrlicheErlauterungderPandectennachHellfeld，einCommentar）里说：依学者的通说，要取得标的物的所有权，需要具备两项要件：一是使物权的取得成为可能的所

2、谓权源，二是使物权的取得成为现实、或经由取得标的物的现实占有而使取得物权的可能性转化为现实性的取得方式（modusadquirendi）。例如，我在书店购买一册图书，如书店方面把图书交付给我，我便成为该图书的所有人。我的权源，是我与书店方面缔结的买卖契约。之所以这样，是因为正因为有该买卖契约，所以才使我有可能成为（图书）的所有人。我的取得方式，是交付。交付，使取得图书所有权的可能性变成现实：我现实地成为图书的所有人。依该取得权源和取得方式思想，仅有交付这一取得方式，是不能取得标的物的所有权的，此外还需要有引起所有权移转的原因。为了说明这一点，他举出了保罗论告示第31卷中的法言作为根据：单纯的交

3、付永远不会使所有权移转。若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权移转。对于保罗的这一法言，格鲁克解释说：要通过交付而取得某物的所有权，以让与标的物为目的的债权（obligatio）需要先期存在。所谓交付，是所有人或保有让与权利的人，依债权债务关系而把物的占有移转给我的事实，称为取得方式、取得行为或取得形态。只有实施了该交付，受让人才能取得所意欲取得的物权。基于权源（如买卖合同-笔者注）而享有债权，只不过赋予了债权人可以请求义务人履行交付的人的权利。也就是说，在格鲁克看来，要取得标的物的所有权，除需要有事实行为的移转占有的交付外，还需要有先期存在的（justacausa）。而所谓，照

4、他的理解，便是买卖契约等债权债务关系。但就所有权的移转而言，如绝对要求需要有先于交付的债权债务关系，则将有背于实际情况。故对于的先期存在，格鲁克遂作了弹性的说明：债权债务关系的成立（如买卖合同的成立-论者注），与为事实上的交付在时间上通常是分离的，即迄至债务依交付而被清偿前，往往要经过一段时间，债权债务也有可能依履行它的行为本身而成立，如赠与和事先没有约束关系的消费借贷即是。格鲁克这里所关心的，是在赠与和消费借贷的场合，尽管无先期的债权债务，但却实施了现实的交付。依保罗的法言，只有单纯的交付，是不会移转所有权的。那么，这种情况又应作何解释呢？对此，格鲁克说：现实的交付行为本身，不仅使赠与和消费

5、借贷契约得以成立，而且也同时是这些契约的履行行为。由于作了这样的法技术的说明，他便自圆其说地维持了自己的见解：交付之前，需要先存在正当的原因。二、萨维尼的解读如所周知，长期以来，研究萨维尼的物权移转思想的主要材料之一，是威廉费尔根特雷格（WilhelmFelgentraeger）对萨维尼的讲学活动的记录。依1927年发表的研究报告，物权行为理论的创始人萨维尼早在1803年至1804年的冬期讲学中，对于物权的移转，即持与前文谈到的格鲁克大致相同的取得权源和取得方式的见解。但在1815年至1816年的冬期讲学活动中，他则一改从前的立场，而主张独立的物权行为说。根据威廉费尔根特雷格的听课笔记，萨维尼

6、在此间的讲学中说：某人给与乞丐一枚金币的场合，从何处能找到其正当的原因呢？这里只有惟一的事实，即金币的交付，此外再无其他事实。在这里，无论契约还是别的其他东西都是没有先于交付的行为而存在的。只是事实上的交付使金币的所有权发生了移转。受赠人即乞丐之所以成为金币的所有人，端的在于赠与人的意图，而不是别的原因。因此我们应当称之为正当的原因的，是打算依交付而移转金币的所有权的所有人的意思。交付，就其性质而言，是一个真正的契约；正当的原因，不折不扣地指的正是这个契约。但它不是债权契约，而是物权契约，即物权法上的契约。萨维尼正式发表自己的物权行为思想，是在1840年出版的巨著现代罗马法体系第三卷里。但依威

7、廉费尔根特雷格的说法，听过萨维尼讲学的弟子们从1820年前后起便开始祖述其老师的物权行为思想。故接受和采纳萨维尼物权行为思想的人相当多。这其中的代表，可以举出瓦恩柯尼希（LeopoldAugustWarnkonig1794-1866）的名字。该人于1823年发表交付中的正当原因概念的备忘录（BemerkungenberdenBegriffderjustacausabeiderTradition），声明自己已然接受了萨维尼的物权行为思想。他在该文中说，交付中的，并不必然指债权债务关系或其他有效的法律行为。正当的原因，不是别的，是对物的受领人表示通过交付而打算移转自己的物的权利的意思。这种场合，是

8、不用去追问是否存在债权债务关系或是否存在有效的法律行为的因占有的移转一般来说并不是让与的同义语，所以让与人通过交付而移转所有权的意思，是必须要有的，这就是正当的原因受让交付的受让人对物的占有之所以是正当的，乃正在于有该由这段话语，可以知道，瓦恩柯尼希是完全不受罗马法的法言的影响而纯粹从历史、哲学和体系的感觉展开其议论的。让我们就此打住，继续考察萨维尼的所有权移转思想。如所周知，萨维尼的所有权移转思想的核心和根本之点，是把所有权的移转行为解释为独立的物权契约。他关于所有权的移转思想，是在现代罗马法体系第三卷里论及契约时展开出来的。他说：私法上的契约，常常以各种各样的面目出现并表现为各种各样的形式

9、，无论在何处，它都是最重要的法律形式之一。在物权领域也不例外。在物权法上，契约这一概念并不亚于在债权法上运用得广泛。例如，交付即具有契约概念的一切特征，因而是一个真正的契约。质言之，交付本身，便蕴涵了占有标的物和移转所有权的双方当事人的意思。惟仅有该意思，标的物的所有权的实际移转还不能发生，还需受让人取得对标的物的实际的占有，交付，不仅是一个契约，而且是一个与买卖契约完全不同的契约。交付之具有契约的性质，是不能忽略的。当然，在某些场合，即使无先期的债权债务关系，也同样有所谓交付，但这只不过是一种少见的现象。例如，向乞丐施舍食物的行为（赠与），就是一个真正的契约，不过在这里，任何债权债务关系都是

10、没有的。而只有给与和受领食物的意思。此外，以动产出质而设定质权于债权人，也与此同。在这里，根据设定契约，仅产生质权，而不产生债权债务关系。为了明确地加以区分，可以称该契约为物权契约。以上是萨维尼的物权行为独立性学说的原形。对于物权行为无因性，即作为原因的债权行为未有效成立，但物权行为本身并不受其影响这一点，萨维尼是怎样论述的呢？据考究，萨维尼之明确谈到这一点，是在他论及意思表示的错误时。错误出现或可能发生的最重要、最广泛的场合，是日常生活中的法律行为，尤其是债权契约和本质上仍然属于契约的交付。在这里，错误，无论是事实上的错误或法律上的错误，无论是有过失的错误或无过失的错误，原则上均没有差异。基

11、于错误的买卖是不能取消的买卖，源于错误的交付也是完全有效的。错误，原则上不对行为的效力产生任何影响这一点，是从广阔无垠的不安定与恣意中拯救交易的惟一途径。基于错误而成立的契约，其本身并不当然无效，而且，依通常之诉和原状回复之诉，也不能使之无效。可见，萨维尼是由意思表示的错误中提出物权行为无因性思想的。特别是他对意思表示的错误场合的无因性思想的论述，是抛开罗马法的法言而展开的，所以这就为后世的学者把错误场合的无因性思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。让我们进一步考察倡导物权行为独立性的萨维尼是怎样解读保罗论告示第31卷中的法言的。保罗论告示第31卷（D41，1，31，pr）：单纯交付，

12、永远不会使所有权移转。萨维尼谈到保罗的这一法言，是在1853年的作为现代罗马法之一部的债权法（DasObligationenrechtalsTheildesheutigenromischenRechts）的第2卷里。近年来，对于保罗论告示第31卷里的交付作这样理解的人为数不少：需要先期存在旨在实现的债权，或者必须是为了履行（债务）的目的。这样的理解，尽管是以保罗的先有买卖或其他正当的原因的话语为依据的，但保罗的法言，是只字未提到债权债务关系的。而且，实际上也无债权债务关系的任何影子，而只有交付。向乞丐施舍金钱，金钱的所有权显而易见地随行为的完成而移转给了接受金钱的人。在此场合，不存在所谓债权债

13、务关系。某人提出借贷金钱，而出借人向对方交付了金钱的场合，也与此同。的真正的意义，不如说应当作这样的理解：交付，通常可以基于各种各样的目的为之。例如，出租、寄存和以物设定质权等，均有交付。但在这些场合，标的物的所有权不发生移转。但在买卖、交换（互易）、赠与和消费借贷的场合，标的物一经交付，其所有权便发生移转。这种场合中的交付与前一种场合中的交付的本质的差异在于：在这种场合，出卖人有打算移转所有权的意思；而在前一种场合，则没有。因此可以得出这样的结论：交付，是依当事人双方的意思的合致而使所有权移转的。无该意思的合致，标的物的所有权便不移转。第二部分 围绕所有权的移转而对尤里安的法言的无因性解读尤

14、里安学说汇纂第13卷（D.41.1.36）说：当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时，我认为交付无效没有道理。譬如，我认为依遗嘱我有义务将一块土地交付给你，而你却认为它是根据要式口约被交付给你的；又如我把一笔现金赠与你，而你却以之为贷款接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议，但却并不妨碍我把所有权移转给你。乌尔比安（D.12.1.18）说：我怀抱赠与的意思把金钱交付给你，而你却误以为借金受领，尤里安写道：赠与不成立。消费借贷是否成立，需要检讨。我认为，受领人因为是基于借贷的意思而受领金钱，所以消费借贷不成立，该金钱不能变成受领人的东西。受领人如果花光了该金钱，则需要返还不当得利，但因该金

15、钱是依让与人的意思而被花光的，所以受领人可以提出恶意抗辩。这两项法言所涉及的，是交付的原因，如果双方当事人发生错误:一方为赠与，另一方却误为消费借贷时，标的物的所有权是否移转？对此，尤里安认为，经由交付，金钱的所有权移转；与此不同，乌尔比安则认为金钱的所有权不移转。如果把这种原因不一致而所有权仍然要移转的见解称为所有权移转的无因性学说，那么，尤里安的法言便属之；与此相反，乌尔比安的法言则为有因性学说。以下分别考察19世纪德国普通法学者围绕这两项法言而展开的议论。一、格鲁克的解读格鲁克之涉及尤里安和乌尔比安的上述法言，是在潘德克吞详解第四卷（1796）关于契约的错误里。引起契约无效的重要的错误，

16、是契约当事人就契约的种类发生的错误。譬如，我将一定数额的金钱赠与你，而你却因错误而当作借金受领即是。依乌尔比安的见解，这种场合，无论赠与或消费借贷均不成立。而赠与和消费借贷之所以不成立，其理由一望即知：赠与需要受赠人方面的接受（Acceptation）。而在这里，受赠人却因错误而当作借金受取，故并无另外，该金钱的交付因不是依消费借贷关系而使你也要负担义务的情况下实施的，所以消费借贷关系也不成立。易言之，在格鲁克看来，因发生契约的种类的错误，所以契约当然无效。另外，格鲁克还举其他例子来进一步说明自己的观点。我本想通过以物设定质押关系而从你那里取得一定的金钱，但对方却因错误而误为买取该物。这同我单

17、纯把一定数额的金钱寄存于某处而为交付，而对象方却误为借金受领，是同出一辙的。在这些场合，由于有效的契约不成立，所以基于所有权，我可以取回已给与了的物。亦即，可以依原因不存在的不当得利返还请求权（condictiosinecausa）请求返还。也就是说，在格鲁克看来，发生契约的种类错误而致契约不成立时，标的物的所有权是当然不能移转的。这样一来，在尤里安和乌尔比安的法言之间，格鲁克好像是站在乌尔比安的法言的立场上的。但是，格鲁克在1807年刊行的潘德克吞详解第八卷里又说了如下的话语：双方当事人就交付的客体（金钱-作者注）形成了合意，而法律上的权源不一致:即一方怀抱赠与，另一方怀抱消费借贷时，标的物

18、的所有权是否因交付的完成而移转，学者见解不一。对此，尤里安和乌尔比安持不同的意见。尤里安持肯定说，认为所有权发生移转；乌尔比安持否定说并说明了理由。由乌尔比安用来佐证自己的见解的根据看，可以说他的意见是正确的。而且，一如我在别的地方所谈到的，依法律的类推，这一意见也可以说是优秀的。尤里安的意见呢？如果对照当时的法的惯行，可以说是在领导当时的法律潮流，故也可以说是妥当的。依尤里安的说法，在双方当事人实施了使所有权移转的法律行为时，纵使有意思表示的不合意，也不会影响所有权的移转。时至今日，此作为一项法律原则，仍然是妥当的。这样一来，从表面上看格鲁克似乎是站在乌尔比安一边，但这只不过是表象。实际上，

19、他是通过谈论乌尔比安和尤里安的法言的差异，来间接地表达这样的思想：尤里安的无因性学说，是罗马法时代本来的真正的立场。萨维尼之谈论尤里安和乌尔比安的法言，是在现代罗马法体系第四卷（1841年）关于赠与契约的性质他在介绍了这两个法言的内容后说：尤里安的法言的第一句，是单单涉及所有权的移转的。依尤里安的见解，如果双方当事人一致地要想移转所有权，一般而言，即使他们怀抱不同的意思，所有权也是要确定不易地移转的。此为一般原则。尤里安将该一般原则适用于两种不同的场合：第一种场合，是双方当事人怀抱清偿的原因，但各自以不同的先期债务的存在为前提；第二种场合，是一方怀抱赠与的原因，而对方却怀抱负担债务或供与信用的

20、原因。乌尔比安对于所有权的命运，仅在论述消费借贷的有效性时，顺便地提到了。而且，他的金钱不能成为受领人的东西的话语，不能认为是在否定所有权的取得，而是在为那些否定消费借贷之不成立的人提供证据。概言之，尤里安认为，使所有权移转的意思，乃是具有决定性意义的。关于该意思的原因即使不一致（一方怀抱赠与，另一方怀抱消费借贷），也不妨碍所有权的移转；与此相对，乌尔比安则认为，由特定原因所规定的移转的意思乃具有决定性的意义，双方当事人怀抱不同的原因（一方怀抱赠与，另一方怀抱消费借贷）时，所有权的移转便要受到妨碍。在这段话语之后，萨维尼还加了这样的注释：尤里安之说，可以从法学阶梯第二部分第一章关于物的分类的第

21、40节：赋予期望把自己的物移转给他人的所有人的意思以效力，是最符合自然公平的道理这一法言找到其根据。之所以这样，是因为该意思在这里是昭然若揭地存在着的，而且对于这一点，受领人也是心领神会的。至此可以明了，萨维尼一方面认为尤里安的法言是在谈论所有权的移转，但又认为不能断言乌尔比安的法言是在谈论这一点，并指明乌尔比安的法言在总体上是在谈论债权关系的成立。如果认为乌尔比安的法言不是在谈论所有权的移转，那么乌尔比安和尤里安的法言便不会从正面形成对立，从而关于所有权的移转，尤里安的法言也就变得妥当了。但又因不能否定乌尔比安的法言是在谈论所有权的移转，所以需要决定采取这两种法言中的何种法言的观点的问题。对

22、此，萨维尼在注释中，以法学阶梯第二部第一章第40节的法文为据，指明从总体上说，尤里安的法言是正确的。惟遗憾的是，萨维尼并未对此展开进一步的论述。盖他是在专门谈论赠与契约的性质，所有权的移转，是一个无需涉及的问题。而且，关于所有权的移转，早在现代罗马法体系第三卷里，他就已然提出了独立的物权行为思想，并主张物权行为无因性。因此，在现代罗马法体系第四卷里论及尤里安和乌尔比安的法言时，在萨维尼看来，所有权移转的无因性是早已作为结论而确定下来了的。当然，这并不意味着萨维尼对于尤里安和乌尔比安的法言的对立，没有表示自己的意见。让我们再来读一读现代罗马法体系第四卷里上文引述过的话语之后的话语：在这里，成问题

23、的是，法律行为的有效性。对此，乌尔比安说，有效的赠与不成立，尤里安也赞同这一点。这是无可争议的。既然赠与不成立，那么消费借贷又怎样呢？对此，萨维尼写道：乌尔比安说，消费借贷契约也是没有缔结的。在这一点上，乌尔比安尽管没有援引尤里安的法言，但这不能认为是双方存在争议的证据。亦即，乌尔比安之下断言的根据，是和赠与的场合相同的：关于该特定的行为，也无合意的存在。萨维尼的这一段话语，实际上显示了他的大胆的推论。关于赠与的不成立，他在指明乌尔比安和尤里安并无分歧后，说这一点由赠与的成立需要有双方当事人的合意这一一般原则也可以推导出来。这就是说，萨维尼大抵认为，无论乌尔比安或尤里安，均是依该一般原则而否定

24、赠与的成立的。正因为如此，萨维尼才说，乌尔比安之否定消费借贷成立的根据，正在于和赠与的场合相同：无合意的存在。对此，尤里安怎样呢？萨维尼说，关于赠与，尤里安因为仍然是依该一般原则而否定其成立的，所以，关于消费借贷也应作同样的判断。这样，萨维尼得出结论：乌尔比安和尤里安，因认为赠与和消费借贷并无合意的存在，所以这二人是否定赠与和消费借贷关系的成立的。第三部分 不当得利的返还请求权与所有权移转的无因性这里有必要谈到德国民法典的不当得利返还请求权，与所有权移转的无因性之间的关系。说尤里安的法言是在表述无因性思想，这是罗马法时代的通说。为了获得这一结论，学者所启用的理论构成是：在罗马法上，在实施了原因

25、有瑕疵的交付时，物的原来的所有人，非依所有权的返还请求权，而是依不当得利的返还请求权取回所作的给付。这表明不当得利返还请求权是专门用来调整财产所有权移转的无因性所引起的利益失衡的。也就是说，不当得利返还请求权，是在当事人不能行使基于所有权的返还请求权时使用的，且不当得利返还请求权的对象，通常为金钱。在德国民法典，正是不当得利的返还请求权为物权移转的无因性奠定了理论基础。德国民法典第一草案立法理由书（1888年），也正是从这一角度来说明物权移转的无因性的存在基础的。理由书说：物权在私权的体系上因被认为占有独立的地位，所以德国民法必须而且当然应当作如下的理解和规定：使媒介物权交易的法律行为，同私权

26、体系的其他法律行为相独立：物权行为具有独立性和无因性。无因性有其历史基础。在罗马法上，拟弃诉权、法庭让与和交付等，均为无因性。在德国，特别是让与土地所有权的物权的合意（Auflassung）也是无因性。但是，19世纪的普通法理论及受其影响而制定的诸法典却偏离了这一点。认为取得物权的要件，除需要有取得方式（modusacquirendi）外，还需要有特别的权源（取得权源、法的权源或法的原因）。如果该见解是正确的话，那么权源的无效，便会妨碍物权的变动，让与人为了取回所作的给付，便需要提起物权诉讼。惟在实际生活中，此等场合，当事人的意思是面向标的物的出让和取得的，而且，只要作了适当的表示，请求返还不

27、当得利的诉讼便可以成立，从而应当承认：该行为所引起的物权移转的效果，是同权源（原因行为）无关的，这就是它是独立的、无因的。既然依法律行为的物权变动，权源（原因行为）这一要素是无足轻重的，那么民法典就应当将它抛弃。这样一来，原因行为无效，物权依物权行为也依然要移转的无因性，便在德国民法典上被规定下来了。而且，规定它的历史理由，是罗马法上的交付也是采原因行为无效，物权也要移转的，且有不当得利的返还请求权制度。这里所谓交付的原因行为无效，物权也要移转，不言而喻，是以尤里安的法言为根据的。德国民法典的立法理由书，采取了萨维尼对于尤里安的法言的无因性解释：无论赠与、消费借贷是否成立，标的物的所有权均要移转。当然，对于萨维尼对尤里安的法言的无因性解释，表示反对的人（作有因性解释的人），也是有的。在以下篇幅，让我们考察学者是怎样从有因性的角度来解读尤里安的法言的吧。第四部分 对尤里安的法言的有因性解读上文谈到，萨维尼等对尤里安的法言是作这样的理解的：让与人怀抱赠与的目的赠与金钱，而受领人却怀抱消费借贷的目的受领金钱时，赠与和消费借贷尽管不成立，但金钱的所有权仍然要移转。当然，正因为赠与和消费借贷不成立，所以所有权的移转才是无因性的。但是，从1860年代起，出现了对尤里安的法言进行有因性解释的学者。学者福格特在依