合伙企业法的改与创业投资暨PE组织结构的发展Word文档下载推荐.docx

1、年月，中华人民共和国合伙企业法开始施行，这是一部调整合伙企业关系重要法律。1997年2月我国合伙企业法出台时，因处于社会主义市场经济体制建立初期，受当时的条件和认识局限，立法只对普通合伙，即所有投资者都对企业债务承担无限连带责任的合伙作了规范。尽管如此，合伙企业法的实施，对于确立合伙企业法律地位，规范其设立与经营，保护合伙企业及其合伙人的合法权益，鼓励民间投资，促进经济发展，发挥了积极作用，该法实施以来，新设合伙企业近6万家，连同此前设立的合计约有12万家，解决了近200万人的就业，并在一定程度上方便了人民群众的生活。与此同时，由于合伙企业法限定的调整范围过窄，也影响到作用的充分发挥，而且，随

2、着社会主义市场经济体制的逐步完善，经济社会生活中出现了一些新的情况和问题，加之民间投资、风险投资以及专业服务机构发展对合伙组织形式的不同需要，使其难以适应当前经济与社会发展要求，迫切需要进行修改。首先，促进民间投资需要修改合伙企业法。随着市场经济体制的建立，政府投资正在逐步退出竞争性投资领域，客观上需要大力发展民间投资。民间投资的投资人因投资形式、经营理念、资本额度等条件限制，需要法律提供多种不同的组织形式，包括合伙中的有限合伙、有限责任合伙、法人合伙等供其选择。 第二，发展创业投资需要引入有限责任制度。贯彻中央确定的建立创新型国家的方针，需要大力鼓励自主创新的企业组织形式。国内外经验表明，吸

3、引民间投资、鼓励技术创新的有效方式之一是创业投资。创业投资是上世纪六十年代快速发展起来的一种股权投资方式，它主要投资处于创业阶段且具有快速成长可能的科技型中小企业，对促进其技术开发、创业发展和资金融通发挥着重要作用。创业投资常用的组织形式是有限合伙。由于合伙企业法未规定有限合伙，而且有的条文对有限合伙形成直接限制，使我国创业投资难以采用这一制度。第三，有关专业服务机构的发展迫切需要提供适合其经营特点的有限责任合伙形式。在市场经济体制建立中，我国出现了大量会计师、资产评估师事务所等专业服务机构。它们以其掌握的专业知识和信息为客户提供服务，既满足不同客户的服务要求，又促进其自身的发展。这类机构在我

4、国第三产业中具有越来越重要的地位。他们中有不少迫切要求或者已经采用了合伙制。一方面，虽然我国注册会计师法等专门法律规定这类机构可以采用合伙制，但却未对其设立、事务执行、入伙退伙、解散清算等具体内容作出规定。另一方面，普通合伙要求所有合伙人都承担无限连带责任。由于各种专业服务机构没有多少资本，仅以其专业知识与信息为客户提供专业服务，要求每一个人都对合伙债务承担无限连带责任，导致许多无过错合伙人承担因其他合伙人过错所导致的连带责任，特别是要求全体合伙人对异地分支机构合伙人独立开展业务所引起的债务也负连带无限责任，从而限制了这类机构的发展。而且，大量国外会计师事务所、律师事务所等专业服务机构相继进入

5、我国开展业务，他们绝大多数采用有限责任合伙制度。由于我国立法没有相应制度规定，既不利于他们在我国的商事登记，又因登记为有限责任公司而降低对我国客户的风险承担能力。为此，迫切需要修改合伙企业法，增加有限责任合伙规定，明确采用合伙制的专业服务机构对合伙企业法的适用。二、合伙企业与其它企业组织形式的区别合伙企业与传统意义上的契约型合伙的区别，其实就是商事合伙与民事合伙的区别，它们的区别在于：民事合伙适用民法典，由合伙合同法律进行规范，而商事合伙适用商法典；民事合伙不必进行工商登记，可无名称，以协议成立，而商事合伙必须进行登记，且必须将名称、经营场所、注册资金等要素记载于登记档案；民事合伙不以营利为目

6、的，而商事合伙须以营利为目的，但有时也是无偿服务。合伙企业与法人有根本的区别：合伙有时是合同关系，而法人地位是法律赋予的；合伙责任与合伙人责任不可分离；在我国以往的实践中未赋予合伙以法人地位。故合伙企业法中没有赋予合伙企业以法人地位，但是承认合伙组织象法人一样能够以商号名义拥有一定的财产，并可作为一个诉讼当事人起诉和应诉等，可看作一个独立的民事法律主体。虽然合伙企业是由民事合伙演变而来，两者的责任形式相似，但由于合伙企业的财产已独立于合伙人。所以在看待合伙企业合伙人的责任时，应当与个人合伙的合伙人有所不同，即合伙企业的合伙人应对合伙企业资产不足清偿企业债务的部分负无限连带责任，而并非合伙人之间

7、对合伙企业的全部债务彼此负连带责任。合伙企业的合伙人承担的是一种补充性连带责任，这种合伙人对企业的连带责任，如同两个自然人之间或两个法人之间承担连带责任一样，丝毫不影响各自独立的人格地位。虽然合伙企业与个人独资企业、公司已成为现代企业组织的三大形式。但丝毫没有降低合伙这个形式在现代经济经济发展中的地位和作用。目前，合伙的形式，还被许多国家采用。法律和法学是地域的，是根据地方的风土人情、道德标准制定的。比如在美国，合伙主要分布在农、林、牧、渔、自由职业，例如医生、律师、代理商、小型加工、商品零售等行业。在德国，商品批发业、零售业乃至工业企业，都大量地采用合伙形式，拥有百万马克以上资产的合伙组织亦

8、屡见不鲜。合伙之所以能成为一种经久不衰和广受欢迎的企业模式，是因为它具有许多优点：（1）合伙组织形式简单，集资迅速灵活，创办手续简便且费用很低。（2）合伙内部关系紧密，成员较稳定，内部凝聚力较强。（3）合伙人负无限责任，虽增大了个人风险，但也有利于刺激合伙成员的责任心和巩固合伙组织的信用。（4）合伙不是纳税主体，也较少受政府干预和法规限制。实践证明，合伙是创业的最好形式。美国的波音公司就是由合伙发展而来。因此，从长远来看，虽然有了合伙企业，但民事合伙仍然会在社会主义市场经济活动中发挥积极作用。三、新合伙企业法的亮点与创新2006年4月，全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交了合伙企业法（修

9、订草案）。经过常委会会议三次审议，2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了中华人民共和国合伙企业法（修订案）。新合伙企业法于2007 年6月1日起施行。新合伙企业法共109条，除了增加“有限合伙企业”、“特殊的普通合伙企业”（有限责任合伙企业）这两种合伙企业形式之外， 还根据现行合伙企业法实施中遇到的一些问题，对现行合伙企业法的相关规定进行了修改。新法是在原法的基础上进行修改并增加了许多内容，其创新主要体现在如下几个方面：第一，合伙人的资格。新法规定，自然人、法人和其他组织可从成为合伙人。在此明确“法人和其他组织”享有合伙人资格。原法中由于合伙人必须要求承担无限连带责任

10、，作为承担有限责任的企业法人就不具备合伙人的资格。新法增加了有限合伙人，也就将法人纳入了其中。另外，从维护公共利益出发，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体排被排除出普通合伙人的资格外。第二，合伙的形式。新法规定了三种合伙企业形式：普通合伙企业、特殊的普通合伙企业以及有限合伙企业。普通合伙，（General Partnership ）即是原法中规定的合伙形式，合伙人均承担无限连带责任。特殊的普通合伙，是普通合伙中的一种特殊情况，这种合伙形式适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。其应建立执业风险基关金、办理职业保险。在该种合伙形式中，一个或数个合伙

11、人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。否则，全体合伙人承担无限连带责任。特殊的普通合伙企业，即有限责任合伙（LimitedLiabilityPartnership），诞生于英美国家，具体是指，“合伙企业中的合伙人对于其他合伙人或雇员的不法职务行为或过失所造成的侵害、侵权而导致的债务，无辜的合伙人即该合伙人不是直接的责任行为人或不是该项侵害事由的管理者、权利掌控者或虽然事后知晓但已经尽力弥补损失的，其在合伙企业无力承担所有该项债务时，以其出资为限承担该项债务的有限责任的一种合伙方式。”“特殊的普通合伙”

12、中合伙人承担无限责任的和有限责任的两种债务，无限责任的债务为合伙人非故意或重大过失造成的合伙企业债务，有限责任的债务为合伙人故意或因重大过失造成的合伙企业的债务。有限合伙，（Limited Partnership）由两个以上五十个以下合伙人设立，其中至少应当有一个普通合伙人，其他为有限合伙人。有限合伙人不得以劳务出资，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。在承担责任方面，有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任；普通合伙人则承担无限连带责任。新合伙企业法第68条列举了八类事项作为“安全港”条款，只要有限合伙人的行为不超出这八类事项范围，就不会有承担无限责任的危险。从中可以看出，我国法律对于有

13、限合伙人参与企业的内部管理实行严格的禁止，在“安全港规则”中的规定也较美国更加严格。第三，合伙企业的税收。新法规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。这实际上是与当前相关的税收法律相接轨。按照当前的税收法律规定，为了防止合伙人故意不分配企业利润而逃避纳税义务，合伙企业取得生产经营所得和其他所得，无论是否向合伙人分配，都应对合伙人征收所得税。纳税的主体为合伙人而不是合伙企业。这意味对合伙企业的经营所得和其他所得不征收所得税，只对合伙人从合伙企业取得的收入征收所得税，是国际上的普遍做法，也是合伙企业同公司等其他企业组织形式相比具有吸引力的地方。旧法没有

14、对合伙企业是否缴纳企业所得税问题进行规定。在该法实施过程中，国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知（国发200016号），规定对合伙企业停止征收企业所得税，只对其合伙人比照个体工商户的生产经营所得征收个人所得税。这次修改，对合伙企业是否缴纳所得税问题予以明确。第四，合伙协议的效力。新公司法的一大特色就是赋予了公司章程较大的效力，许多问题都可以由公司章程来约定。与此类似的是，新法也赋予了合伙协议较大的效力。比如，协议的变更、合伙份额的转让、合伙企业有关事项的表决方式、合伙人的自我交易等等，法律都不再做出一刀切的规定，可以由合伙人在合法的范围内自行约定。第五，新法的适用范围。新法仅适

15、用于中国的企业和个人来设立合伙企业，而外国投资者在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。第六，新法为风险投资的发展注入动力。有关研究人员提出，风险投资已经进入中国二十年了，组织形式就是制约的原因之一，目前在我国风险投资只能以公司形式存在，而在国际上来看，绝大多数的风险投资采取的都是有限合伙的形式。如果采取公司形式，将存在以下几个不利的方面：公司法不认可劳务出资；公司的所得在缴纳了企业所得税后，股东还要缴纳个人所得税，造成两次征税，增加了经营成本。而风险投资最大的特点在于资金与管理技术的结合，有限合伙正好能将二者高效地结合起来。投资者只负责出资，也仅在其出资范围内承担责任，不必管理合伙事务

16、，；而管理技术方则完全可以利用自己的智力来管理、支配风险资金，当然，这也要其以承担无限责任为代价。但总体来讲，有限合伙形式能降低部分投资者的投资风险，使更多的资金进入风险投资领域，引导和鼓励社会资源更多地流向创新企业，加快我国的创新建设步伐。第七，新法将提高专业服务机构的竞争能力。新法规定，会计师事务所、建筑师事务所等企业专业服务机构直接适用“特殊的普通合伙企业”的相关规定；而作为非企业专业服务的律师事务所则可以参考适用上述规定。由于以前的合伙企业都要求全部合伙人承担无限连带责任，那么个别合伙人的过错就会使其他所有合伙人引火上身，这使得合伙人为了避免过度风险而减少投资，从而不利于专业服务机构的

17、壮大。但是，入世以后，国外采用有限合伙形式而实力强大的此类机构进入中国，目前实力稍逊一筹的本土机构要想立于不败之地就需要扩大规模、提升服务质量。新法正好提供了一个契机，希望本土机构能够借此东风，努力增强自身的竞争力。特殊的普通合伙企业（实际为有限责任合伙）主要适用于律师、会计师、医师、工程师、建筑师等专业人士。我国新修订的合伙企业法对此也做出了规定算一个很大的突破，以便鼓励中介服务行业的的发展。第八，新法防止非法集资活动。为了防止有人利用有限合伙形式进行非法集资活动，有必要对有限合伙企业合伙的人数作出了必要的限制。这一限制既要体现有限合伙企业的人合性，又要防止有人利用这种形式从事非法集资活动，

18、还要考虑为今后的实践留有必要的空间。为此，新法参照公司法有关有限责任公司股东人数的规定，并借鉴有些国家的法律规定，规定有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。四、有限合伙制对创业投资暨PE组织形式带来的影响组织形式是企业的重要组成部分，特定的企业组织形式规定了企业所有者对企业的责任和义务，影响着企业的决策程序和管理者积极性的发挥，以及管理人员在风险和收益面前的不同权衡，进而影响着企业的经营绩效，同时又通过不同的税收，影响着企业所有者的收益。如果给一家企业同样的资源、政策环境和同样的人员，而只是采取不同的组织形式，企业所有者所得到的收益将大为不同。创业投资是一种创业

19、性投资活动。创业投资是指把资金投向蕴藏着较大失败危险的高新技术开发领域，以期成功后取得高资本收益的一种商业投资行为。创业投资是私募股权投资的一种，而私募股权是相对于共募股权（公众股票市场）和私募债券（如银行贷款）而言的。私募股权投资除了创业投资还有杠杆收购、并购、夹层投资（mezzanine）、和扭亏为盈（turn around）等形式。创业投资由于投资时机、投资对象选择，以及资本额的大小、对投资收益的期望值等原因而具有较高的风险，因而对于这类投资活动采取何种组织形式，将对投资本身及其成效产生重要影响。一般而言，创业投资可采用的组织形式主要有公司制、有限合伙制和基金制三种，三种形式各有其特点。

20、创业投资采用公司制形式，即设立创业投资有限责任公司或创业投资股份有限公司，运用公司的运作机制进行创业投资。采用公司制形式从事创业投资，一则能有效集中资金进行投资活动；二则公司以自有资本进行投资有利于控制风险；三则对于投资收益公司可以根据自身发展，在作必要扣除和提留后再作分配；四则随着公司的快速发展，可以申请对公司进行改制上市，使投资者的股份可以公开转让而以套现资金用于循环投资。但采用公司制也存在一定的问题。由于目前的创业投资公司尚处于起步阶段，其问题尚未暴露出来。但从其它投资采用公司制形式的运作情况看，主要存在以下几个问题：一是不能有效解决内部人控制问题，道德风险比较集中。股东出资后，经理人掌

21、握了日常决策权，而投资活动又不可能都经董事会讨论，由于经理人不持有公司股份，投资好坏虽与其有一定利益关系，但远没有与外部勾结所带来的收益大。在此情况下，经理人的投资决策很大程度上是凭良心做事，道德风险大。二是易形成股东对公司的操纵。由于目前大多数创业投资公司是以政府或大企业集团为主出资建立的，大股东易左右公司。例如指定投资项目、改变投资原则和决策程序。三是不能形成有效的资本放大，运行成本居高。由于一家投资公司只能管理自己的注册资本，无法像有限合伙制或基金那样形成1%投入，管理100资金的放大效应。一般一家公司管理的资金平均不过亿元左右，而管理人员至少在20人以上，费用开支较多，有的几乎占到资金

22、总额的4%，远远高于创业投资基金2.5左右的管理费标准。四是难以实现专家投资的初衷。由于投资公司是在某一股东支持下建立的，人才的使用非市场化，经理层往往是指派任命产生的，导致许多根本不懂创业投资的人从事高风险的创业投资活动。如果将资本金拿出去委托投资，则又形成新的投资成本。此外，采用公司制形成新的企业实体，依据税法规定要缴纳各种税收，包括增值税和企业所得税等。税收负担过重，不利于公司的发展和创业投资活动。创业投资采取有限合伙制，有利于将创业投资中的激励机制与约束机制有机结合起来。有限合伙制公司将公司股东分成有限责任和无限责任两种，在出资额、责任性质和收益分配上，适应了创业投资风险防范的需要。在

23、有限合伙制的创业投资中，有限合伙人可以依据合伙协议，实行分段投资、分段入资，并要求确保投资本金安全。由于有限责任合伙人在这种投资中只承担有限责任，他们不直接管理资金，创业投资的具体投资活动则由普通合伙人，即对投资活动承担无限责任的合伙人负责，这种投资风险分为无限责任和有限责任的做法，使具体负责投资操作的合伙人变成无限责任承担者，使投资收益变化首先影响到经营合伙人的利益，而且如果由于他的错误决策使投资组织资不抵债，一般合伙人还必须以自己的其它资产去弥补损失，这就使它的风险和收益完全对称，从而可以有效弱化道德风险。当然，也有不少创业投资采取基金形式。由于投资运作规模大，从而也使投资基金的管理成本较

24、低。由于有限合伙制既使创业投资人承担无限责任，从而提高创业投资机构的信誉，同时又允许许多有限责任合伙人承担有限责任，可以使更多的人参与创业投资，能使一般合伙人投入的有限资本能形成放大效应，吸引更多的资金参与创业投资，从而促进科技与实业投资的发展。除以上几方面外，按照世界各国税法，对于合伙包括有限合伙在内都不征收企业所得税，这是因为法律对于这类企业组织不视为一个独立的经济实体。有限合伙将其收入分配给每一个合伙人时才由合伙人依法缴纳个人所得税。这就使有限合伙较一般公司具有减少税赋的优势，从而对拟从事创业投资的人或机构投资者具有更大的吸引力。因此，全社会应抓住这一有利时机，进一步完善相关政策，发展创

25、业投资事业、建立创业投资机制，使创业投资成为建设创新型国家的一个强大助推器。创业投资也可以采取投资基金。投资基金是一种大众化的信托投资工具。所谓投资基金，即由一定的组织发起设立基金，从广大投资者手中募集资金交由专门的管理机构进行定向投资，所得收益在提取必要管理费用后全部分给投资者的投资组织形式。由于基金在设立后，形成一种独立的资金，它既独立于发起人之外，又独立于管理人之外，并要接受托管人和投资者的监督，因而它可以最大限度地化解投资风险，能将既想投资又不想过多地承担风险的犹豫不决的投资者的资金吸引进创业投资市场。在投资基金组织形态下，往往是一家基金管理公司同时管理几只投资基金。基金管理人在募集到

26、一只基金并管理运作三、五年后，可以继续募集新的基金。当一只基金存续期期满时，新的基金又开始设立，由此形成资金在时序上和空间组合上的不断循环。根据以上特点，创业投资采用基金的形式，一则使投资者的资产与管理人的资产分离，便于保护投资者利益；二则有利于监督；三则不形成实体经营，可免于纳税；四则由专业人员负责投资活动，能够集中大规模资金。一般创业投资基金的规模都在数亿元，高的达几十甚至上百亿元。这是基金型创业投资优于公司型和合伙型创业投资的重要标志之一，由于投资运作规模大，从而也使投资基金的管理成本较低。私募股权基金在中国的历史并不长，风险投资目前仍然是中国私募股权基金中的最主要的形式，中国私募股权基

27、金的法律更多地是伴随着风险投资而逐步发展而逐步形成的。在中国风险投资业发展的第一阶段（1984-1996年），政府的政策制定围绕促进科技进步这个中心，一些措施间接地促进了创业投资的发展，但由于关于创业投资的行业制度还没有建立，中国缺乏风险投资的理论指导和实践经验，中国的创业投资发展缓慢。在行业发展的第二阶段（1997-1998年）政府意识到了中国创业投资制度建设上的缺陷，由于缺乏符合国情作指导，政府开始注重对风险投资业的行业研究和实践，这为随后几个阶段正式制度的建立打好基础。本阶段的创业投资业较第一阶段有了相对快的发展，但成绩仍然不大。在创业投资发展的第三个阶段（1999-2000年），政府开

28、始更直接地关注风险资本的退出和融资渠道，并积极利用财政和金融政策以风险投资加以扶持，在政策制定上反映了各级政府对风险投资的快速环境以及与之相关的整个金融体系的关注。此阶段创业投资的快速发展增强了政府发展风险投资业、完善制度环境的信心，也暴露了中国风险投资环境的种种问题。行业发展的第四个阶段（2001-2003年），政策制度的制定反映了主要内容，一是积极吸引外资发展风险投资业，二是促进中小企业的进一步发展，三是促进资本市场的进一步完善。本阶段中国风险发展的低潮促进了行业制度的进一步完善，政府更加积极的改善投资融资环境。行业发展的第五阶段（2004年至今）是行业发展的第二次高潮，在此阶段政府继续以

29、风险投资业进行行业规范，不仅制定了一系列的法律政策，还对现有的法律进行修改以完善行业制度环境，使法律制度适应新的经济形势。政府干预作用开始逐步减弱，政府资本在风险比重开始下降，政府支持从直接的资金支持向间接的政策制度的支持。2003-2006年三部重要的法律法规相继颁布，形成了目前我国私募股权基金的基本监管制度。这三部法律法规分别是2003年颁布的外商投资创业投资企业管理暂行办法、2005年颁布的创业投资企业管理暂行办法和2006年新修改的合伙企业法、关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见。 从中国风险投资业的发展历程中可以看到，中国风险投资业与政策制度演变之间存在着相关性，政府在发展中国

30、风险投资业中的作用巨大。私募股权投资基金主要通过私募而不是向公众公开募集的形式获得资金，对非上市企业进行权益性投资，即将每一单位的投资额最终兑换为被投资对象的股权，然后通过各类方法使得被投资企业快速发展，实现股权的快速多倍增值，同时在交易实施过程中考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售所持有股份获利。私募股权基金所涉及的业务涵盖了企业首次公开发行（IPO）前各阶段的权益投资,可以对种子期、初创业期、发展期、扩展期、成熟期和首次公开发行前期各个时期企业进行投资。根据所投资阶段的侧重点不同可以将私募股权基金划分为风险投资基金、发展资本、并购基金、夹层资本、重振资本、PRE-IPO资本以及其他如上市后私募投资、不良债权投资、不动产投资、特别投资等。其主要特点为：在资金募集上，主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，它的销售和赎回都基金管理人通过私下与投资者协商进行的；在投资方式上也是以私下形