论使用在商标制度构建中的作用写在商标法第三次修改之际Word格式文档下载.docx

1、所以说，保护商标的识别功能是商标法的核心任务，商标法的各项制度都是围绕确保商标识别功能的正常发挥设计的。 商标的识别功能是通过商标使用而产生，并随着商标使用的时间、范围、频率等逐步强化。没有在商业活动中使用的商标，消费者难以将其与特定商品（服务）的提供者（商标所有人）相联系，也难以将其与特定商品（服务）的特定质量相联系，其识别作用也就无从产生。商标的价值也是在商业使用中逐步积累起来的。无论从商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是商标受法律保护最重要、最基本的条件。因此，从实质意义上讲，未在商业活动中使用的商标并不是商标法所要保护的商标，充其量不过是一个图形或者

2、词组，如果其设计具备独创性，可以作为作品受著作权法保护，而不能成为商标法所保护的商标。商标作为商业活动中的识别性标志，具备识别性（显著性）既是法律保护的条件也是法律保护的对象，未经商业使用的商标并未实际产生识别作用，没有理由要求法律给予保护。因此，从理论上讲，通过使用取得商标权符合商标的功能和朴素的商业道德，是最公平的。注册取得原则将商标权的取得系于注册，易于诱发抢注、盲目注册等一系列问题。因此，有人主张商标法应当改弦更张，采取使用取得原则或者注册取得与使用取得相结合。我们认为，任何制度都不是完美无缺的，注册取得制度虽然存在易于诱发抢注等问题，但是，在贸易全球化的背景之下，在实现市场经济所追求

3、的安全和效率两个重要的价值目标方面，注册取得较使用取得具有比较优势。因此，商标法修改应当继续坚持注册取得原则，同时，通过制度设计限制其消极作用。综观各国商标立法，克服注册取得原则的弊端的基本思路是：在坚持注册取得原则的前提下，通过强调使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用。具体而言，一方面对未注册商标给予适当的保护，另一方面，强化对注册商标的使用要求，未实际使用的注册商标其受保护的程度受到限制，甚至会被注销。 本文将在坚持注册取得原则的前提下，讨论如何通过加强使用在商标保护中的作用来限制注册取得原则的消极作用。限于主题，本文对注册的性质，即是授权还是确权不作讨论，不过，本人

4、主张其法律性质系确权而非授权。 一、确权程序与商标使用 这里所说的确权程序包括注册程序、异议程序和撤销程序。 （一）注册申请人应声明使用意图 与专利权和版权保护创造性智力成果不同，商标是作为商业活动的标志而受法律保护的，因此，实际使用或者说真实的商业使用是商业标志获得法律保护的必要条件和正当理由。不在商业活动中使用的文字、图案等，无论设计多么精美，独创性多么高，都不应当给予商标法的保护，而只能作为作品获得著作权法的保护。因此，真实的商业使用在商标法中具有十分重要的意义，商标的注册和保护都要考虑商业使用这个因素。TRIPS协议允许成员将实际使用作为注册的前提。1我们认为，对注册申请人课以声明意图

5、使用的义务，对于抑制抢注和盲目注册，从而提高商标注册申请的质量，减轻主管机关的审查压力，节约行政资源，促进社会和谐有重要的、显而易见的意义。鉴于我国商标领域的抢注和盲目注册情况严重，建议规定申请人在注册申请文件中须声明对申请注册之商标的使用意图。可能有人担心这会增加申请人的负担，不利于申请人通过预先注册实施商标战略。这种担心是想当然。要求申请人在申请时声明使用意图不会增加申请人的负担，相反，可以提醒申请人根据需要申请注册，避免浪费。而且，我们不必像美国那样，将实际使用作为注册的条件，而仅仅要求申请人在申请时声明使用意图，这不会影响经营者实施商标战略。 从法律的连续性来看，这项改革与现行商标法也

6、没有冲突，它不过是对现行商标法第4条规定的进一步明确。我国1982年商标法第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。”1993年和20XX年修法时，该条均保持不变，仅根据经济体制改革的发展做了个别文字调整。该条规定完全可以解释为已经实际使用的商标才可以申请注册。退一步讲，将其解释为申请商标注册应当声明使用意图是无任何问题的。所以，无论从哪方面权衡，采用该项制度都是低成本、高效益而且不会增加经营者负担的改革措施。 （二）据以提出异议的在先商标的使用要求 现行商标法第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起3

7、个月内，任何人均可提出异议。对异议人没有任何资格限制和条件要求，导致恶意异议泛滥，说明这里存在法律漏洞。修订送审稿增加了对“在先权利人或者利害关系人”的限制，这是一个进步，但是，对在先权利中的在先注册商标却未规定使用要求，是其不足。欧共体商标条例第43条第2款规定，如果在提出异议之日在先的共同体商标注册已经超过5年，应注册申请人的要求，异议人应提供证据证明：在申请共同体注册商标公告之前5年期间，在先的共同体商标已经在共同体范围内真正使用于注册的并被异议指出的商品或服务上，或证明不使用的正当理由。如果在先的共同体商标仅在注册的部分商品或服务上使用，对审理异议来说，该商标应视为仅在该部分商品或服务

8、上注册。德国商标法亦明确规定注册申请人有权要求异议人证明据以提出异议的商标的使用证据，如果异议人不能提供使用证据，也不能证明不使用的正当理由，异议将不被支持。英国20XX年改革后的商标法规定，如果异议是基于一个已经注册5年的在先商标提出的，被异议人有权要求异议人提供其在5年内在核准使用的商品上使用该商标的证据，如果商标在5年内未真正使用，且没有未使用的正当理由，则异议申请将不予支持。2这些规定对于防止实际上已经死亡的商标阻碍在后申请商标注册具有积极意义，值得我国借鉴。其实，我国20XX年商标法修改稿第56条已经对此作出了明确的规定。该条内容如下：异议人商标在初审公告之前注册已满3年的，被异议人

9、可以请求异议人提供其在初审公告之前3年内在核定的或者据以提出异议的商品上的使用证据，或证明存在未使用的正当理由。未使用且无正当理由的，该注册商标视为没有注册，在部分商品上使用的，该商标权视为仅在该部分商品上注册有效。可惜的是，以后的修改稿和“修订送审稿”都没有保留这一合理而且极有价值的条文。既然注册商标连续3年（或5年）不使用应当撤销是各国商标法所确认的理论上没有争议的一项重要制度，那么，就不应当允许一个应被撤销或者说实际上已经死亡的注册商标来阻止在后商标的注册，这是连续3年不使用撤销制度必然的逻辑结论。允许以这样的注册商标为依据阻止在后申请商标的注册是违反逻辑的，所以，20XX年商标法修改稿

10、第56条的规定应当采纳。 （三）使用与商标注册的撤销 1关于撤销的概念 现行商标法没有区分撤销与无效，而且在第5章“注册商标争议的裁定”和第6章“商标使用的管理”中规定了两种性质不同的注册商标的撤销：第5章第41条第1款的撤销，性质上属于注册绝对无效，商标局应当主动依职权撤销，其他单位和个人也可以请求商标评审委员会撤销，而且没有期限限制（准确地说，应当叫宣告注册无效）；第2款规定的撤销，才是真正意义上的撤销，即注册有瑕疵，利害关系人可以在规定的期限内申请撤销，超过规定的期限，注册的瑕疵将因期限的超过而得到补正，注册确定有效，不能再撤销。撤销的效力溯及注册之日，被撤销的商标注册自始无效。第6章第

11、44条和45条的撤销，性质上属于对使用不当或者长期不使用的注册商标的注销。注销与撤销的区别在于，注销不是对商标注册效力的否定，而只是对注册商标长期不使用或者严重违规使用的一种处置，其效力自注销之日起向后发生。“修订送审稿”继承了现行法的规定。上述规定既没有区分无效与撤销，又混淆了撤销与注销，在同一部法律中，用同一个词“撤销”，表达性质完全不同的三种事物、三个概念，给人们学习和理解法律造成困难，也不利于法律的执行。 商标法属于私法，相关概念的使用应当与民法的规定相一致。根据民法原理和民法通则的规定，有瑕疵的民事行为的效力分为无效和可销撤两种。3无效指的是民事行为违反法律的强制性规定，绝对不能发生

12、当事人预期的法律效力的行为。这种民事行为的特点是：第一，绝对无效，即对任何人都不发生行为人预期的法律效力；第二，自始无效，即从行为成立时起就不发生法律效力；第三，当然无效，即不管是否有人主张无效，也不需法院等有关机关宣告，该行为都无效；第四，永远无效，即不能因时间的超过补正其效力。什么样的民事行为属于无效民事行为，须由法律明确规定。可撤销的民事行为指的是民事行为在实施时即存在瑕疵，如损害他人合法权益，因存在欺诈、错误、乘人之危等导致行为人意思表示不真实等。民事行为是否侵害他人的合法权益，需要受损害一方当事人出来主张，民事行为是否存在欺诈、胁迫等违背当事人意思的瑕疵，更需受欺诈、胁迫的当事人自己

13、主张，他人不能代替当事人做判断。所以对这类行为法律并不直接规定无效，而是赋予相对人一定期限内的撤销权，如果相对人在法定期限内行使撤销权，则该行为自始无效。如果相对人未在规定期限内行使撤销权，则有瑕疵的民事行为因时间的经过而补正了其缺陷，成为确定有效的法律行为。商标法第41条第1款规定的撤销事由性质上属于无效行为，因此主管机关可依职权宣告注册无效，任何人也可以请求主管机关宣告其无效，而且不受时间限制。第41条第2款、第3款规定的撤销事由属于民法意义上的可撤销行为，只有受该行为损害的利害关系人才有权提出撤销请求，而且其撤销权受5年期限的限制，5年期满，撤销权消灭，有争议的商标注册确定有效。此次修法

14、应按照民法原理和民法通则的规定，厘清相关概念，将第41条第1款的撤销改为无效（其中第二句“或者是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的”是否应当删除，可以讨论），第2款和第3款仍用撤销，而第44条和45条的撤销应改为注销。 2据以提出撤销申请的在先注册商标的使用要求 撤销在后注册商标的请求，有相当一部分是由在先商标注册人提出的。如果在先注册人以在后注册的商标与自己在先注册的商标相同或者近似且使用的商品（服务）类似，可能造成混淆为理由申请撤销，而据以提出撤销申请的注册商标已经长时间未在注册指定的商品（服务）上真实使用，就会发生以实际上已经死亡的商标否定在后商标注册这样的不合理情况。因此，有些国家和地

15、区规定，此时被申请人可以要求申请人提供据以提出撤销申请的在先注册商标的使用证据，如果申请人不能提供使用证据，也不能提供不使用的正当理由，则撤销申请将被驳回。如果在先注册商标仅在注册指定的部分商品（服务）上使用，则视为商标仅在该部分商品和服务上注册。4这样的规定强调使用在商标保护中的作用，符合商标的功能和保护商标的目的，而且与注册商标连续不使用满法定期限应予注销的规定保持了逻辑上的一致性，因而是合理的。鉴于我国盲目注册较为普遍和大量注册商标处于休克状态的实际情况，该项制度对我国具有重要的借鉴意义，建议此次修法中采纳。 二、商标使用与商标权的维持 商标权作为依法取得的权利，不但有法定有效期，而且权

16、利的维持须符合一定的条件。商标权的维持包括续展注册和符合商标使用要求。续展注册是关于注册人通过申请延长注册商标有效期限维持商标注册效力的制度，这里不做讨论。维持商标注册的使用要求，从服务修法的角度出发，有三个问题需要研究：一是什么是维持商标权的商标使用，二是连续3年不使用注销制度中的商标使用，三是是否应当要求注册人在注册后一定期限内提交实际使用证据。 （一）维持商标权的商标使用 20XX年9月15日起施行的我国商标法实施条例第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定没有区分异议、撤销、

17、注销程序中的商标使用和侵权行为中的商标使用，而实践中不同程序中的商标使用因其目的不同而有不同的要求。这里仅讨论维持商标权所需要的商标使用。从商标法保护注册商标的目的出发，维持商标权所需要的商标使用应当符合以下条件： 1必须在中国真实使用 维持注册效力的使用必须是在中国的使用。商标权具有地域性，在域外的使用不能产生在中国维持其商标权的效力。同时，注册商标必须被真实地用于商业活动中，即其使用必须是能够发挥商标识别功能的使用。如果仅是为了规避3年不使用注销的规定而象征性地使用，不构成商标法所要求的商标使用。如欧共体商标条例第15条第1款规定：商标所有人在商标注册后5年内，未将共同体商标在共同体内真正

18、使用于注册的商品或服务上，或者连续中断5年的，共同体商标应根据本条例的规定受到制裁，除非存在不使用的正当理由。德国商标法第26条（1）规定： 以对因注册商标所产生之请求权的主张或注册的持续有效取决于商标已投入使用为限，商标必须由其所有人在国内真实使用于注册的商品或服务上，有未使用的正当理由者除外。英国商标法第46条（1）款（a）项将自注册程序完成之日起5年内，注册商标所有人或经其同意者未在英国在其注册所指定的商品或服务上真正使用，并且该未使用缺乏正当理由，作为注销注册的理由之一。我们认为，强调“真实使用”是必要的，建议商标法修改时将条例关于“商标使用”的规定纳入其中，并增加“在中国真实使用于注

19、册指定的商品或者服务上”的要求。 2必须是注册人的使用或者在注册人控制之下的使用 所谓在注册人控制之下的使用，包括被许可人的使用和虽无许可合同，但注册人同意的使用，如注册人子公司的使用。但是，仅有许可使用合同而无实际使用商标的行为，不构成注册商标的使用。侵权性使用由于违背注册人的意志，当然不能认定为维持注册的商标使用。 3必须在注册指定的商品（服务）上使用 只有在注册指定的商品（服务）上的使用，才是能够维持注册效力的商标使用，而且这种使用必须是真实的、在交易活动中的使用，仅仅进行广告宣传不能满足维持商标权的使用要求。在其他商品（服务）上的使用，不是注册商标的使用，不能起到维持商标注册效力的作用

20、。 4必须是注册商标的使用 实际使用的商标应当是核准注册的商标。实际使用的商标与注册商标相比虽然有所改变，但未改变其同一性的，可视为注册商标的使用。如果实际使用的商标与注册商标已经失去同一性，即丧失其识别功能，则不能视为注册商标的使用。 5关于合法使用 对商标法上的商标使用是否须具备合法性以及何谓合法使用，存在不同的认识。一种观点认为，商标法意义上的使用是指“在商业活动中公开、真实、合法的使用商标来标示商品的来源，以便相关公众能够据此区分提供商品的不同市场主体的行为。”违反行政法规有关生产许可、卫生许可的强制性规定的生产行为不属于商标法意义上的商标使用行为。5另一种观点认为，3年不使用撤销制度

21、所要解决的根本问题是商标是否在使用，而不是其如何使用以及使用中是否存在不规范之处，商标使用人违反有关生产许可、卫生许可方面的法律法规的行为与商标使用无关。基于不使用原因撤销一个注册商标，应当在查明该商标注册人确实无真实善意使用目的，该商标确实没有在市场上发挥区别商品或者服务来源功能的情况下方可撤销。6我们认为，商标使用制度所要解决的问题是什么样的使用能够产生维持商标注册的效力，以便判定什么情况下商标注册应当注销，或者其权利的行使应当受到限制。3年不使用注销制度和其他有关制度，如在异议程序和撤销程序中，要求异议人、撤销申请人证明注册商标被真实使用的制度，不是为了惩罚注册人，而是为了避免用实际上已

22、经死亡的注册商标阻碍他人的商标注册，避免浪费商标资源。只要注册人在商业活动中真实使用了注册商标，使其在市场中发挥识别作用，该商标注册就不应当被撤销。使用注册商标的商品或服务违反国家法律或者行政法规的有关规定，如产品质量不符合要求，没有获得卫生许可证或者生产许可证等，是商品生产或者服务活动违法，而不是商标使用违法，应当依据相应的法律法规处理，而不能用剥夺民事权利注销商标注册的方式来惩罚注册人。如果说对商标使用有合法性要求，也应当是指符合商标法对商标使用的要求，即由注册人或者在注册人的控制之下，在注册指定的商品（服务）上使用注册商标。符合这些条件，就满足了商标法上的商标使用要求。 （二）连续3年不

23、使用注销制度中的商标使用 连续3年停止使用的注册商标应予注销的立法目的是为了清除注册簿中的死亡商标，以利于后来者注册。注册商标长期不使用，实际上已经死亡。已经死亡的商标不应当继续留在注册簿中阻碍后来者的注册。如果商标未使用有正当理由，或者注册商标虽然曾经“休克”，但是已经复活，就不应该再强迫它死亡。所以许多国家的商标法都规定，注册商标虽然持续不使用达到法律规定的期限，但是有正当理由，或者在他人提请撤销前已经恢复使用，或者已经做好恢复使用的准备，注册商标不能注销。7需要讨论的是，连续3年不使用注销制度中连续3年不使用的期限如何计算。 首先，商标法第44条规定的“连续3年停止使用”包括注册后从未使

24、用且不使用的期限已经满3年和曾经使用过但是后来连续停止使用满3年两种情况。不管属于哪种情况，其核心要件是在连续3年的时间内没有使用注册商标。3年期限如何计算，有两种不同的主张。一种观点主张自申请人向商标局申请撤销注册商标之日起向前推算3年，商标局和商标评审委员会制定的商标审查及审理标准采纳此种观点。另一种观点主张只要注册商标在连续3年的时间内未使用即可。8我们认为第一种观点符合立法本意，且与各国关于连续不使用撤销制度的规定相一致。9实际上，20XX年商标法修改稿对此已经做了清晰明确的规定。该稿第59条第1款第5项将“无正当理由连续3年未使用”列为撤销事由，接着在第2款中规定，有前款第5项规定情

25、形的，商标权人自撤销申请时已经使用该注册商标的，不予撤销。但商标权人因知晓他人将申请撤销，而自申请撤销前3个月内开始使用的除外。20XX年8月30日稿第48条第2款将20XX年稿第59条第2款修改为：商标权人自撤销申请时已经使用该注册商标或者为使用作了必要的准备的，不予撤销。两相比较，不予撤销的事项中增加了“为使用作了必要的准备的”，删除了“因知晓他人将申请撤销，而自申请撤销前三个月内开始使用的除外”的规定，体现了对注册人的宽容态度。孔祥俊先生主张，虽然注册商标确实连续三年未使用，但是，在被申请撤销之时或者之后已经实际使用的，也可以不认定3年不使用，甚至在行政诉讼程序中仍然应允许被申请人提供在

26、行政程序结束后的使用证据。据说这是为了达成法律的意图，否则就是机械和僵化执法。10 对孔先生的观点，本人不敢苟同。从程序的角度而言，以行政程序结束后新产生的证据推翻商标评审委员会的裁定，难谓公允。从实体角度而言，连续3年不使用注销制度所涉及的不仅是被申请注销的注册商标所有人的利益，而且涉及申请人的利益，因此，必须考虑二者之间的利益平衡。李扬教授在研究了日本商标法第50条第3款11的规定之后指出：日本商标法这样规定的原因在于，提出撤销注册商标请求的人往往是长期实际使用该注册商标但又不想让自己陷入侵害注册商标权纠纷的竞争者，由于该注册商标发挥的识别机能指向请求人的商品，积聚的信用也属于请求人的信用

27、，如果允许商标权人在得知请求人提出撤销请求后突击使用其注册商标从而免遭撤销的后果，则请求人的使用行为很可能构成侵权行为。在商标权人的差止请求权和损害赔偿请求权都得到法院支持的情况下，请求人不但要付出一笔赔偿费用，而且不得不改用其他商标。如此，请求人通过使用商标积聚的信用和财产都将付之东流，而商标权人则可轻而易举地获得请求人的劳动和投资在商标上积聚起来的信用和无形财产。这种情况的出现不但对实际使用者不公平，也不符合商标法创设商标专用权的趣旨。12据我们所知，欧共体商标条例，德国、意大利、英国、法国商标法对此问题的规定与日本商标法的规定相一致。我们赞同李扬教授的分析，并认为20XX年修改稿第59条

28、对这个问题的规定是妥当的，建议此次修法采纳该规定。 （三）因违规使用而注销 除连续3年停止使用之外，商标法第44条和第45条还规定了以下四种注销注册商标的事由：（1）自行改变注册商标的；（2）自行改变注册人名义、地址或者其他注册事项的；（3）自行转让注册商标的；（4）使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。这四种事由中，第四种属于产品质量问题，应当由产品质量法管辖，其他三种注销事由的规定均过于苛刻，有失妥当。 1关于商品质量问题 商标法第45条规定曲解了商标的质量担保功能。商标的质量担保功能指的是使用某商标的商品具有特定的质量特点，该质量特点与产品质量法中的国家标准、地方标准和企业

29、标准没有关系，商标管理部门也难以监督。商标的质量担保功能是通过市场间接发挥作用的，即在商标识别功能和竞争压力的作用下，商标权人为了维护自己商标的信誉，巩固和扩大顾客群，会努力保证和提高商品质量。因此，商标主管部门的任务是打击假冒和仿冒等妨害商标识别功能发挥的行为，而不是直接去管理商品质量问题。商品质量问题应按照产品质量法等相关法律的规定处罚。例如，像“三鹿”奶粉这样粗制滥造，而且有毒的产品，也未见商标局撤销其注册商标。因此，建议此次修法删除此规定。 2.商标法第44条第1、 2、 3项规定的完善 商标法第44条第1、 2、 3项规定的立法目的和出发点是防止商标使用产生混淆和欺骗，以维护消费者权益，而不是对注册人的惩罚，因此，商标法第44条第1、 2、 3项规定有值得商榷的地方。 关于自行改变注册商标的标识、注册人名义、地址。基于立法目的，只有在注册商标的使用和转让导致混淆或者欺骗性后果时，才应当予以注销。如日本商标法第51条之一规定，商标权人故意在核定使用的商品或者服务上使用与注册商标相近似的商标，或在与核定使用的商品或者服务相类似的商品或者服务上使用注册商标或者与其相近似的商标，而造成对商品或服务质量的误认，或者与他人业务相关的商品或服务发生混淆的，任何人都可以提出撤销请求。我国目前已经发生多起这类故意改变注册商