学生表达自由权的法律探讨Word下载.docx

1、但是在传统的文化中，学生的表达自由权受制于社会管理权力和学校管理权力及家庭管理权力，使得学生“谨言慎行”并把此作为基本行为准则。随着教育教学管理的改革，尤其是我国政府签署了公民权利与政治权利国际公约以后，表达自由权作为保障人权的一项主要内容，已经引起学术界、教育界乃至社会公众的广泛关注，一些学者呼吁在我国尽快完善立法，控制表达自由权滥用并就此作了初步的论证，然而，表达自由权是一个可能产生各方面效应的比较复杂的问题。本文拟从法律利益冲突入手，来剖析表达自由权并根据我国现状提出对学生表达自由权的管理或控制的若干想法。一、表达自由权实现中的利益冲突“法律权利是指法所规定的行为法律关系主体为了拥有、保

2、护或实现其利益，具有这样行为或不这样行为或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。” 表达自由权（freedom of expression）。是公民基本权利中最重要的权利之一，是法律权利。换一个角度说：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”按博登海默和庞德的见解：需要或可以形成法律利益的利益，可分为个人利益和社会利益两大类。一方面是由于人们之间对利益取向的不同，当“一个社会给发挥个人的积极性和自我主张留有余地，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定有冲突和碰撞。”另一方面社会所遇到的问题不限于此，很有可能发生一方为个人或个人群体与另一方集体、国家之间的冲突。可见有社会必有矛盾，有矛盾必有

3、冲突。德国思想家马克斯韦伯就此分析认为，权力、财富与威望分配的变异与非连续性，以及人们控制这些资源的程度都是导致冲突的根源。由此可见利益的不一致性是冲突产生的基础条件。表达权的法律利益主要有两种：一种是以社会秩序维护为内容的社会利益，另一种是公民内心的思想表现于外的合法权益。从本质上看：国家、社会和公民个人之间不存在冲突，因为国家是公民的后盾，社会是公民赖以生存的环境。且两种利益从根本上说是一致的。也就是说国家、社会利益并不排斥公民个人利益，社会利益的维护及公序良俗的传承在大多数情况下必须以维护个人利益为前提。但由于众多层面的限制和影响，在法的遵守和权利运用活动中，不同利益的同向消长是相对的，

4、利益的兼顾从某种程度上看也必然是有限的，甚至出现顾此失彼的状况。如当学校在全校范围内整顿学生发型，要求全校女生剪齐耳短发，不得有头饰，不得扎辫子，表面上看好象是传统文明的再现，并不破坏任何法律的“礼节”，但实际上这种外表掩盖了法律正义性逆向倒退。因为当法律权利被文化传统或“武力”强迫取代去解决个体利益与社会利益冲突时，就被人为造成体现平等，正义的复杂的法律体系的扭曲。国家和社会的利益被强化了，而公民个体的利益则被无情的牺牲了。“明显且即刻危险记”（Clear and present Danger）的鼻祖是美国的联邦大法官霍姆斯（J.Homes），在1919年的“抵制征兵一案”中，他指出对表达自

5、由的保护取决于这种行为被作出时的情形。不难看出，“明显且即刻危险记”告诉我们：相对主义的价值观就是，表达自由具有相对性，它受公共福利、公共秩序等的限制。即是说，没有绝对的自由，表达自由作为自由的一种，也存在界限和范围的问题。这种界限包括以下几种情况：（1）表达自由不能侵害其他公民的合法权利，如不能侮辱或诽谤他人，不能奇装异服骚扰异性。（2）表达自由不能侵害社会公共利益和社会“公序良俗”。如教唆犯罪，网上发贴传播淫秽信息等。一方面，社会希望减少公共侵害，另一方面国家又希望维护公民个体的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。因此人们必须在限制表达权和广泛保护个人正当的表达自由之间作出权衡。有冲突就有

6、选择。法律的主要作用正是对相互冲突的个人利益和社会利益进行调整和整合。但一般社会生活面临的难题却是什么样的利益应当视为最值得保护的利益，对利益的限度以及各种主张和要求又如何对号入座。事实上，调处利益关系和利益冲突的标准和原则既有一般性又有相对性，机械地提倡或突出某一种标准和原则，都可能失之偏颇。边沁认为，人的天性、思想和行为的最根本的出发点以至归宿，在于谋取最大的利益。选择利益要付出代价。中国2000多年的封建“管与教”，牺牲的是百姓弟子的人权利益。英美法系牺牲了太多的社会利益，随着情势的变迁，美国联邦最高法院开始认识到，对表达自由保护的范围应该延伸到表达性行为，致使“得克萨州诉约翰逊案”（T

7、exav,Johnson）中“焚烧美国国旗”合法化。正所谓有得必有失矣。二、国际上有关学生表达自由权的发展与限制学生表达自由权是根据国家法律的规定，学生有权自由表达自己的思想和意见，不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。如学生言论自由，仪表自由，集合与结社自由，法律赋予学生这些权利致使学生与代表国家权力的教育管理组织的“管方”处于相对“平等”的地位，以实现巩固社会秩序的目的。表达自由权能否完全自由，这涉及到公共利益与个体利益的矛盾问题。也是长期以来，大家讨论的焦点之一。在西方法学理论中，对表达自由权保护上存在两种明显的价值观，一种是绝对主义的观点，另一种是相对主义的观点。前者，认为表达自由

8、应视为绝对的自由，排除对表达自由的所有限制。即使一定要对表达自由权限制，这种限制也应该是一种例外，而非普遍现象，美国哲学家托马斯句堪伦（TMScanlon）提出的“自主主体论”（autonomous agent）就是这类观点。依此观点，如果“被表达者”是一个小孩或其他无行为能力的人，“表达者”的表达性行为从事了某种违法行为。此时，表达自由的绝对性就是一种教唆了。另一种价值观则认为，表达自由是相对的，是限制中的自由，自由中的限制。如一个人尽管有表达自由，但是这种自由不允许他在教学楼上谎报地震，因为这种滥用表达自由权的行为会造成社会秩序的混乱。因此，表达自由权的允许与否在于这种表达自由是否侵害了“

9、表达者”以外的环境利益，如果这种表达自由会产生国家法律禁止的实质性罪恶，造成“明显和即刻的危险”，它就是侵权表达行为。但是国家要求每个公民个体服从其意志，赋予每个公民守法义务，不论是对其有利与否，这样就产生了个人意志与国家意志的冲突。马克思和恩格斯在德意志意识形态中谈到国家和法同时作为利益的物质形或即物质生活的关系时，深刻阐明：“那些决不依意志为转移的个人的物质生活，即他们的相互制约的生产方式和交往形式，是国家的现实基础，而且在一切还必需有分工和私有制的阶段上，都是完全不依个人的意志为转移的。这些现实的关系决不是国家政权创造出来的，相反地，它们本身就是创造国家政权的力量。在这种关系中占统治地位

10、的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”社会的发展和利益的发展相关联，利益不断发展变化，作为利益的制度形式，法和制度也随之发生量变和质变。“两利相较择其大”，“两害相比就其轻”，这就要求表达自由权制度对不同利益的保障也应随情势变化而变化，“表达者”的自由和代表国家的学校管理权力的量和质的变化应随之有所侧重。长期以来，“学生的表达自由受制于学校管理权力”和“学校是学生的代理父母”传统观念一直是束缚学生表达自由的枷锁，到20世纪50年代开始，人们逐渐意识到，学生作为公民，是受宪法保护的群体，随着学生权利运动的发

11、展，注重保护学生的表达自由权以对抗学校的公权力成为了一种潮流。主张保护表达自由的正当性观点主要有：（1）发现真理说。依美国最高法院法官奥利弗温德尔霍姆斯思想达到最理想境地的更好途径是通过思想的自由交流对真理的最好检验，莫过于它在市场竞争中得以为人们所接受的能力。（2）保障民主说。（3）自我实现说。表达自由是个人自我实现的必需，是不可或缺的人格利益。以美国为例，美国法庭判决明确表示，“如果我们不想扼杀自由思想的源头，不想使学校里的年轻人把预先考虑国家的基本原则作为一种纯粹的空话，我们就必须在学校致使第一修正案得到小心谨慎的保护”。法庭认识到，如同一个“思想的市场”（market place of

12、 iolea），学校的功能之一就是要促使思想的繁荣，而促进思想蓬勃、健康交流则是民族国家存在的基石，作为代表国家的学校必须保障学生的公民权利，如果学校阻碍学生的表达自由权，法庭将予以干预。根据这一原则，公立学校强迫学生作为某种言论表达时，学生有权利保持沉默。如学生有权不参与升国旗仪式。总之，依宪法来看，被强迫发言或被迫保持沉默是没有差别的，都违背了学生的表达自由权。到1989年，表达自由权的范畴进一步扩张，美国联邦最高法院开始认识到，对表达自由保护的范围应该延伸到表达性行为。在“得克萨斯州诉约翰逊案”（Texas v.Johnson）中，法庭认为政治抗议者焚烧美国国旗的行为属于受法律保护的表达

13、自由权。该案判决在美国引起了公众的广泛关注，在各种支持保护国旗的团体、个人的努力下，美国国会于当年通过了一项保护国旗的法案国旗保护法案（Flag Protection Act）。“国旗保护法案”规定，国会有权禁止对美国国旗的污辱行为，任何人如果故意肢解、损坏、玷污美国国旗或将其置于地上践踏，将受到刑事处罚。然而，联邦最高法院在随后的一个判决中明确指出，该法案违背了宪法第一修正案赋予公民的表达自由权，没有法律效力。也就是说，肢解、损坏、玷污、践踏国旗的行为并非属于单纯的行为，而是蕴涵明确意图的表达性行为，属于表达自由的范畴。由于表达自由权是宪法赋予公民的权利，因此如果“国旗法案”要凌驾于表达自由

14、权之上，其前提是国会修改美国的宪法。秉承表达自由神圣不可侵犯的原则，美国司法界认为，即使对表达自由的保护会伴随一定的恶果，从总体上而言，也是利大于弊。在英国，淫秽粗俗的言论根本不受法律保护。在学校里，任何人都无权基于言论自由权而口头或书面发表淫秽言论，学校管理者有权利截断学生言论中的淫秽内容。在英国，根据刑法和公共秩序法（The Public Order Act 1986），对未成年人发表淫秽粗俗的言论是一种非法行为，不论淫秽言论的发表主体是谁，学校都有权利制止这类言论在校园中的传播。而在美国，联邦最高法院则通过判决指出，学校管理者有权审查学生好色粗俗的言论，并对此享有较大的自由裁量权。随着互

15、联网技术的成熟与普及，网络成为了一种极具影响力的交流工具。学校是否有权利控制学生在学校内的网络言论，对此正加紧立法，如日本、德国。在传统上，学校总是通过颁布学校政策以限制学生的头发长度和样式，对男生来说是控制他们的头发不能过长，对女生而言则是控制她们的头发不能过短。随着时代的进步，法学界目前较为普遍的观点是，如果学校限制学生的发型有合理、明确的依据，则这种限制就是受法律保护的。服饰是人类特有的文化现象。着装本身就是一种表达性行为。人应该具有着装的自由，这是人的天性。不过，在教育领域中，情况则有所区别。出于教育的需要，司法界通常给予学校较大的自由裁量权，允许学校对学生着装予以适当的限制。学校一般

16、要求学生不能穿着过于鲜艳、昂贵或裸露的服装及高跟鞋，要求学生的着装必须与学生的身份相符。比如，在英、美、日等国家，除舞台表演以外，学校大多不允许学生穿透明内衣进校，也不允许女生穿过于裸露的背心装或短至膝盖以上10厘米的裙装。除了言论自由之外，一些与言论相结合的行动也属于表达自由，集会自由及结社自由就是其中有代表性的两种。学生的集会和结社可以分为两种，一种发生在校内，另一种发生在校外。在英、美、德三国，发生在校外的学生集会和结社通常被视为户外集会或结社，需要到专门的政府部门进行登记，否则不受法律保护。应该承认，在学校中，与学校课程有关的集会和社团现容易获得学校的支持和肯定，而与学校课程无关的集会

17、和社团则不太容易获得学校相同的待遇。如果学校对“非课程”的学生集会和社团予以差别待遇，则会构成歧视行为，失去获得法律支持的理由。例如，在美国，根据1984年国会颁布的平等进入法案（Equal Access Act,EAA），在非教学时间，公立中学应该允许学生自由集会和组织社团，而校方则应该维持价值中立的管理政策。通过世界各国有关表达自由权的立法及发展，笔者认为各国对表达权的延伸扩展和限制都有其特殊的历史背景，如民族歧视问题，人权保护问题。同时，由于美国和英国注重情理的衡平传统和尊重个人权利，强调宪法文化因素以及其他条件的制约，这种对表达自由权的限制不至于走向极端。总之，表达自由权从立法中的设立

18、到限制，是遵从了事物的发展规律的，是法哲学的发展，是符合“否定之否定”这一事物发展的客观规律的。三、对中国有关表达自由权的反思我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来以后，我们能合理的期望它们完成什么任务。表达自由权的实现中的利益冲突与选择的一般理论同样适合于我国公民实现表达自由权。对学生表达自由权的实现具备重要的指导意义。但是中国是世界教育大国，有其特殊国情，只有将一般理论指导同中国实际辩证地结合，才能更好地解决学生表达自由权实现过程中得与失的矛盾。对于学生的表达自由权相关立法的缺失，如教育法规并没有涉及的言论

19、自由、发型、着装问题，能否移植及移植后应否加以限制，已成为学术界、教育界争论的焦点。一种观点认为，学校管理者可以结合自身情况制定校规，而无须考虑学生的表达自由权。理由是从古至今师生之间和学校与学生之间及社会与学生之间都是教学被教，管与被管的关系，教师角色“神圣不可侵犯”。另一种观点则认为，充分尊重学生的情感表达，意思自治，正确引导学生实现表达自由的正当性。实际上，育人过程不能脱离师生关系和学生与社会的关系及学生与国家的关系。在此过程中，学生必须有充分的个体意识，他们应该以自己的知识结构为起点，去积极的发现问题，提出问题，创新思维，进而合法实现自己的观念表达，情感表达，杜绝表达自由权滥用。可以说

20、，保护学生的表达自由权是促进学生全面发展，发展学生个体，尊重人格权的一项基本条件。康德曾指出：人性里只有天生的尊严，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己看作目的。黑格尔也认为，理性的基本要求之一是必须尊重他人的权利和人格，法是设计来加强和保证这种尊重的主要手段之一。但是，基于传统的学校管理文化，我们除了期待学校管理者的自主调整，还应该强调以立法保护学生的表达自由权。第一，从对表达者的表达自由的限制和保护人权的关系来看，是同一问题的两个方面。只有充分尊重表达自由权，才能真正保障人权；也只有保障人权，才能确实体现表达权的“自由”。由此可见，表达自由权利益和人权利益从根本上是一

21、致的。但是由于传统文化的影响，国家、社会、学校利益的“至上观”，在实践中往往是伤害了学生个体，损害了法律的尊严，践踏了法律，是以牺牲了学生个体的合法权益为代价的。第二，学生表达自由权仍被侵害，教育部颁布的中小学日常行为规范和中学生日常行为规范及大学生学生守则是学校制定校规、约束学生发型、着装自由的主要依据。第三，学校管理文化的压制。在传统的这校管理文化中，学校一方面把教师角色神圣化，力求将教师的角色期待塑造得尽善尽美。另一方面，则弱化或忽视学生的权利，把学生视为一个管理的客体，将其放在一个比较次要的位置。因而在师生关系中，教师和学生的权利、义务关系是不平等的，在此管理文化中，模范学生的显著标志

22、就是循规蹈矩，教师并不喜欢学生自由表达个人思想，也不喜欢学生有自由的举动。基于以上几个方面，参考国外立法，笔者建议在我国应对学生自由表达权予以立法保护，但必须坚持以下原则：首先，一般保护原则。国家应加强立法保护学生表达自由权的充分实现，学校不能基于他们的学生身份，而剥夺他们的表达自由权。但是应把社会公共利益、国家利益放在优先考虑的位置，不能无限制地延伸扩张。表达自由权的一般保护原则，其目的在于表达自由权在实现过程中的利益保护不至于过分偏颇，而影响国家意志。其次，限制原则。法律必须指出学生的表达自由在何种情况下受到限制，学生的表达自由权影响到学校、国家利益和教育管理秩序及其他学生的合法权益时，法律应给予相应的控制权，允许学校就具体问题制定符合本校特色的学校校规。最后，对学校制定的各种管理规章制度的规范约束效力，应从法律上予以认可。总之，尊重表达自由权的充分实现就是对学生个体权利的一般保护，在例外情况下对表达自由权的限制是以国家利益至上的需要，只有这样，才能真正吸收表达自由的精髓而不至于走马观花。参考文献：1周旺生法理学M北京：北京大学出版社，20072诸宏启中国教育管理评论M北京：教育科学出版社，2007 3马克思，恩格斯马克思恩格斯全集M北京：.人民出版社，19604于海西安社会思想史M北京：复旦大学出版社，1997