中国的法律虚无主义和法律浪漫主义Word文档格式.docx

1、1996年我写过一篇文章，题目就是法治的关键：管住“一把手”。依据社会主义国家过去的法治实践，用一个通俗的话来界定什么是法治：一个地区一个国家是不是实行法治，关键是看能不能管住一把手。凡是能管住一把手的就是法治，管不住一把手的就是人治。这个话也不是我的创见，邓小平在1978年就提出，今后我们的民主法制一定要做到两个不改变，第一：我们的民主法制要做到不因为领导人的改变而改变；第二：我们的民主法制要做到不因领导人看法的改变而改变。这两个不改变是分别总结了前苏联和中国的教训提出来的。苏联的法制教训主要就是跟着领导人的改变而改变。大体来说列宁是重视法律的，从现在对列宁法律思想的研究来看，只有一句存在争

2、议，就是列宁说过一句话，“无产阶级对敌对分子实行专政的时候是不受任何法律约束的。”有人认为这是一种不尊重法律的表现；也有人对列宁这句话做另外一种解释，就是说，无产阶级在夺取政权的时候是不受任何法律约束的，如果接受法律约束就没办法夺权。除了列宁这句话在学术界有争议以外，可以说，我们找不到列宁轻视法制的证据。苏俄第一个宪法是列宁制定的，苏俄宪法第一次规定了劳动者的权利，可以说是继英国、法国、美国后人类宪法里程上的第二个里程碑。但是西方国家现在不承认，把魏玛宪法当宪法史上的第二个里程碑，这是不对的，因为魏玛宪法实际上是学苏俄宪法的。所以从列宁一生活动和他对苏俄法制的贡献来看，他是一个尊重法治的政治家

3、。 但到了斯大林就发生了变化，毛主席说过，像斯大林那样破坏法制的事情在西方的英法美国家不可能发生。最突出的表现就是斯大林搞的大清洗，使得党的1966名十七大代表中，有1108人被逮捕；71个中央委员中有51名被处决，2名被迫自杀；68名候补中央委员中有47个被处决；11名政治局委员中，一个愤而自杀，两个被杀；列宁建立的第一届人民委员中包括列宁在内的15名委员，有8名被处决或死在狱中，一名被驱逐出国；6个元帅中4名被处决；16名集团军级指挥员中有15个被处决；67名军级指挥员中的60个被处决；195名师长中的110个被处决；220名旅长中的186个被处决。 据后来公布的材料，被处决的干部和党员达

4、10万人，被迫害的人达数百万人。为什么二战初期德国军队那么顺利地进入苏联，很大程度上是因为能征善战的指挥员很多在大清洗中被迫害致死了，新提拔上来的没有作战经验。大清洗的起因是是斯大林误判形式，认为当时苏联从上到下存在成千上万的敌人。大清洗之所以愈演愈烈，是因为当局通过违反宪法的立法，规定这类案件的侦查工作不能超过10天；控告结论在正式开庭审判前一昼夜交给被告；原告、被告双方都不出庭；死刑判决后不得提出上诉和赦免请求，而应立即执行。 邓小平讲的第二个不改变，主要是指中国的情况。在1958年以前，毛主席总体上讲是非常重视法律的，新中国成立以后是他第一个提议要召开人民代表大会，第一个提出要制定中国的

5、宪法，而且亲自主持了宪法的制定。他在党的八大明确提出要尊重法律，还提出以前我们跟蒋介石斗，是无法无天的，那是因为我们要夺权，夺权就不能守法。可是现在不同了，我们有了自己的政权，所以民法要搞，刑法也一定要搞。因此在1957年以前毛主席对新中国法制建设高度重视，也做出了卓越的贡献。但是1958年，毛主席的看法突然发生了转变，我想这点学中国法制史的人都知道，在1958年的北戴河会议上，毛主席在会上突然说：到底是人治还是法制，我看还是人治好。新中国的宪法是我组织制定的，有多少条我也记不得了，我们现在这些法律制度都是中央各个部委的司、局搞的，我们不靠他们那一套，我们靠开会，靠人民日报的社论。人民日报一篇

6、社论，全国人民雷厉风行都行动，那比什么都灵。现在是大跃进，人们都忙着生产，谁还有工夫去犯罪啊！所以我看民法不要搞了，刑法也不要搞了，搞那么多条谁记得了啊？法律这个东西，往往是少数人害多数人。毛主席讲了这个话后，还问了身边的刘少奇，当时刘少奇也表示，法律最多只能作为办事的一种参考。所以这样从1958年我们党重视法制的局面就被改变了。同样是毛主席，58年以前重视法制，58年以后轻视法制，所以我们国家的民法和刑法起草了几十稿！而刑法、民法的起草工作几起几落，折射的是我们党和领导人对法律看法的不断改变。所以说我国的法律往往是跟着领导人看法的改变而改变。 邓小平在1980年党和国家制度的改革这篇文章中又

7、说到，长期以来，我们强调权力的集中，所有的权力集中在中央，中央的权力又集中在党的主要领导人身上，地方所有的权力都集中在了党委第一书记，所有事情最后都是第一书记来拍板，形成了社会主义国家所独有的一把手体制。在实践中，如果一把手出了问题，过去只有两个不是办法的办法来纠正，一个是静静地等待这个一把手的去世，他去世了以后再来纠正。例如斯大林在搞大清洗的时候没有任何力量可以阻止，1953年他去世后还不能纠正，直到1956年苏联党的第20次代表大会才来纠正斯大林搞大清洗的错误。毛主席发动文化大革命，1967年党和军队很多领导人都已经发现不对了，很多人拍案而起，但仍然无法制止，眼睁睁看它延续了十年，直到19

8、78年底党的十一届三中全会才纠正，这反映了社会主义国家的一把手如果出了问题不能够马上启动纠正机制。西方国家为了维护政治安全，对他们国家的总统和领导人的违法、越轨行为，有一套防范和紧急启动纠正机制。比如当年克林顿撒谎的事情，马上就启动了这套机制，先是众议院讨论弹劾，众议院通过后，再到参议院，虽然最后没有弹劾克林顿，但也使得克林顿向美国人民道歉。小布什竞选总统时，出现了选票方面的纠纷，马上启动了联邦最高法院审查这样一个机制，最后在法律的轨道上化解了小布什和戈尔的竞选风波。西方资产阶级在长期的实践中为维护政权的稳定性，建立了一套维护他们根本利益的体制机制，但20世纪社会主义国家却缺乏这个闸门。 过去

9、纠正一把手错误的另一个办法就是采用非正常的手段。例如，苏联习惯利用领导人外出度假的时候把他搞掉。这也不大符合民主法律程序。直到今天，过去的一把手体制虽然得到了很大的改变，但至今还不能说彻底解决了。从过去山东太安市委的胡建学，到广西自治区主席成克杰，云南省长李嘉庭，再到最近上海的陈良宇问题，表明我们对一把手的监督还是有问题的。所以中纪委副书记刘锡荣同志2007年6月23日在重庆所作的党风廉政建设形势的报告中坦言“上级监督太远，同级监督太软，下级监督太难，组织监督时间太短，纪委监督为时太晚。” 重视权力集中、忽视权力制约的另一个表现就是重视权力部门之间的合作，忽视它们之间的相互制约。比如公检法，按

10、照我们国家法律规定，公检法机关应该既有合作又有制约，但实践中却是合作有余而监督不够，很多的冤假错案就是因为没有很好的相互制约才产生的。另外，为什么城市的拆迁矛盾那么多，就是因为政府往往把公检法三家叫在一起，然后由三家联合进行拆迁，所谓的联合作战。本来应该是人民法院对人民政府拆迁这样一种具体行政行为负有审查职责的，可是现在变成和政府一道组织拆迁的人，成了参与者。本来是裁判员，但现在和政府一样都是运动员。而我们人民法院的审级设定本来是为了要相互制约，但长期以来，存在着初审向终审请示的习惯，这使得本来该两级终审事实上变成了一级终审，变相剥夺了当事人或嫌疑人上诉的权利。 2、重视道德的作用，忽视法制的

11、功能。 在这个方面有三个表现：一是重视执政党利用组织优势和思想政治工作优势对人们进行教育，忽视法制的契约约束功能和强制执行功能。西方把思想道德建设交给了宗教，而我们国家由于没有像西方国家那样的宗教，所以从古到今，道德教化的任务主要由政府来承担。在计划经济年代，我们政府搞思想道德教化，主要是靠这几个手段：第一，通过开会对人们进行教育。第二，办学习班。毛主席说过，办学习班是个好办法，很多问题都可以在学习班得到解决。第三，就是树立榜样。过去经常说：榜样的力量是无穷的，通过榜样给大家做报告，提高大家的境界。第四，就是开展谈心活动，“一帮一，一对红，一人红，红一点，大家红，红一片”。第五，广播媒体舆论宣

12、传。我记得非常清楚，文化大革命让知识分子下放到农村，有些家庭不愿意让自己的孩子到农村，街道居委会就把高音喇叭对着你家，宣讲“农村是一个广阔天地，在那里可以大有作为”，直到你愿意到农村去做知识青年才结束广播。那是左的年代，但是我们常用新闻舆论这种手段铺天盖地做宣传。所以有人说，革命要靠三杆子，一个是枪杆子，一个是笔杆子，一个是刀把子，这也是我们在计划经济年代搞道德教化的主要手段。这在当时是比较成功的。例如我和马老师这个年代的人，我们在文化大革命时不断接受这个的教化，我们那个时候是发自内心的想做到“毛主席热爱我热爱，毛主席支持我支持，毛主席指示我照办，毛主席挥手我前进”。为什么那个年代成功呢？主要

13、是因为通过计划经济体制，我们掌握了每一个人的物质生活条件，在农村，通过工分控制了农民的物质生活条件，通过粮票和住宿介绍信制度堵死了农民进城的路子。在城里，政府通过工资和档案制度把城市里人的一切都管住了。在这样一个国家能够管住人的物质需求的前提下，通过思想道德教化自然是十分有效的。为什么呢？按照联邦党人文集里的话讲就是：谁掌握了法官的工资，谁就掌握了法官的判决。因为只要掌握一个人的物质生活就容易掌握一个人的思想，脑袋是听肚子的。可是在市场经济条件下，我们的政府却不能像过去那样牢牢地掌握每个人的物质生活条件。在农村，现在是联产承包，交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的，我们已经没办法控制农民的物

14、质生活。另外，我们现在也没办法控制城里人的物质生活条件。17大报告提出要增加公民财产性收入，那就说明过去靠工资管住人的物质生活的年代已一去不复返了。现在一个人的工资能占到收入的1/2已经是相当不错了。过去说：“马不得夜草不肥，人不得外财不富”，可以说现在许多人的财富已主要是“夜草”和“横财”，出租房屋，买股票，买基金，都是财产性收入，我们不可能再用工资控制人的物质生活。还有档案制度也失灵了，现在很多公司和单位挖人才根本不需要档案，没档案可以造一个。所以今天道德教化的作用不再像计划经济年代那样大了。我们今天必须重视法律的作用。法律在这方面的作用主要有两个，一是过去我们在计划经济年代用行政命令直接

15、控制人，而现在我们可以把人与人之间的关系变成契约关系，用合同来规范人的行为。所以20世纪80年代后，各个地方的聘任制雨后春笋般的出现了。聘任制就是把人与人的原来的行政隶属关系、人身依附关系变成契约关系，你愿意来这里工作，我满足你什么权利，但你同时必须履行什么义务，合同满后我也可以自由流动，跳槽成了一个普遍现象。通过签定契约，规定人们的权利义务，把过去抽象的对国家的热爱、对党的忠诚转变为具体的职业要求。中国警察抓犯人、抓嫌疑犯舍生忘死，西方的警察抓嫌疑犯也是舍生忘死，大家都把对国家的忠诚转化为敬业精神。法制在道德建设中的另一个作用就是对人们的一些严重不良行为可以给与强制性地矫正。你违反法律的犯罪

16、行为，法律就用暴力来纠正；你民事上的违约行为，法律要你承担违约责任。 目前我们比较重视思想道德教化，但对法律的契约约束和法律的强制执行功能重视不够。比如，非法广告问题，一到城市卫生检查了，我们就让居委会的人出来把那些清洗了。等到检查结束了，又贴上去了。而在新加坡，就具体制定了禁止非法张贴的法律，谁张贴了，就按非法广告中提供的地址，电话，联系方式找到你，要求你自己把这些广告清理干净，然后再对你进行处罚，最严重的处罚就是实行鞭刑。美国有一个青年，在新加坡汽车后面用油漆乱涂乱画，新加坡要对他实行鞭刑，当时的美国总统克林顿出来求情，说是罚点钱就算了，不要实行鞭刑。可是新加坡说我们是个法制国家，法律面前

17、人人平等，他违反了我们的法律就必须受到惩罚，但既然总统出面了，那么我们就少打一半。再比如，党风廉政建设，是思想道德建设中十分重要的内容。我们对公务员和干部的要求已经有了很多文件，提出要把领导干部八小时以内的事管起来，八小时以外的事也管起来。这都是非常对的，那到底要怎么管呢？新加坡有一个管理办法，要每一个公务员每一天都要填写公务员日记，一个星期或一个月把日记交给上司，上司再交给有关的纪律督察部门，纪律督察部门将这个日记进行核实。因为每天背后其实还有人也在监督你，在记录你24小时都干了什么，然后把两本日记进行核对，如果发现你在日记里面撒谎，根据新加坡撒谎罪的规定，公务员如果撒谎了，就没收公积金，这

18、个公积金就相当于中国的退休金和住房公积金，住房的、退休养老的钱都在里面，这样，新加坡的官员不敢随便撒谎。另外还规定，凡是公务接待中接受礼品的时候必须要有两个人在场，一个人在场的时候你不能接受别人给的礼品，并且规定超过一定数额的必须在一定时间内立即上缴。概括新加坡的反贪经验，就是四句话：使人不能贪污，使人不敢贪污，使人不想贪污，使人不用贪污。道德教化和法律制度紧密结合在一起。但我们国家目前这方面的法制还不健全。例如，公务员财产申报制度是约束公务员清正廉洁的一个非常重要的制度，也是全世界通行的制度，但我们现在财产申报是个人申报，核实不够。重视道德忽视法制的第二个表现就是我们非常重视高尚行为的指导作

19、用，忽略人们的物质利益。道德虽然也是有层次之分，但一般来说它着重追求高层次，追求榜样的引导。但是法律重视人的物质利益。有时由于我们国家重视道德高尚行为的引导，忽略人们的物质利益，所以使得高尚行为得不到推广。邓小平说过很深刻的话，我们在现阶段是要提倡无私奉献，但无私奉献毕竟是少数人可以做到，多数人做不到，一时可以做到，长期做不到。道德是超功利的，法律是比较注重人们的物质利益的，因为权利是一种资格，也是一种利益。我们长期以来对这个不重视，比如我们国家长期提倡见义勇为，但是国家不建立见义勇为的保障基金，这就遇到了一个问题；因为见义勇为致残了，他的生活谁来照料？因为见义勇为牺牲了，那么他的孩子和老人谁

20、来照看？所以任何一个人都是社会化的人，当他做出牺牲的时候他会考虑很多。如果我们不建立一个见义勇为的社会保障基金，那么很多人就难以履行这一高尚行为。另外，我们一味提倡拾金不昧，是不现实的。西方国家对这个规定是很详细的，比如，拾到不到一块钱的，就可以归个人所有，拾到多少钱可以提成拿多少。我们可以要求人们舍生取义，重义轻利，但是多数人是不可能的。雷锋是高尚的、纯洁的、无私的，但他是有特定条件的，他是一个孤儿，所以他可以把部队发给他的津贴支援给别人。但假如雷锋有家人，那要把钱支援给别人至少也得跟家人商量一下。所以说雷锋的行为不是所有人都可以做到的。 3、重视人的义务的履行，忽视人的权利的保障。 我们不

21、能说道德不讲权利，但道德主要是义务优先，而法律是权利优先。以前我们重视对义务的提倡，忽视了对权利的保障，制定了不准随地吐痰、不准随地大小便、不准乱穿马路，等等，这都是对的，但是你在要求人们不随地吐痰的同时，要满足人们吐痰的权利，不能让人们没地方吐痰；在我们要求人们不乱穿马路的时候一定要给别人提供足够的斑马线，否则，假如十里长安街都没有斑马线，那叫别人怎么过马路？再比如，不准随地大小便，你首先要满足人们大小便的权利。我们现在搞北京奥运会的时候就要详细计算会有多少人来，一个小时之内会有多少人上厕所，因此要设立多少个流动性厕所，否则，你就是只把人看作义务人，而忽视了他的权利。 4、重视人的主观能动性

22、，忽视法制的边界作用。 我们经常说，法律是人制定的，法律是人来执行的，法律是死的，人是活的。我认为是对的。甚至我们可以说任何法律制度都不可以是完善的，因为任何人都不可能是完美的，有不完美的人就有不完善的法律制度，从这个角度讲我们重视人的主观能动性是对的。可人是多变的，早年的、中年的、晚年的人是不一样的，我们虽然知道制度靠人执行，但不能因为这个就在法律上留下很多漏洞，出现很多的模糊性条款，出现大量口袋性法律规范，我们还是要追求法律的确定性，规范性，明确性。我们过去过于相信人的善良和能动性，立法时留下大量的模糊性条款，让司法者随意解释。但任何司法者都有自己的利益需求，都可把本部门的利益塞进法律，把

23、地方的利益塞进法律，出现执法谋私。 二、法律虚无主义产生的原因 1、历史传统的影响 表现在两个方面，一个是泛道德主义，另一个是中国封建专制的历史特别长。任何时候都不能低估道德的作用，道德是法律的主要源泉，道德对法律起重要的基础作用。有人不赞同以德治国，说以德治国会妨碍依法治国，我说不会，精神文明建设主要是靠党委部门牵头搞的，依法治国是靠立法机关、司法机关来搞的，法官审理案件是以法律来审判的，而不是依据道德，所以说依法治国和以德治国的操作部门不一样，怎么会妨碍呢？但我们也不能把道德的作用泛化和夸大。因为古代人们太重视道德，什么都围绕道德展开，成了道德的奴隶，这样的泛道德主义使我们容易缺乏权利观念

24、，因为道德是义务优先的。为什么中国出现泛道德主义？因为中国人认为人性是善的，有道德教化就可以了。世界上封建专制历史最长的是中国，西方的最长的封建传统只有八百年，中国的封建专制的历史两千多年。过去的人们是生活在一个专制的国家，崇拜权利，崇拜皇权，对我们的影响很大。我们的历史除了封建外还有革命党的传统，革命党的奉献精神，吃苦的精神，都是很珍贵的，但是也有两点是和现在不太适应的，如革命党的地下工作习惯，使我们一些政府部门喜欢搞内部红头文件，对外不公开，这和依法治国有矛盾。还有些单位连牌子都不挂，这和政务公开原则相抵触。革命党还有一个思维就是破坏一个旧世界，但执政是建设，绝对不能像“文革”那样搞破坏，

25、也不能再和资本主义简单地对着干。 2、中国是追赶型的现代化国家，特别注重集中力量办大事。 社会主义国家的优越性，突出的一点就是集中办大事的能力特别强，当年全国人民勒紧裤子造原子弹，有人说，如果当初不造的话中国饿不死那么多人，可那时我们面对美国的核遏制，中国也必须集中力量去造原子弹啊。美国赖斯曾经说，我相当羡慕中国的办事效率，做什么事，只要决定了就能办下来，不像美国，办个事情还要说一堆，有时候还办不成。我们党和国家的民主集中制可以避免很多不必要的牵扯，我觉得这个优势我们还是要保持的。可是我们这种集中力量办大事的优点有时会带来纠正错误的能力比较弱。我们必须集中力量办大事，因为我们国家是个发展中国家

26、，要追赶，就必须要集中力量办大事！但同时我们还必须重视决策体制机制的完善，重视决策的科学化和民主化，三峡修建成功，最要感谢的是那些反对修建三峡的人，因为有他们的具体反对意见，我们在修建的时候注意防范了许多问题的发生。没有反对的意见，就没有三峡工程的成功。我们国家是崇尚尚同文化，西方国家崇尚异同文化，我们必须重视反对的意见，现在一些政府部门喜欢听和自己一致的意见，总是找赞成自己意见的专家来进行所谓的科学论证，忽视反对者的意见，这是不对的！民主不能保证最好，但是它可以防止最坏，这是民主的一个好处。还有一个好处就是民主可以转移风险，分散风险。因为民主是考大家来投票的，出了什么错大家来承担。因为你也投

27、票了。如果由一个人来决策，比如，这个楼是我一个人决定盖的，这个楼出了问题，大家要把我千刀万剐，会说你这个人瞎胡闹，你设计的图纸、找的施工队，把这个楼盖成这样了。所以说要杀你，不杀不足以平民愤。但是如果这个楼是按照大家一人一票的投票来决定怎么弄的话，盖出来后这个楼塌了，你们肯定不会杀我。因为你们每个人都投票了，你们人人都有责任。这就是民主的转移风险、分散风险，所以说，民主有时候更注重过程不太注重结果，因为这个结果有时候是不确定的。但是我们太重视结果了，不重视过程，因此一旦出现什么事情的话，就容易带来非常大的风险。不重视过程，不重视程序，很典型的就是中国古代的包公。包公是个最不讲程序的人。包公一个

28、人，既是侦查人员，又是起诉的检察官，又是法官，又是执行官。拿一个大铡刀，向弄谁就弄谁，没有程序限制。而且中国人看了还说铡的好，要多铡。从来就没想过，铡错了怎么办。人的脑袋不像割韭菜似的，割一茬再长一茬。现在我们人民法院有一个非常好的习惯。就是任何地方执行死刑的时候，只要有人直接打电话给最高法院的院长，对该案件有疑问，哪怕枪已经上膛了，最高人民法院就会立即打电话过去，通知停止执行，重新再审。那叫刀下留人啊。所以一定要讲一个程序。不讲程序是不行的。 3、对政党文化和法律文化的差别性把握不够。 我们国家有一个特殊的制度就是我们中国共产党不只是一个执政党，还是一个领导党，这是历史形成的，现实也有这个必

29、要。但是，我们必须看到政党文化和法律文化是有一定区别的。政党文化是一个讲究义务优先的文化。因为党是一个奉献性组织，需要成员优先履行义务。法律文化也是权利义务的体系，但是它是一个更重视权利，一个权利优先的文化。所以我们就要注意，不要把政党的这个义务优先文化放到整个国家当中去。比如加班，在政府工作，我们有一个口号：星期六保证不休息，星期日休息不保证。对一个共产党员来讲，你星期六保证不休息，星期日休息不保证没什么，因为你是讲究奉献，讲究大公无私的。但是，若不是一个党员，你能否要求他这样呢。我们现实中却是一刀切、一把抓，还不给加班费。这样牺牲非党员的休息权，可以吗？党员可以义务优先，但非党员的话，你得

30、给他加班费。另外一个，政党文化和法律文化的第二个区别是，在自由和纪律之间，政党文化重视纪律，而法律文化重视自由。即使是在西方国家，议会的议员的投票也是要按照本党决定来进行。如果你不按照本党的决定来投票，就会受到党的纪律处分，在下一次选举当中就可能受不到本党的支持。所以说西方议员也面临着是代表自己投票还是要代表自己的党去投票这个问题。世界上所有的政党都在自由和纪律当中遵从纪律优先的原则。世界上所有法律在自由和纪律之间大都选择自由优先的原则，法律的最终极关怀就是自由。所以我们要注意政党文化和法律文化的这种区别。比如，在党员违反纪律时，可以让他在规定的时间和规定的地点交代问题，就是“双规”。有人认为

31、这限制人身自由。我认为这不是限制人身自由，因为你入党时宣誓遵守党的纪律，而党的纪律要求你在犯错时，党可以要求你在规定时间在规定地点交代问题。所以说这是你自愿的，你要是退党就不会有双规了。但问题是对于非党员的公民，显然不应该适用双规。湖南郴州市一个姓曾的纪委书记对公务员也好，小老板也好，看着不顺眼就实行“双规”。靠这个发大财了，最后自己也被“双规”了。所以说党员要义务优先，但公民要自由优先。再一个，政党文化是一种精英文化，法律文化是一个大众文化。世界上的政党都是社会上少数的精英分子组成的。任何一个国家都不可能所有的人都入党。入党的人有一种政治责任感、政治热情。所以，政党是一个政治组织，是个少数精英分子的组织。而法律文化是一个大众文化，我们不能拿精英标