民间规范与习惯权利Word文档下载推荐.docx

1、习惯权利的对称是法定权利。法定权利系根据实在法（国家法以及和国家具有紧密关系的国际法）而来，现今法学上所谓权利概念，大体上围绕着国家实在法展开，从而权利似乎不是社会关系的必然产物，而是国家通过法律给主体们的授权。其逻辑结局是过分张扬国家的理念，反倒无益于主体权利的保障。例如，一种影响甚大的观点是：前资本主义社会无权利概念。麦金泰尔就曾指出：“在中世纪临近结束之前的任何古代或中世纪语言中，都没有可以恰当地译作我们说的一种权利的表达，也就是说，1400年以前，在古代的或中世纪的希伯来语、希腊语、拉丁语和阿拉伯语中，没有任何恰当的说法可以用来表达这一概念，更不用说古英语了。在日语中，甚至到19世纪中

2、叶仍然是这种情况。” 在国内法学界，张文显亦大力“实证”此观点。并提供了前资本主义社会无“权利概念”的中国素材。对此类观点，米尔恩已经提出了反驳，他也实证了权利观念（尽管并非“权利概念”）自古而然的和在不同文化体系中的存在。他指出：“我要论证的经得起理性辩驳的人权概念不是一种理想概念，而是一种最低限度标准的概念一种能适用于一切文化和文明的低线道德标准并不否认每个人在很大程度上是由其特定的文化和社会经历造就的。它不以所谓同质的无社会、无文化的人类为前提，相反，它以社会和文化的多样性为前提，并设立所有的社会和文化都要遵循的低线道德标准。”暂且放开如上不同学术观点之孰是孰非，在鄙人看来，权利概念依然

3、可以分为纸上的权利概念和主体行动中的权利概念。尽管前资本主义社会并不存在现代意义上的通过文字表述出来的权利概念，但并非不存在“你的”、“我的”这种实践中“权利”的界分。只要有“你的”、“我的”分界，则相关权利也就存在。慎到数千年前的那句人们耳熟能详的名言业已传达了彼时实践中的权利观念：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。由分未定，尧且屈力，而况众人乎？积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人虽鄙，不争。故治天下及国，在乎定分而已矣。” 在这里，他已经区分了习惯权利和法定权利问题。所有权关系未定时的“百人逐之”，实为一种习惯权利人们对无主物按照“先占”原则（谁

4、先抓到野兔）主张和行使权利。而在所有权关系已定情形下（“积兔满市”）的“行者不顾”，所表述的不正是人们对法定权利的必要尊重吗？可见，如何看待权利概念问题，不仅要顾及人们是否按照逻辑上下定义的原则给权利一个文字性的“概念”，而且也要顾及人们行动中对权利的实际拥有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。习惯权利在很大程度上就是这样形成的。承认前资本主义社会有习惯权利而否定彼时有权利概念，只是书生们过分看重其定义权利的重要性（我也承认，这很重要），而忽视人们在实践中已经运用、操守着权利概念之所致。第二、习惯权利可以是成文的，也可以是不成文的。因着习惯权利之载体为民间规范，而民间规范既可能是成文的（文

5、字文本），也可能是口耳相传的（语言文本），还可能是行动示范模仿的（行为文本）。这样，习惯权利和国家法定权利相比较，其所表现的文本形式显然具有多样性。自从文字产生以来，国家法律及其法定权利的存在每每以文字文本的法律为其基本方式。虽然在此之外，不乏“操之于心中”的秘密法、法外之法的大量存在，但日常法律及其权利基本体现为成文形式，却在古今中外的国家法中大体无异。特别是近代以来主权国家的兴起，即使尚处于初民社会的民族，也无可例外地被卷入到了主权国家的历史进程中，故在其习惯法之外，不得不接受主权国家借助文字所制定的一系列法律。但是，习惯权利尽管不排除利用成文规范形式的表达，甚至在文字业已成为我们这个时代

6、之主导交往工具的背景下，民间规范主要以文字文本的方式呈现。然而，文字也罢、语言也罢，作为表达事物或者人类交往关系事实的工具，其所表达的内容皆来源于事物本身。在借助它们表达之前，人们在交往行为中已经形成了某种示范模仿型的行动文本的规范以及在此基础上口耳相传的语言文本的规范。这两者皆为不成文的规范，但在对习惯权利的表达方面，它们和成文规范相比，几乎具有同样的功能。在一定程度上讲，由于示范模仿型的文本形式和口耳相传的文本形式更接近于人们的生活常态，或者它们本身就来源于社会生活本身，因之更能够表达和贯彻习惯权利的真谛。第三、习惯权利主要是在主体交往中通过直接博弈形成的，当然也可能是赋予的。和法定权利相

7、比较，习惯权利是主体在长期的行为过程中，通过相互的磨合、博弈而形成的。而法定权利则是由国家赋予的。在君权立法的时代，“权利”的国家赋予即帝王恩赐。如某次“大赦天下令”的颁发，往往纯粹是帝王们性之所来，心系天下的举措，是对天下“被刑者”恩赐的权利。在代议制立法的时代，虽然权利是议员们直接协商、辩论的结果，但对于普通公民而言，其所表达的权利内容仍然是作为“精英”的议员们所赋予的，因为它毕竟没有得到普通公民们的普遍参与、协商和对话。如今通过全民公决的立法方式正方兴未艾，这种立法方式确实能够在最广泛的层面上保障公民们的协商参与，能够避免权利被部分人所赋予的情形，从而使权利成为公民们直接博弈的结果。但问

8、题是要在一个大国里指望所有法律通过全民公决产生，且不论其高昂的成本支出，仅就其组织的难度而言，也几乎不可能。因之，人们还不得不继续接受在国家法时代法定权利总是被“赋予”的情形。而习惯权利却不然。虽然在民间成文规则规制下的习惯权利可能也是被部分人所赋予的，但在更多情形下，习惯权利乃是生活在一定社区里的人们为了公共交往的方便和共同生活的目的而相互博弈的结果。前一阵子在学界讨论颇热的“乞讨权”问题，在国家实在法上我们无法找出相关的权利赋予，但这是穷人们在穷困潦倒、国家又救济不及时，穷人们行使自力救济的一种基本方式或曰习惯权利。这种权利既是国家和社会博弈的结果，也是行乞者个人之间博弈的结果。显然，习惯

9、权利主要是自发地长成的，是在人们社会交往的行为中长成的。习惯权利形成的这一特点，明显区别于法定权利的形成特征。最后，习惯权利的保障机制往往出自主体的自觉自愿，出自人们对相关规范的自觉依赖。同样，和国家法定权利相比较，习惯权利更容易被人们所接受。一般地说，人们对于权利都有自觉运用的心理因素人们“好利恶害”的心理必然热衷于对权利的求取。但这并不意味着人们就一定能够自觉运用权利，特别是法定权利。例如作为公民权利的检举权、批评建议权等等在实践中总是落实得很不尽人意，其原因何在？除了制度保障的不到位因素，更重要的是权利行使者们总会在行使这些权利时进行最基本的经济估量与核算。他必须考虑权利行使的可能成本。

10、当权利行使的可能成本远高于其必要收益时，或者当权利行使面临着无穷无尽的义务风险时，人们对权利的自觉运用只能落一个“闻起来香、吃起来臭”的结局。因此，法定权利之许多内容的实现，还有赖于国家的相关宣传、教育、引导。习惯权利因为内生于主体交往行为的实践，内生于主体的生活必需，因此，它的实现主要靠主体对习惯权利本身的自觉自愿，靠一定社会共同体对民间规范的自觉依赖。尽管在实践中，也不乏通过一定的说服、教育机制“教”人们如何行使习惯权利的情形，但这和教育人们行使法定权利时的情形明显不同。即使直接在程序上由全民对话、协商而形成的权利，一旦通过成文的法律形式、法言法语表达出来，就必然体现着精英们加工的特征，从

11、而与人们的生活之间形成了某种“文字距离”。这种距离的克服，非得经过教育不可。这显然不同于“草根性”的习惯权利所由生的民间规范不论语言文本的、行动文本的还是文字文本的与主体生活间的“无距离”状态。这恐怕也正是习惯权利经常能够通过自觉自愿的主体行为而实现的基本原因只要主体有生活交往，就必然意味着相关权利的自觉实现。二、民间规范作为习惯权利之载体在前文中，笔者已经涉及到习惯权利和民间规范的一定关联。这里要继续说明的是：民间规范乃是习惯权利的基本载体。尽管当某种习惯权利被纳入到国家法律、甚至国际法律范畴时，这些内国或国际法律也成为习惯权利之载体，但此时的习惯权利，业已在名称上发生了变化，即它是上升为法

12、定权利的习惯权利，在本质上，它仍然是法定权利。因此，和国家法、国际法等相比较，习惯权利和民间规范之关联就更为直接，更为现实。对这种情形，在有关的国际法律文献中已经有了表达例如国际劳工大会第76届会议通过的国际劳工组织土著和部族民族公约在说明中就指出：“认识到这些民族希望在其所居住国家的结构之内，自主管理本民族各类机构、生活方式和经济发展，以及保持并发扬本民族的特点、语言和宗教的愿望”：“注意到在现今世界许多地方，这些民族不能与其所居住国家内的其他人享有同等的基本人权，他们的法律、价值观念、习惯和观点常常受到侵蚀”：“提请大会注意土著和部落民族对人类文化的多元化，对人类社会和谐与生态平衡，以及对

13、国际合作和相互理解所作出的明显贡献” 正是基于如上因素的考虑，该次会议大幅度修改了1957年制定的土著和部落居民公约的有关规定，明确、具体地规定了在国际法上土著和部落民族的权利（人权）。这些看法及其规定，充分表明这样一个基本事实：在该公约修改之先，相关习俗权利业已存在于不同地区的土著和部族居民的日常生活中，该公约的修改，只是将既存的习俗权利载入到国际法律中而已，是对既存习俗权利在国际法上的确认，而不是国际法自身的“创造”。这进一步表明习俗权利的基本载体是民间规范。如上国际法律文献虽然仅仅针对着土著和部落居民而制定，但在理论上讲，其所表达的理念和原理也适用于在多元化文化背景下的世界各地。如果说二

14、十世纪中叶以前，人们还寄希望于通过某种放之四海而皆准的真理来推进全球的现代化的话，那么，随着二十世纪中叶以后各国、特别是后发达国家现代化的实践，已经充分表明了在现代化进程中尊重各国既有文化的必要性和重要性。这其中当然包括了尊重相关的规化和传统的重要性。正是在此基础上，十八、十九世纪那种强调普适性的自由民主理论在很大程度上遇到了被解构、证伪的风险，反之，以诠释学为理论基础的政治、社会理论应运而生。特别是哈贝马斯等学者的论述，尽管没有放弃寻求普适性的努力，但其行为策略已显然不是立基于某种“科学立场”，而是强调商谈的诠释学立场。诠释学的叙事方式及行为策略，就是寻取对所有 “合法前见”的必要尊重和充分

15、宽容，使得对话及对话者能够有充分展开其意见的基础。引申到权利和规则领域，则它不是寻求某种定于一尊的权利理念及其规范形式，而是要求各种不同的权利及其规范能形成对话立场。言及学术发展的此种趋势，仍然旨在说明对多样性、多元性的肯认，已经使相当一部分西方学者从“西方中心推销”的立场转向到“文化多元对话” 的立场。这对我们的深刻提醒是：每个民族理应正视自身文化传统（民间规范）中的有利于自身法制现代化的因素，即使被人们普遍认为是西方文化正宗产物的自由、权利等现象，也未必在其他民族的文化传统中丝毫不存，问题仅仅在于它所存在的方式、范围以及我们如何解读和发现之。只有如此，我们才有可能以对话者的姿态进入国际学术

16、领域，否则，我们只能以请问者的姿态和立场进入国际学术领域，从而只能聆听他人的教导和教诲（当然，这并非错误，但至少不是“光荣”）。论述至此，仍然没有触及何以民间规范作为习惯权利载体的原因问题，而仅仅是在外围打开了研讨这一问题的一般思路。如果站在两者关系的“内部立场”思考，则笔者认为：作为一种权利的习惯权利，和法定权利相类似，它并不因人们经过一次或多次权利行为的行使而完成其使命，相反，它对一定社区内的居民而言具有反复适用性和长久规范性，因此，在本质上讲，它必须是相对而言具有普遍规范性的权利，而非个别调整的个别规范性的权利。我们知道，一切权利都具有规范性，不论是作为普遍权利的法定权利还是作为个别权利

17、的约定权利（如合同权利）都具有规范性。但载定个别权利的规范（如合同）总是不能承当民间规范的使命；与此同时，正如前述：承载法定权利的国家法律也不能被认为承载着习惯权利，那么，习惯权利的载体究竟是什么？笔者认为，其载体为民间规范。尽管人们对民间规范（民间法）多有不同的看法 ，但对其在一定社区内的普遍功能却具有大致相同的意见。我大体上赞同作为民间法的民间规范应当具有如下基本特征：第一、在一定社内的普遍规范性。民间规范要成为人们遵守的民间法，必须具备能够被普遍化的要素。即在一定社区内生活的人们，涉及到其“内部”事务时，皆尊重、遵守民间规范或按民间规范的规定处理相关问题。如果民间规范不能在一定社区内显示

18、其普遍性特征，而只对该社区内的某些人或某个人具有规范性的内容，当然不能成为民间法。如在一定社区内几个人相约活动的时间表、朋友之间的定期和会晤机制等等尽管对相关的人们具有规范约束作用，但它不能、也不可能作为民间法被使用，因为人们无需普遍尊重之。第二、在一定社区内的稳定性。衡量民间规范是否为民间法，还在于看该规范是否在一定社区内能够持久、稳定地发挥规范人们交往行为的作用。民间规范品类繁多，难以尽数。但并不是所有民间规范皆可为民间法。只有那些能够在一定社区内持久、稳定地发挥作用的规范才可谓之民间法。而那些因为迎合某种政策、意识形态或者一时的社会形势而建立的民间规范体系，往往不具有此种特点，所以，很难

19、将其纳入到民间法中。如“某地某某学习小组规则”，就不宜作为民间法的内容进行研究。第三、面对一定社区内人们纠纷时的可请求性。作为民间法的民间规范，同国家法的功能类似，既在于调整一定社区内人们的日常交往关系，也在于预防因日常交往关系出现种种纠纷而予以裁判和调控。因之，一种民间规范是否为民间法的衡量标准就有增加了一条，即一定社区内的人们出现纠纷时，可以据此规范请求权利，排除义务。如果某种民间规范不具有此种功能，那么，其也不能谓之民间法。第四、归根结底，民间规范要成为民间法，绝不仅仅是给一定社区内的人们强加某种义务，事实上，它必须是该社区内人们权利义务的分配机制和分配方式。即依据相关规范，人们既享有权

20、利，也承担义务。至于该规范中权利义务的分配是否合理，某些义务的设置是否必要则另当别论，但该规范中在设定义务的同时必然意味着权利则是大体可以肯定的。在一些人看来，民间法乃是落后、残忍的代名词，甚至以“具体的民间法”为例加以说明之。尽管这种情形的存在是一个不争的事实，但即使在这背后，仍然具有维护一个社区及其文化传统、保障该社区内“善良风俗”的权利意义。只是它的权利内容全然不同于个人主义的权利内容而已，但绝非在那里“根本不见权利”。以上关于作为民间法的民间规范之论述，旨在进一步说明民间规范之为习惯权利的载体。民间规范五花八门，各种民间规范可能都在一定程度上记载、表达着某种权利要求，但这并不是说在所有

21、的民间规范所载定的权利内容皆为习惯权利。一般地说，只有被称之为民间法的民间规范所载定的权利，才可称为习惯权利。何以会得出此结论？这是因为：如前所述，无论习惯权利，还是民间规范，都是在一定社区范围内针对所有的主体而言的普遍性问题。习惯权利本身就是规范，一般说来，它和义务一起构成民间规范的全部内容。这句不仅仅是笔者按照现代法律的权利义务理论而生搬硬套，而是民间规范之客观实存。例如在现今青海黄南藏族自治州一带的部族制度及法规中，就规定了“产品交换及比值惯例”：“交换的形式主要有两种：一种是以羊或羊毛交换粮食的以物易物；另一种则是以货币进行买卖。以物易物的比价是：一只母羊或两岁羊的羊毛（约2市斤），交

22、换青稞12碗（两碗约1市斤）；一只4岁至6岁的羯羊毛（约3市斤），交换青稞18碗（约9市斤），约平均1斤羊毛换3斤青稞。1只羯羊换1皮带面粉（约100市斤）或13升青稞（约120市斤）；一只母羊换约72斤青稞；1只两岁羊换约23斤青稞。1头犏犍牛，最好的价格可卖白洋30元（约合青稞2石5斗），50年代初改为人民币支付。“在如上所引的枯燥数字中，我们业已看出在民间规范中”数目字管理”的雏形，也看出在民间规范中权利义务分配（交换）的确然存在。这也不像我们想象的那样，似乎只有在现代的法律规范中才有权利和义务的分配。在一个社区或一个时代，只要存在“你我权界”关系，就必然存在民间规范上权利义务之划分。问

23、题恰恰是：“你我权界”的划分自古而然。正因为有了人们交往中“你我权界”的划分，从而在实践的逻辑上须要从日常保护和纠纷预防两个方面规定有关规则，既保障“你我权界”关系在日常情形下能够维持，也能够处理一旦日常交往中的“你我权界”关系遭到破坏，秩序面临威胁，则借助规则予以必要的救济。从此视角看，民间规范和国家法律在功能上大致接近：既为保障既有的权利义务分配秩序而设，也为救济既有权利义务秩序遭到破坏或出现纠纷而设。这样，民间规范之为习惯权利载体的结论大体上就可以证明。需要继续强调的是：近代以来，特别是二十世纪以来，因为人类所取得的长足的社会成就和进步，一方面，使得今人普遍对昔人采取了一种自大和傲慢的态

24、度，这种情形，在那些后发达国家中显得尤甚，因为他们在和发达国家的攀比中真切地看到了自身的劣势，从而激情往往胜于理性，于是，古人留下的一切皆可无情抛弃。另一方面，也使得发达国家（地区）的人们对落后国家（地区）的人们普遍采取了一种自大和傲慢的态度，似乎一切都是发达国家（地区）的好，至于把人类组织起来的规范，似乎更是发达地区的居于优先。尽管这种一般的比较及其结论不无道理，但是作为人类长期生活过程中公共选择的必然结果，习惯权利绝非可有可无的，同样，承载习惯权利的民间规范也绝非人们可以轻忽的。相反，法定权利的进一步发展，往往需要奠基于习惯权利基础之上。国家法律的进一步完善，也有赖对民间规范的不断吸收。就

25、此而言，民间规范及其习惯权利，乃是国家法律及其法定权利发展的引导者，而非其累赘。三、习惯权利作为民间规范之必要内容如前所述，作为习惯权利载体的民间规范，其内容既有权利，也有义务，既有命令，也有选择。尽管结论如此，但当人们深入到实践中的民间规范中时，往往遇到的却是更多的义务规范，甚至在有些民间规范中是义务的一统天下。究竟应如何看待这种情形？事实上，不论国家法律，还是民间规范，其对权利的规定，既有明示的规定方式，也有隐含的规定方式。前者好理解，后者则指只要规范中规定了一个义务，则在该义务的背后必然隐含地存在一定的权利（这里权且不问其是何种权利），至于该隐含的权利是什么，并未明确规定在相关规范之中，

26、从而需要规范的运用者们借助一定的逻辑推理得以明晰。下面，笔者分别就民间规范中习惯权利的这两种记载方式进行专门论述。首先，民间规范对习惯权利的隐含记载方式。民间规范对习惯权利隐含记载的含义如上已有交待。这里将通过一些实证的民间规范以说明其是如何隐含地记载习惯权利的。在山东济南的民众中，广泛流行并运用着这样一种口耳相传的或者行动中的规则：人们“不得于下午探视病人”。这条不成文的规则本身表达的是一种义务性的命令，即对所有欲探视病人的人而言是一种义务性的约束。但稍加分析，则在这条命令的后面，隐含着病人及其家属有权婉拒、甚至公开拒绝探视者于下午看望病人的要求。 就这样一条简单的规则，既设定了欲探视者的习

27、惯义务，也设定了被探视者的习惯权利。如果说这种口耳相传的、或者行动中的民间规范太简单，尚不足以说明民间规范对义务的设定一般意味着权利的隐含的话，那么，笔者手头的一份成文化的、在文字上大体只有义务规定的民间规范（天津陈缺屯村村民自治章程 ）反映的则是同样的情形。下面笔者引述其中一些条文，并分别进行论述：“个体经商占地时，首先向村写出书面申请，由村审查报主管部门批准，办理好营业执照，并与村签订占地经商合同，由村落实占地数量和位置。占地户必须按时交纳经商占地费（每年年初每亩500元）。对不能按时交纳费用的，村有权收回占地或交司法部门处理。”（第一条第五款）。在这款主要以欲申请个体经商者之义务为内容的

28、规定中，我们不难在逻辑上推论出在该款规定中隐含的该申请者以及其他主体应有的权利。就该申请者的权利而言，一方面，当他向村（委会）写出书面申请后，便有权得到村委会批准会不批准的答复；另一方面，当他因村委会批准而与其签订合同后，便不仅负有合同上的义务，同时还享有合同上的权利，并且他还可以以合同为据，抗拒来自村（委会）的不当干预；再一方面，一旦占地户根据规定在当年交纳了经商占地费，则同样拥有权利对抗村委会在当年再收经商占地费的行为。在该规定中，代表全村的村委会的权利（力）实际上已经有所反映，对书面报告的审查权，对违规者占地的回收权等等。但这些权利在一定程度上也是一种权力，因此不予专门展开，唯须说明的是

29、：在这些权利（力）的背后，其实也隐含着村（委会）的义务。更值得注意的是，该规则对“个体经营占地者”所设定的义务，是直接维护该村集体和全体村民的权利和利益，因此，该规则的义务背后，也就隐含地“规定”了村集体和全体村民的相关权利（当然，这意味着相关的义务也须依据该规则加诸村集体和全体村民）。以上例证都在证明：即使纯粹以义务为内容的民间规范，只要该规范设定了义务，就必然意味着在义务运行的另一面是隐含的权利。人类只履行义务，而不享受权利，这在逻辑上讲是不可能的，因此，在民间规范中，不隐含权利的规范也是不存在的。因为任何民间规范的功能都是为了给一定社区内的人们提供一种行动的向导。人类行动的逻辑如此，其所创立的规范的逻辑难道会远离它吗？当然，在这里需要说明的是：由于权利在历史演进中可分类为特权和普遍权利两种情形（这两种权利的情形，虽然在历史演进中有先后之别，但即使在特权时代，并非丝毫没有普遍权利；同样，即使在普遍权利时代，并非没有特权，如当今民主国家的外交特权与豁免权等），因此，在字面上以义务为内容的民间规范，其所隐含的权利