商法概论 练习题Word格式文档下载.docx

1、 首先，作为私法，兼有公法的性质。由于国家对私法关系逐渐放弃了不加干涉的自由放任主义政策，而采取积极干预的方式，从而在立法中形成所谓的“私法公法化”现象。在“公法化”过程中，商法的公法化尤为明显。可以说，商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。其次，商法作为实体法，兼有程序法。商法具有极强的程序性，包括大量的非诉讼程序规范和诉讼程序规范。 商法具有规范上的技术性 与民法和刑法规范侧重于伦理性不同，商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，无论是组织法还是行为法，均具有很强的技术性。 商法具有社会发展性 首先，商法调整的社会经济生活总是随着商品经济与市场经济的发展而发生巨大

2、的变化，而此商法处于不断的发展变化之中。商法从无到有，从初步形成大日趋完善形成统一的整体体系，充分体现了它不断发展进步的特点。其次，为了保持与时俱进，商法的修改频率很高。 商法具有国际性 商法的国际性主要表现为各国国内商法规范的趋同化和国际间商事公约的订立。各国商法的内容具有同源性，又由于商法规定的技术性，使得一国先进和有效的商法规则非常容易被他国借鉴和吸收。技术性和同源性是商法规则趋同化的客观基础，且由于跨国商事交易的需要，各国国内商事立法也更多地向统一的国际商事条约靠近，从而国内商法也称国际性特点。 商法体现目的上的营利性 商主体从事商行为的直接目的就是营利，因而商法作为调整商主体和商行为

3、的法律规范，其营利性表现为商法规则以保障商主体和商行为的营利性为己任。商法的营利性并非意味着商法指导人们如何营利，而是规范以营利为目的的行为，保护正常营利目的的实现，因为法律本身不可能具有营利性。 4、简述商法的基本原则。商法的基本原则，是指反映商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍的适用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。具体包括： 营业自由原则。自由是法的基本价值，它在商法领域的体现便是营业自由。营业自由意味着在不违法法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可自由进行营利性行为，其内涵包括：a.商事结社自由；b,投资自由；c,商事组织内部经营管理自由；d,开业

4、和歇业自由。 商主体法定原则。为了维护交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商事主体资格施加严格控制，从而形成商事主体法定原则，它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。 商主体维持原则，亦成为企业维持原则，是指商法应尽力保证企业组织关系的稳定存续和健康发展。商法中的企业维持原则体现为以下方面：商主体资本确保规则，避免企业解体规则，实行有限责任制度和风险分散规则。 保障商事交易便捷、迅速原则。商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求，并势必反映在商事领域中。在商法中，商事交易定型化、短期时效性、简易免责和权

5、利证券化，是体现交易便捷、迅速原则的主要方面。 维护交易安全原则。在现代市场经济中，社会分工越来越细，商事主体之间的联系越来越紧密，商品和资金流转加快。此时，任何交易环节出现阻断，都会难免带来交易风险，而商事交易的营利本性以及追求交易的便捷和迅速，同样容易带来诸多不安全因素。因此，必须在商事交易中加入实现交易安全的价值，以求得商法诸多价值的和谐共存，并实现社会秩序的稳定。强制主义、公式主义、外观主义和严格责任主义是商法安全交易价值的重要体现。 五、论述题： 1、分析我国民法和商法的关系及我国商事立法的选择。商法和民法的关系是商法于其它法律部门的关系中最重要和最基本的问题之一，也最易引起理论争议

6、，它是商法的独立性之关键所在。他们的关系如下： 民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联系在一起，称民商事法律关系或民商法律关系。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律，商法是具体化的法律表现。 民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间的关系的法律规范为主要构成的法律。但是，民法是纯私法，商法则是以私法为主体，兼具公法性内容。民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。 民法作为基本法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围

7、有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，即商人从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。 我国商事立法的选择： 民商合一是我国商事立法的理性选择。我国商事立法素有民商合一和民商分立之争。我国改革开放以来商事立法实践其实已经做出了务实的选择，即民商部分合一，以民法典为基本法，以一系列商事单行法为特别法。欲制定大而全的商法典属于理性的无知，如采用民商合一模式，还要追求民法和商法合一的大一统民法典，则更不可取。实际上，我国商事立法实践已经走上民商部分合一的轨道，这是一种理性的选择，既有助于保持商法的独立性，又能够呼应一日千里的社

8、会经济生活发展的需要，及时进行增订或修订。 三、辨析题： 1、民事主体并非都是商主体，但商主体同时也是民事主体。大陆法系国家，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。私法上的主体在广义上被称为民事主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。商主体又称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。民事主体的种类颇多，商主体是民事主体的一种特殊形式。虽然商主体不完全等同于民事主体，也具有不同于一般民事主体的法律特征，但它作为民事主体的一种形式的事实是不可抹杀的。因此，民事主体并非都是商主体，但商主体同时

9、也是民事主体。 1、简述商主体及其构成要素。 商主体法律形态的构成要素，是指成为某种形态的商主体所必不可少的基本要价，包括成员、资产、财产责任和法律人格四个要素。商主体的成员是设立、拥有并支配商主体的人；资产是商主体得以从事商行为的物质基础；财产责任不仅是商主体的必要构成要素，而且成员责任的区别已成为不同法律形态的基本标志；最后，法律人格乃是自然人和组织成为商主体的法律技术构造物，只有具备了法律人格，才有主体的权利能力、行为能力和责任能力。总之，要成为商主体，必须具备上述提及的四个构成要素。 2、比较商主体基本法律形态的区别。独资企业、合伙企业和公司为商主体的基本法律形态，其区别在于： 独资企

10、业 合伙 公司 成立基础 投资人意愿 合伙协议 公司章程 法人地位 无 无 有 成员责任 无限责任 无限责任/有限责任 有限责任 财产归属 投资人 合伙人共有 公司 管理 投资人 合伙人共同管理 公司机关 规模 一般较小 一般较小 一般较大争议处理 意思自治 意思自治 强制法规范 1、商事登记本质上是一种公法性的法律行为。商事登记，也成为商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。商事登记从本质上讲是一种公法行为，是国家为了提高交易效率和维护交易安全，而利用公权力对商事活

11、动进行必要的干预，这其实是商法公法性的侧面反映。 1、简述商事登记的概念和功能。 （一）概念：商事登记，亦称商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。商事登记为一项重要的商法制度。 （二）功能 （1）确认商主体从事商业从事营业活动的合法性，维护其合法权益；（2）方便交易相对人识别商主体的信用情况，提高交易效率，维护交易安全；（3）便于国家对商主体进行必要的监管；（4）便于国家获取统计资料，事实必要的宏观调控。 2、简述商事登记的性质及其效力。 （一）性质：从本质上讲，商

12、事登记是一种公法行为，是国家为了提高交易效率与维护交易安全，而利用公权力对商事活动进行的必要干预；这是商法公法性的一个侧面。 （二）效力：商事登记的一般效力可以归结为三种模式：1、商事登记是商法人取得法人资格的必备要件，德国、法国和瑞士采用该模式。2、商事登记仅取得特殊权利，荷兰采取该模式；3、商事登记系一切商主体取得合法身份的要件，我国就是采取该模式。 1、商号也叫商业名称，其与企业名称、厂商名称是同义语。 错误。商号有狭义与广义之分。狭义的商号仅指字号，从广义来看，商号与商业名称和商事名称是同义语，国内绝大多数学者持这种观点，个别学者甚至认为，商号与企业名称，厂商名称为同义语，鉴于企业乃商

13、主体的主流形式，这种看法可以例解，但并不恰当。 1、简述商号的概念和特征。商号亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。 （二）特征：（1）商号是商主体所使用的名称；（2）商号是商主体从事上行为时所使用的名称；（3）商号是商主体用以表彰自己商业的名称。 2、简述商号与商标之间的相互关系。 （一）区别：（1）商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象，系区别不同商品或服务的标志，不仅区分不同商主体的商品或服务，而且区分同一商主体的不同商品或服务；（2）商号只能由文字构成，而商标则可以由文字、图形或其他组合构成。（3）商号登记采取强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合

14、；（4）商号仅在登记机关行政管辖区内具有排他效力，而商标一经注册，在全国具有排他性。 （二）联系：商号与商标的功能具有相似之处，即均具有显著性，具有识别功能，均与商主体的信誉息息相关。 3、简述企业商号的选用规则。 （一）商号单一原则：要求商事主体在经营同一营业时，要使用同一商号。这一原则是现代商事活动发展的要求。保持商号的单一、稳定是市场交易安全的需要，各国基本上都遵从这一原则。 （二）商号选用的有关法律规定：（1）商号结构的法律规定：所谓商号结构，是指商号的组织成份和其各成份的组成顺序。商号的类型不同，商号的结构也不同。根据我国关于企业名称的有关规定，商号必须由文字构成，且应当具有显著特征

15、；（2）商号选用的有关限制性规定：第一、商事主体不得使用法律明确规定禁止使用的一些名称作为商号；第二、一个商事主体一般只能使用一个名称；第三、禁止以不正当目的使用商号;第四、商法主体设立分支机构的，商法主体及其分支机构的名称应当符合相关规定; 1、论商号权的性质和内容。商号权是指商事主体对其登记注册的商号在一定地域内享有的专有使用权。商号权的取得以登记为法定要件，商号非依法登记不得取得专有使用权，不受法律保护。 （二）主体：商号权的主体是依法取得商事主体资格的独立商品生产者或经营者。从根本上说，商号是人们出于营利的目的而创设的一种有别于一般民事名称的特殊名称。不从事商品生产经营活动的机关、团体

16、、事业单位和公民个人，都不得申请商号注册，成为商号权的主体。虽从事商品生产经营活动，但未取得独立的商事主体资格者，如公司的分支机构，也不能成为商号权的主体。 （三）商号权的客体：商号权的客体是依法核准注册的商号 （四）商号权的内容：（1）专有使用权：专有使用权指商号权人对自己登记的商号在法定范围内的专有使用的权利。商号权人在登记核定的范围内行使商号使用权，受法律保护。经核准登记的商号权只归商号权人享有。（2）转让权：商号具有无形财产权的性质，可以转让。商号的转让须由让与方与受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。转让商号，如未经核准登记，不得对抗善意第三人。同时，为了保障交易的安全和交易秩序

17、，法律规定，商号转让仅能与营业转让（包括部分营业转让）同时进行，或者在营业废止时进行。（3）许可权：许可权指的是商号权人通过签订商号许可合同，许可他人使用该登记商号的权利。商号许可使用合同应送主管部门备案 1、公司法规定的商事账簿制度就是为了保护股东的权益。虽然商事账簿制度的设立对保护股东的权益有很多作用，但是商事账簿设置的意义远不仅仅是保护股东的权益，还包括保护债权人、公司、交易相对人等的权益。 2、商事账簿就是会计账簿。商事账簿的分类包括：会计凭证、会计账簿、会计报告等，所以会计账簿只是商事账簿的一种。 1、简述商事账簿的概念和特征。（1）形式商事账簿，也称狭义的商事账簿，是指商事主体依据

18、商法规定而必须置备的、依法编制的账簿。（2）实质商事账簿，也称广义的商事账簿，是指商事主体制作的反映其营业活动的一切账簿。商事法上所称的商事账簿，是指形式商事账簿中的广义账簿。（1）商事账簿的制作机关是各类商主体；（2）商事账簿反映商主体的营利性；（3）商事账簿的设置具有法定性。 2、简述商事账簿的作用和功能。 （1）对商事主体自身而言，制作商事账簿可以了解其自身的营业状况和财务状况，以此作为计算盈利、分配利润的依据，也可以通过对商事账簿的分析，设计企业的发展战略、发展规划，及时调整经营决策。（2）对交易相对人而言，可以通过商事账簿来了解某一商事主体的营业状况、资信能力，并据此对该商事主体的经

19、营能力和发展前景做出判断，进而做出是否与之交易、是否对其投资的决策，以便更好地维护自身的利益。（3）对股东而言，商事账簿不仅是其掌握企业的财产、营业和盈利状况的依据，而且还是投资者分取股息、红利以及确定其股权价格和企业剩余财产的依据，对于强化公司信息披露制度，具有十分重要的意义。（4）对有关国家主管机关而言，商事主体制作的商事账簿是政府主管部门了解商事主体经营状况，并对其进行财务、物价检查、经营效益考核和审计的主要依据，进而实现对其营业活动的监管（如年度检验），以确保社会公众的交易安全。（5）在民事诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。 1、一人公司不具有社团性。 正确。在公司的实际运作中，股东

20、会形式化几乎是常态，股东会的失效不仅使“所有与经营分离“形式化，而且也使公司的社团性趋于淡化，公司是否具有社团性在公司的实际运作中已无关紧要，一人公司不具备社团性的特征也不足为奇。 2、公司的目的就是营利。公司属于营利性法人，不仅表现在公司的设立以营利为目的，公司从事的是营利活动，追求的是公司价值最大化，而且还表现在股东追求最佳投资回报之上。但在不改变公司营利目的的前提下，应考虑当代公司的特点，强调公司营利目的与社会责任之间的互动关系。公司承担一定的社会责任，可以促进其营利目的的进一步实现。公司营利目的的实现，可以使公司有更多的力量承担社会责任。 四、简述题： 1、简述公司的法律概念与特征。公

21、司是指由1个以上的股东依法设立的营利性法人。（1）人格性；（2）社团性；（3）营利性；股东的有限责任；（4）永久存续性； 2、简述公司的基本分类。 （一）按公司成立基础的不同 ：1、人合公司：即主要以股东的个人信用关系作为其成立基础的公司；2、资合公司：即以资本的结合作为信用基础而成立的公司；3、人合兼资合公司：即公司的成立既取决于股东的个人信用，也取决于公司的财产信用的公司。 （二）以公司的国籍为标准：1、本国公司；2、外国公司；区域性公司 （三）按公司资本构成的不同可以将公司分为国有公司和民营公司。 （四）按公司从属关系的不同可以将公司分为母公司和子公司。 （五）以公司的管辖关系为标准，可

22、以将公司分为本公司和分公司。 1、论述公司法人格否认与股东的有限责任。 （一）目的：防止滥用公司人格和股东有限责任 （二）公司法人格否认的适用：1、公司法上适用公司法人格否认的情形：即股东滥用公司法人人格和股东的有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。2、其他法上适用公司法人格否认的情形。 1、公司设立与公司成立是一回事。公司成立，是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种法律事实。它与公司设立的区别主要有：1、发生阶段不同；2、行为性质不同；3、法律地位不同。 2、超越公司经营范围的经营活动都是无效的。违背公司经营范围的活动对外

23、行为，除非相对人知道或应当知道，一般认为对外是有效的，但是对于公司董事超越章程目的的范围从事越权行为，仍是违法其对公司程度的注意义务，股东可以据此追究董事的违约责任。 1、简述公司设立的条件。 （一）股东或发起人符合法定人数；（二）达到法定最低资本限额；（三）公司章程；（四）公司名称和组织机构；（五）住所；（六）股份发行、筹办事项合法。 2、简述发起人在公司设立中的义务。 参考答案： （一）发起人相互之间的连带责任义务；（二）发起人对公司的忠实注意义务；（三）发起人对投资者的连带返还义务。 1、我国公司法的资本制度是折中授权资本制。我国的公司资本制度还是在坚持法定资本制的框架下，即章程规定的资

24、本数额全额发行，公司设立时认足或募足全部股份，只是在认缴的股份中实行部分股东分期缴纳出资。这种变化，是出资缴纳制度的变革，并不变动法定资本制的框架。因而，公司法所确立的资本制度并非折中资本制或折中授权资本制。 2、公司的注册资本是公司商事信用的基本体现。决定公司信用的并不只是公司的资本，相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，公司的资产才是公司商事信用的基本体现。 3、授权资本制是现代公司资本制度的发展方向。每个国家的公司资本制度应当结合本国自身实际实行公司的资本制度，授权资本制度也存在较大的不足，一般认为折中资本制是现代公司资本制度的发展趋势。 四、简答题 1、简述法人财产权的内容 法人

25、财产权并不是某个单一的权利，而是诸种民事权利的综合或统称。其内容主要包括：企业对全体出资者出资形成的法人财产和企业法人经营过程中资产增值部分所享有的财产所有权；企业依法享有的他物权，包括用益物权和担保物权；企业依合同和法律规定享有的债权；企业法人依法享有的知识产权等。法人所有权只是法人财产权的一个重要组成部分。 2、股东出资的基本形式 货币、实物、知识产权、土地使用权、以及其他可以用货币评估，并可以依法转让，亦可以用作出资。但行政法规禁止股东以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等作为出资。 3、股东出资瑕疵的类型及其法律后果 （一）类型：1、出资评估不实；2、虚假出资；3、抽逃出资； （

26、二）后果1、对公司的民事责任；2、对守约股东的违约责任；3、行政责任。 4、简述出资违约责任的性质和内容 （一）股东出资责任是股东违反出资义务的法律后果，股东必须依法履行出资义务，违反出资义务的行为，在公司成立之前，属合同法上的违约行为，已足额交纳出资的股东可采取违约救济手段，并就其自身遭受的损失向未交纳出资的股东请求赔偿。在公司成立之后，则同时构成公司法上的违法行为和损害公司利益的行为，公司有权向其追究责任。 （二）1. 追缴出资；2. 催告失权；3. 损害赔偿。 5、简述股份的概念和特征 （一）股份是构成股份公司资本的成分，是构成其资本最小的均等计量单位； （二）1、具有不可分性；2、平等

27、性；3、可转让性；证券性 1、未实际缴纳任何出资的股东也具有股东权。公司法规定了股东可以分期缴纳出资，这也就意味着法律不要求股东出资与股东资格必然相联系，互为条件，或者说，法律允许股东出资与取得股东资格相分离。 1、简述股东的概念及股东的类型。凡是基于对公司的投资或者基于其他的合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体均是公司的股东。 （二）类型：1、参与公司设立或者认购公司首次发行股份或出资的原始股东；2、公司成立后因依法转让、继承、赠与或法院强制执行等原因取得股东地位的继受股东；3、公司成立后因公司增资而加入的新股东。 2、股东资格的取得有哪些方式。 投资人通过认购公司的出资或股份而获得股东资格。就取得股东资格的时间及原因而论，可将股东资格的取得方式分为原始取得和继受取得。1.、原始取得：凡在公司成立时就因创办公司或认购公司首次发行的出资或股份而成为公司股东的，属于股东资格的原始取得，这些股东属于公司的原始股东。2、 继受取得：凡因转让、继承、公司合并等概括继承取得公司出资或股份并成为公司股东的，属于股东资格的继受取得，这类股东即为继受股东。 五、