实务性诠释与学理性批判三Word文件下载.docx

1、为了规范各地法院的审判方式改革，最高人民法院于1998年制定了审改规定，在“关于改进庭审方式”这一部分中，对质证问题亦作出了一些规定，但不够具体和明确。证据规定则比较系统地规定了质证活动的主要内容，“弥补”了民事诉讼法的不足，适应了诉讼实践的需要。从其规定来看，证据规定对民事诉讼法的解释和“补充”主要体现在以下几个方面：1、关于质证的范围证据规定第47、48条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人进行质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定

2、的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”根据上述规定，就质证的对象范围（即质证的客体）来说，除了有特别规定的之外，其他证据都应当在法庭上经过当事人的质证，才能作为认定案件事实的依据，这一点与民事诉讼法第66条所规定的“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”之内容的精神是一致的。因此，应当认为，民事诉讼法所规定的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录等证据都属于质证的对象。而且，不论提供证据的主体是当事人还是人民法院，该证据都应纳入质证的对象范围。对于法院依职权收集的证据，证据规定第51条第3款规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的

3、意见，并可以就调查收集证据的情况予以说明。”这里所谓要“听取当事人的意见”，实际上也就是要听取双方当事人对法院依职权调查收集的证据进行质证。另外，民事诉讼法和证据规定虽然规定，对于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证，但并不是说这些证据不需要质证，只是其质证过程和程序不向外界公开罢了。应当注意的是，证据规定第47条第2款“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”之规定，是开庭质证的一个例外，也是民事诉讼法所没有规定的，这一例外规定与证据交换制度相，其正当性是以证据交换程序本身的正当性以及

4、对当事人意志的尊重和庭审中法官应当行使阐明权为基础的。对于未经质证的证据材料，证据规定对其规定了否定性的法律后果，即“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，在此之前，1998年颁布的审改规定第12条也规定：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。”与民事诉讼法相比，这一规定显然是一个重要的补充，因为民事诉讼法第66条仅仅是规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，对证据材料未经质证时的法律后果，则没有予以明确。2、关于质证的内容和顺序证据规定第50条对质证的内容作了规定，即：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明

5、与辩驳。”民事诉讼法和以前的司法解释没有直接对质证的内容予以规定，关于证据的“三性”即真实性、关联性、合法性，以往只是在教科书和有关的理论文章中论及，上述关于质证内容之规定是首次通过司法解释对法学界的通说予以肯定。对于质证的顺序，审改规定第8条曾规定，首先由原告出示证据，被告进行质证；被告出示证据，原告进行质证。其次由原、被告对第三人出示的证据进行质证；第三人对原告或者被告出示的证据进行质证。最后，审判人员出示人民法院调查收集的证据，原告、被告和第三人进行质证。对于这一规定，有人认为，其质证顺序混乱，原告和被告提出的证据要反复提出，不利于诉讼效率的提高，而且也忽视了第三人的诉讼主体地位，故此证

6、据规定第51条对质证的顺序重新作了规定。即：“质证按照下列顺序进行：（1）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（2）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（3）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。”同时，第51条还规定，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，应当作为提出申请的一方当事人提供的证据；人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。这里存在的问题是，质证程序是属于民事诉讼法所规定的“法庭调查”阶段还是“法庭辩论”阶段呢？抑或是一个独立的程序阶段呢？证据规定对此未予明确，但从审改规定第8条之规定以及司法实践来看，基

7、本上是将其作为“法庭调查”程序的组成部分。由此所产生的问题是：其一，如何协调上述质证顺序之规定与民事诉讼法第124条关于法庭调查之顺序的关系。民事诉讼法第124条规定：“法庭调查按照下列顺序进行：（1）当事人陈述；（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（3）出示书证、物证和视听资料；（4）宣读鉴定结论；（5）宣读勘验笔录。”显而易见，民事诉讼法是根据证据的种类来规定法庭调查的顺序的，而证据规定则是从主体的角度来规定质证的顺序的，由此必然导致二者之间的关系难以协调：是按照民事诉讼法的规定先进行法庭调查，然后再按照证据规定的规定进行质证呢？还是按照民事诉讼法所规定的法庭调查顺序

8、一边进行调查，一边进行质证？或者是完全抛开民事诉讼法的规定，而按照证据规定所规定的顺序进行法庭调查和质证？其二，从质证的内容和本质来看，质证的过程往往既是当事人和人民法院查清案件事实和证据的过程，也是当事人对案件事实、证据甚至于有关的法律问题进行辩论的过程，因而无论是将质证程序放在“法庭调查”阶段予以规定还是放在“法庭辩论”阶段予以规定，都存在立法体例上的非科学性。其实，上述问题的解决涉及到我国民事诉讼法所规定的庭审结构的改革问题。现行的庭审结构是将庭审划分为“法庭调查”和“法庭辩论”两个相互独立的程序阶段，法庭调查的任务是查明案件事实，法庭辩论的任务则是由当事人对案件的事实问题和法律问题进行

9、辩论，以便法院作出公正的裁判。对于这种庭审结构，有学者指出，其划分的基础在于认为案件事实本身与人们对案件事实问题和法律问题的认识是可以相互分离的，然而在事实上，庭审过程中是很难将二者简单地加以区分的。在法庭调查阶段，常常伴随着对事实和法律的认识和评价，对证据进行质证实际上就是对证据进行辩论，而在法庭辩论阶段也伴随着对案件证据和事实重新认定的过程。实践中，在法庭调查阶段，双方当事人往往就开始对事实问题以及相关的法律问题进行辩论，而且在有时候作为先决性的问题还必须要进行辩论；在法庭辩论中同样会涉及到事实未查明，而需要对事实进行调查的情形。从大陆法系和英美法系国家的规定来看，也不存在将案件的调查与辩

10、论分立的做法。因此我国民事诉讼法有必要对庭审结构进行改革，而不再僵化地、硬性地将其分为两个彼此独立的阶段。对质证程序而言，由于其既是对证据和事实的认定过程，又是当事人进行辩论的过程，因此只有规定统一的言词辩论程序，质证制度才能更好地发挥作用，在立法体例的安排上才具有科学性、合理性。3、对书证、物证、视听资料的质证证据规定第49条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，这一点与民事诉讼法第68条的规定精神是一致的，体现了证据制度中的原件、原物优先规则。但有下列情况之一的，证据规定规定可以不提交原件、原物：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制

11、件或者复制品的。这种例外情形与民事诉讼法第68条的规定相比，增加了“经人民法院准许”之限制条件。（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这种情形是证据规定新增加的一种例外情况。4、对证人和证人证言的质证（1）关于证人的资格，证据规定第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”与民事诉讼法的相关规定相比，这里主要是增加了第2款规定，之所以增加这一款规定，是因为在实践中，很多法院往往将“不能正确表达意志”的人等同于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，缩

12、小了证人的范围。（2）关于传唤证人作证的申请和费用补偿。证据规定第54条第1、2款规定了申请证人出庭作证问题，即“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”此两款规定是关于证人出庭的程序问题，它规定当事人认为需要证人出庭作证的，应当由其在举证期限届满10日前向法院提出申请，并由法院根据情况决定是否通知证人出庭作证。对于证人作证的费用补偿问题，证据规定第54条第3款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

13、（3）证人的出庭义务。民事诉讼法第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，从而确定了证人的出庭义务。证据规定第55条第1款也规定，“证人应当出庭，接受当事人的质询”，与上述规定相一致。在第2款则增加一项规定，即“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证”。尽管民事诉讼法规定证人有义务出庭作证，但由于没有规定相应的保障措施，因而实践中证人不出庭的情况非常普遍。针对这种情况，在制定证据规定的过程中，有人主张应当明确规定证人拒绝出庭作证的处罚措施，但考虑到民事诉讼法并无这方面的规定，证据规定最终没有突破这一界限。关于证人出庭作证的例外问题，民事诉讼

14、法第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由于实践中对“确有困难不能出庭”的理解随意性很大，故证据规定第56条第1款对此作出解释，认为“民事诉讼法第70条规定的证人确有困难不能出庭是指下列情形：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。”并在第2款规定：“在上述情形下，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”与民事诉讼法的规定相比，这里增加了在证人不能出庭时，可以通过提交视听资

15、料或者通过双向视听传输技术手段作证之内容。（4）对证人的询问、隔离和对质关于询问证人的方式，根据证据规定第58条和第60条的规定，审判人员和当事人都可以对证人进行询问。这种询问方式与大陆法系国家所采取的询问方式相类似而与英美法系国家所采取的询问方式有较大区别。当事人向证人询问时，须经人民法院许可；询问证人时，不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。证据规定第58条还新增加了对证人的隔离和对质之规定，即：“证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”法庭审理过程中对证人进行隔离，主要是为了防止证人受法庭审理活动和其他证人的影响，以便使其

16、证言更具有真实性。对证人的对质，是指在审判人员依照法定程序组织和指挥下，由两个或两个以上的证人，对特定的案件事实或者证据事实进行互相询问、反驳和辨认的查证方法。5、关于专业人员的辅助质证问题随着现代科学技术的不断迅速发展，在诉讼活动中遇到了越来越多的专门性问题，对于这些专门性问题，当事人及其诉讼代理人往往很难充分地行使质证权，为了更好地保护当事人的合法权益，证据规定第61条增加了由具有专门知识的人员就专门性问题辅助当事人进行质证的制度。具体内容是：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当

17、事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”对于上述规定中的具有专门知识的人员，在诉讼理论上，也有人将其称为专家辅助人或诉讼辅助人，他既不同于民事诉讼法中的鉴定人，也不同于证人，更不同于诉讼代理人，而是证据规定新规定的一类参加诉讼的诉讼参与人。六、关于“证据的审核认定”证据的审核认定，是指人民法院在当事人等诉讼参与人的参加下，对证据的真实性、关联性、合法性进行审查核实，从而确定其有无证据能力（证据资格）和有无证明力以及证明力大小的诉讼活动。它是在当事人相互进行质证的基础

18、上，由法官对证据的效力作出认定，并据此对案件事实作出认定。就围绕诉讼证据所展开的一系列的诉讼活动而言，证据的审核和认定处于证明活动的终结阶段，在此阶段，法官要对各种证据材料作出最终的判断和评价。正因为如此，证据的审核和认定问题在整个民事诉讼活动中就具有极为重要的地位。关于证据的审核认定，民事诉讼法第64条第3款所作的一般规定是：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。对于证人证言、视听资料、当事人陈述等证据，民事诉讼法第65、69、71条也仅仅是规定“应当辨别其真伪，并结合本案的其他证据，审查确定其能否作为认定事实的根据”，而缺乏可操作性的审核认定证据的规则。上述规定之过于抽象

19、、粗陋、操作性极差的缺陷是显而易见的，难以合理地规范法院对证据的审核认定活动。由此所造成的结果是，法院审判人员在审核认定证据时的随意性很大，往往是依靠直觉和经验对证据进行审查判断，从而导致法律适用上的不统一，同时也诱发了很多司法腐败现象。在近年来的审判方式改革中，同其他证据问题相类似，要求对审核认定证据的一些规则作出规定的呼声也很高，一些法院在自己所制定的有关审判方式改革的规定或证据规定中即规定了这方面的内容，1998年颁布的审改规定第21条至第30条就是关于证据的审核和认定之规定。在此基础上，证据规定对证据的审核认定问题作了较为全面和系统的规定，但必须指出的是，其中的某些内容显然是勇于“创新

20、”的规定。（一）关于证明要求和证明标准民事诉讼法第7条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，但对证明要求并未明确予以规定。长期以来，实务中和理论界基本上是将“以事实为根据”中的“事实”理解为不以人的意志为转移的、反映案件事实的本来面目的“客观事实”，并据此认为民事诉讼中的证明要求是“客观真实”。但近年来“客观真实”之证明要求几乎遭到了法学界的一致批判，认为它不符合民事诉讼的运行规律，在诉讼实践中带来一系列的弊端，例如办案效率低下、程序价值受到忽视、裁判缺乏既判力等，故而主张应当以“法律真实”取代“客观真实”而作为民事诉讼的证明要求。在此背景下，证据规定第63条规定：“

21、人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”这一规定被认为是确立了“法律真实”之证明要求。也就是说，案件事实是否真实，是以证据所能够证明的事实为准，当审判人员和当事人依照法定程序运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准时，即认为达到了“真实”之证明要求。证据规定第73条对民事诉讼中的证明标准的规定，可以说是证据规定对民事诉讼法的重要突破之一。该条的内容是：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断

22、导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判断。”这一条款所确立的证明标准，就是理论上所说的“高度盖然性”证明标准，它是指将盖然性占优势的认识手段运用于民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实的发生具有高度的盖然性，人民法院即可以对该事实予以确认。这一标准的确立，赋予了法官在审查判断证据和认定案件事实上较大的自由裁量权，必将对证明活动乃至于整个民事诉讼活动产生重大影响。但就我国的实际情况来看，这一标准能否在实践中取得预期的积极效果则是不容乐观的，因为，高度盖然性标准的实行，至少需要以下几个方面的因素相互配合：其一，高

23、度盖然性标准需要一系列明确、具体的证据规则与之相互协调，以便使其具有可操作性，否则很可能难以避免法官在审核判断上的恣意性。与民事诉讼法的规定相比，证据规定虽然在举证责任分配、举证时限、证据的审核认定等方面规定了一些规则，但一则由于这些规则未必就很全面和完善，二则由于这些规则尚处于实践中的探索阶段，因而能否与高度盖然性之证明标准达到有机整合仍是未知的。其二，高度盖然性标准要求审理案件的法官调查收集证据之情形应尽量减少，否则难以避免其先入为主而影响其心证的形成。证据规定虽然已大大缩小了法院依职权调查收集证据的范围，但由于现行法律制度对当事人及其诉讼代理人调查收集的程序和手段缺乏保障，很多证据仍然需

24、要当事人申请法官调查收集，在此情况下，法官对证据的审核认定仍然可能会受到其主观倾向的较大影响。其三，运用高度盖然性标准来审核判断证据，要求法官具有娴熟的法律知识、丰富的社会阅历和生活经验，而目前很多法官在这些方面是相当欠缺的。其四，高度盖然性标准的运用要求法官必须具有高尚的职权道德和根深蒂固的公正观念，但目前相当一部分法官在这方面实在是令人不敢恭维的。（二）关于审查判断证据的原则证据规定第64条确立了法官依法独立审查判断证据的原则。该条的规定是：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立地进行

25、判断，并且应当公开其判断的理由和结果。”这一审查判断证据的原则，实际上已经吸收了现代自由心证理论的合理因素。对于审查判断证据的原则，历史上先后出现了神示原则、法定证据原则和自由心证原则三种类型。自由心证原则是伴随着近代资产阶级革命而确立起来的一项原则，并经历了从传统自由心证到现代自由心证的转变。现代自由心证原则包括两个方面的内容，一方面是法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面是法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。现代自由心证是各国民事诉讼法所普遍确立的审查判断证据的原则。在我国的诉讼法领域，长期以来对自由心证采取的是拒斥

26、的态度，认为它是唯心主义的，不能作为我国的审查判断证据的原则。但在诉讼实践中，审判人员实际上也是在不知不觉地运用自由心证的原则进行判断，而且，由于民事诉讼法所规定的证据制度不健全，因而在事实上法官往往具有几乎不受限制的自由裁量权，走到了“自由心证”的极端，反而产生了很多弊端。因此，证据规定在借鉴现代自由心证制度的合理因素的基础上，确立了上述审查判断证据的原则。尽管证据规定确立了法官依法独立审查判断证据的原则，但由于我国的民事诉讼制度和诉讼实践中存在着严重的行政化办案方式，因而这一原则能否不折不扣的贯彻是存在很大疑问的。（三）审核认定证据的一般规则证据规定第65条规定了对单一证据审核认定的一般规

27、则。即规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（1）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。”可见，该条是分五项内容对单一证据的审核认定问题予以规范的。其中第（1）和第（5）项涉及对物证、书证和证人证言这几类单一证据审核认定问题。第（2）（3）（4）项规定则以证据的证明力为核心，分别要求审查证据的关联性、合法性、和真实性。证据规定第66条则是关于对全部证据进行综合审查判断的问题。“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案

28、件事实的关联程度、各证据之间的等方面进行综合审查判断，以便排除证据间疑问和矛盾，最终确定各个证据有无证明力以及证明力的大小。（四）关于非法证据的排除规则与补强证据规则非法证据排除规则，是指除非法律另有规定，法院不得以非法证据来认定案件事实和作为裁判的根据。对于这一规则，证据规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据这一规定，非法证据的判断标准是，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法所取得的证据，其后果是在诉讼中应当加以排除，不能以其作为认定案件事实的依据。这一判断非法证据的标准不同于最高人民法院1995年3月6日作出的关于未经对方当事人同意私自录制其谈话内容的资料不能作为证据使用的批复之规定。补强证据规则，是指某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式补强的情况下，才能作为本案的定案证据。对于这一问题，证据规定第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。另外，证