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1、转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费

2、之外的全部工程价款的；（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。4如何认定违法分包？违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包： （一）建筑施工企业将工程分包给个人的； （二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的：（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；（四）施工总承包企业将除钢结

3、构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。 5如何认定借用资质（挂靠）? 借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业

4、的名义承揽工程的行为。前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，

5、自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的：（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。 6如何认定

6、内部承包？建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同

7、约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。 内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。 7如何认定劳务分包？ 劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完

8、成的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包： （一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质； （二）分包内容是劳务作业而不是工程本身：（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。 8如何认定是否属于必须招投标的建设工程？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称建工司法解释）第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据中华人民共和国招标投标法第三

9、条、中华人民共和国招标投标法实施条例和原国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定（2 000年第3号令）的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用新规定。 法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受中华人民共和国招标投标法的约束。 9如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为“建工司法解释第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予

10、支持。中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。 10如何认定当事人约定的保修期限的效力？建设工程施工合同中约定的正

11、常使用条件下工程的保修期限低于国家和省相关行政主管部门规定的最低期限的，该约定应认定无效。11如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。 二、诉讼主体的确定 1 2“实际施工人”的范围如何确定？建工司法解释中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无

12、效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据建工司法解释第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。 建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。 13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？建工司法解释第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工

13、人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任

14、承担？ 发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。1 5如何确定建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担？承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任承包人转包，违法分包建设工程，霹建设工程质量发生争议的，发包人可以以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，转包人、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担违带责任16仅以不具有独立法人资格的建筑施

15、工企业分支机构作为被告起诉的案件诉讼主体如何确定？原告仅以不具有独立法入资格的建筑施工企业分支机构作为被告提起诉讼的，人民法院应当追加建筑施工企业作为共同被告参加诉讼。 三、建设工程价歉的确定及交付 1 7政府审计部门审计结果能否作为合同结算依据？ 欢府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包入主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持，但当事人在合同中有明确约定的除外， 当事人盘合同中明确约定工程价赦以政府审计部门审付结果作为结算依据，并约定了审计时间，在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论，或虽未约定审计时间，经承包人催告发包人未在合理期限内送变政府审计部门审计

16、的，承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。 政府审计部门审计结论明确部分项目已经超出政府投资项目，但合同明确约定属于施工内容的，承包入主张支付工程价款的，应予支持。 18承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款如何处理？ 当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人依据建工司法解释第二十条的规定请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。没有明确约定逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人请求按照竣工结算文件确定工程价款的，不予支持。 当事人在建设工程

17、施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以原建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条的规定，或者建设工程施工合同（示范文本）通用条款约定为依据，诉请依照建工司法解释第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过6 0日。19.被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定

18、？建设工程施工合同被确认无效，但工程经竣工验收合格，当事人依据建工司法解释第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。20当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，如何结算工程价款？当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者

19、计价标准结算工程价款。21存在“黑白合同”的建设工程，如何结算工程价款？法律，行政法规规定必须进行招标的建设工程戒者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实耨履行的蔫工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同律为结算工程价教的依据不是法律，行驶法规规定垫囊避行招标的建设工程，且未进行实质意义的招投标，省事人均明确表示签订的中标合同仅用于于当地建设行政主管部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律，行政法规的强制性规定

20、被认定为无效的，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款22当事人诉前达成的结算协议如何处理？当事人在诉讼前巳就工程价鼓的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外23约定工程价款实际固定总价结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款？当事人约定按照固定总价结算工程侨鼓，应当严格按照合同约定的工程价款执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，不予支持。 建设工程因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定

21、或约定不明的，应当由当事人协商解决，不能协商一致的，可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。 24约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？ 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，依照其约定处理；没有约定或约定不明的，当事人要求调整工程价款，如不调整显失公平的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支

22、持，具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。 因一方当事人原因致使工期或建筑材料供应时间延误导致的建材价格变化风险由该方当事人承担，该方当事人要求调整工程价款的，不予支持。25约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算？ 约定工程价鼓实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸，施工图纸，施工签证交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完成工程量占合同工程量比例计算

23、系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款 当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要，交接记录以及监理材料，后续施工资料等文件予以确定：不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任 26如何认定当事人的工作人员签证确认行为的效力？ 当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等的签证确认行为对当事人具有约束力虽没有合同约定或当事人授权，当事人工作人员的签证确认属于履行职务行为，或者当事人事后追认或者当事人虽不予追认，相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具

24、有约束力 27.如何认定承包项目经理在合同履行中所实施的与项目建设有关行为的效力? 合同履行过程中，承包人项目经理以承包人名义在结算报告和签证文件上签字确认、加盖项目部印章，收取工程款、接收发包人供材等行为，一般应当认定为履行职务行为，对承包人具有约束力，但双方另有约定或承包人有证据证明相对人知道或应当知道项目经理没有代理权的除外 28如何认定工程监理人员在签证文件上签字确认行为的效力？ 工程监理人员依据监理合明的约定以及蓝理规范实施的签字确认行为，对发包人具有约束力超越监理合同约定以及监理规范实施的签字确认行为，除承包人有理由相信工程监理人员的签字确认行为未起越其监理合同的约定以及监理规范的

25、以外，对发包人不具有约束力 29欠付工程价款的利息如何确定? 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算， 发包人以承包人未开具发票未移交工程竣工资资料为由拒付工程价款的，不予支持。但建设工程施工合同另有约定的除外30对转包，违法分包借用资质非法所得如何处理？承包人转包违法分包建设工程或者没没资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同被认定无效后，人民法院可以根据口中华人民共和国民法通捌第一百三十四条的规定，对承包人转包、违法分包建设工程已经取得的

26、非法所得、出借资质的建筑施工企业因出借行为已经取得的非法所得，实际施工人固承建工程已经取得的非法所得予以收缴。31如何处理发包人提出的工程质量问题？承包人诉请支付工程价款，发包入主张工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准，要求减少工程价款的，按抗辩主张处理；发包人要求承包人赌偿损失的应以反诉的方式提出或另行起诉建设工程已经竣工验收合格或虽未竣工验收，但发包人已实际使用，如工程质量问题属于承包人施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，发包人要求拒付或延期支付工程价款的，应予支持；如发包人提出的工程质量问题属于保修范围，发包人要求拒付或减付工程款的，不予支持。工程尚未进行竣工验

27、收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规苑标准为由要求拒付或减付工程款，经查证属实的，应予支持；发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理，返工或改建的合理费用等损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉。 因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，发包人要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按保修的相关规定处理。承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，所发生的修复费用由发包人自行承担。 四、工程造价鉴定 3

28、2当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？ 当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的情形除外。 当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。33如何把握工程造价鉴定的启动原则？当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取

29、其他方式确定工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请，委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，人民法院应当予以释明，经释明后对工程造价负有举证责任的当事入在人民法院指定的期限内无正当理由仍不申请鉴定，致使工程造价无法认定的，应当对工程造价承担举证不能的不利后果。为了查明案件事实，人民法院也可以根据案件情况，依职权启动司法鉴定程序。当事人应依照人民法院的要求提交鉴定资料、预交鉴定费用、选定鉴定机构，否则，承担相应的不利后果。申请工程造价鉴定方在人民法院指定的期限内不预交鉴定费用，或者在人民法院指定的缴纳期限内申请延期、分期缴纳鉴定费用未获准许后仍不缴纳的

30、，视为放弃鉴定申请。申请鉴定人对其该行为导致工程造价不能通过鉴定确认的不利后果承担责任。鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内不提交鉴定相关资料或拒不配合，经人民法院释明不利后果后仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能的不利后果。34当事人在一审中未申请鉴定，二审中申请鉴定应否准许？ 对相应事实负有举证责任的当事人在一审诉讼中未就该事实申请鉴定，导致该事实不清，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院根据案件审理情况认为需要鉴定的，可子准许。但在一审法院告知后，该负有举证责任的当事人在人民法院指定的期限内无正当理由拒不申请鉴定或者在一审法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的除外。当事人已在一审诉讼中对相应事实进行了鉴定，二审诉讼中申请重新鉴定不予准许，但确有证据证明鉴定意见具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形的除外。原判决认定基本事实不清或者认定的基本事实缺乏依据，二审法院经审理认为案件基本事实需要通过司法鉴定进行查明的，可以发回一审法院重审，由一审法院委