专题讲座自然法与退化论文档格式.docx

1、因为你要做许多无用的阅读，才能找到你要的东西。我曾经写了篇短文，叫e时代的e方法，这个e方法就是我刚刚提到的esegesi的方法，一种解释学的方法。这个方法在电子文本下运用特别方便。这是方法论上的意义。那么内容上的意义在于什么地方？我们讲自然法讲得很多了。如果一个搞法律的不讲自然法，好像很奇怪。我们大家都承认，我们所讲的自然法，其观念、理论来自于希腊。但是我们在什么程度上可以说我们理解了、我们读懂了希腊的自然法思想？希腊的自然法思想跟我们现在的自然法思想有多大的不同？说老实话，这方面的研究非常不令人满意，可以这么说，这种情况无论是在中国，还是在欧洲，都是一样，包括最近的一本书The Reviv

2、al of Natural Law Concepts，这本英文著作在网上可以下载。在讲自然法的专著里面，首先有学说史的回顾。尤其是法理学的著作，它的第一部分肯定是学说史，实际上是一个思想史。它们对希腊部分的介绍十分简单，就是讲授安提戈涅的那个案件。安提戈涅违反国王的命令把她的兄弟埋葬了，国王要惩罚她，把她关在一个坟墓里，要关一辈子！她对国王是怎么说的呢？她说：“我违反了你的法，但我遵守了一个更高的法。”这是历史上第一个自然法的案件。但是大部分学者对希腊自然法学说史的回顾仅停留于此。可见，对希腊自然法的了解是非常皮毛的。如果进行深入的研究，你会发现希腊的自然法思想非常的丰富多彩，甚至与那种进化论

3、、退化论产生不同的联系。因而，从内容的意义来讲，通过今晚的讲座，大家将获得对希腊自然法思想的新知。第一个问题，我讲一下既往的思考和失误，这是讲我个人的研究。首先请大家看一下我们要讨论的文本，一个非常著名的片断优士丁尼法学阶梯2,1,11。2,1,11就是这本书的第2卷、第1题、第11段。第2卷是进入物法，第1题是关于物之分类，第11段是讲物的两种取得方式。优士丁尼在这里讲到了自然法上物的取得方式与市民法上物的取得方式的不同。既然不同，他就做了一个比较。比较了它们哪一个更加古老之后，他决定从更加古老的讲起更加方便，所以他就引出了这么一段话。请大家注意，这里本来是谈物权法的，结果突然谈起了法哲学，

4、所以这段非常的富有意味。他是这样讲到的：“而显然，自然法更为古老，它是与人类本身同时，自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。”在这里他揭示了两种状态的对立。第一种状态是什么呢？我把它叫做“三无状态”，就是说，没有城邦、没有长官、没有成文法。相应地，第二种状态就是“三有状态”，即有城邦、有长官、有成文法。如果大家把“三无状态”与“三有状态”的这种对比与马克思主义的关于国家与法的理论联系起来，马上就可以看出：“三无状态”相当于“原始社会”；“三有状态”相当于“阶级社会”或者说阶级社会的第一个阶段奴隶社会。这就是我们过去对于J.2,1,1

5、1这一段话的理解。我们还可以这么说，它披露了一种西方历史解释模式。这种历史解释模式认为我们现在人类社会所处的这个样子并非从来如此。也就是说，它不是一种形而上学的观点。它告诉了我们，我们现在这种状态是一种发展的结果。这么一种历史解释模式应该叫“变迁论”吧。以前，我把它叫“进化论”。至少，从某种意义上讲是进化论的。三无到三有嘛！从无到有就谓之进步。这种历史解释模式是西方最传统的历史解释模式。无论是西方的哪一位古典思想家，都是遵循这个模式的。他们在这个历史解释模式的基础上作了很多文章。比如对于“三有状态”跟“三无状态”是如何完成过渡的这个问题，他们就发展了很多种学说。最精典的学说首推社会契约论。很多

6、民众通过订立社会契约结束了“三无状态”，形成了一个公共权力。实际上，马克思主义的国家理论也是在这一模式下做文章。只不过他们所用的术语体系不同而已。刚才我已提到，马克思主义将“三无状态”称为“原始社会”。其实，“原始社会”是一个苏联人搞出来的概念。在苏联人搞出这个概念之前，恩格斯把“三无状态”叫做“史前社会”。在马克思主义的术语体系下，“三有状态”被称作“国家”或“国家状态”。马克思主义对这种过渡环节的解释与社会契约论的解释是不同的。马克思主义认为是阶级斗争造成了第二种状态对于第一种状态的取代。我们看到了这种历史解释模式在东西方的广泛使用。东方，我们指的是接受马克思主义的国家。无论在东方还是在西

7、方，总的模式都是一样的，只不过稍微有些变体。这说明这种历史解释模式的影响非常的大。那么“三有状态”取代“三无状态”到底是进步还是退步？我以前就是在这个地方犯的错误。要想说是退化，很难！在原始社会，人们是自由平等的，而奴隶社会很残忍。但是残忍的奴隶社会刺激了生产力的发展，因而还是值得称赞的、还是一种进步。所以马克思说“恶是推动历史前进的火车头”。恩格斯甚至一推到今，认为没有奴隶制，就不会有资本主义、也不会有我们现在的社会主义。所以他认为奴隶制取代自由、平等的原始社会是一个进步。但是果然是一个进步吗？在我完成这个研究之前，我也是这么认为的。那么，我的这个判断是来自于哪些人的误导呢？下面我们讲讲对“

8、三有状态”取代“三无状态”进行评论的一些古代的作家。首先，我们讲讲卢克莱修。卢克莱修是一个罗马的诗人兼哲学家，一个伊壁鸠鲁派哲学家。他写了一首长诗物性论，商务印书馆有一个译本。他用诗歌的形式把伊壁鸠鲁哲学表达了出来。这对于将伊壁鸠鲁哲学传入罗马起了很大的作用，因而他的影响巨大。卢克莱修就认为“三有状态”对于“三无状态”的取代是一种进步。他认为人类在进入国家状态前，有过一段像野兽一样到处漫游的生活。他是这样写道的，他们也不能够注意共同福利，他们也不懂得采用任何共同的习惯或法律；请大家注意，他没有讲到“三无”，但至少讲到了“一无”，那就是没有法律。人们生活在漫游之中，没有固定的住处、没有火、风吹雨

9、打、衣食无多。但是后来在一个转折点上，人们就有了火、有了衣服、有了住处和家庭，文明得到了提高，也就是说，生产力得到了发展。在这种情况下，“邻居们开始结成朋友，大家全都愿意不再损害别人也不受人损害”。由此，我们可以反推，过去由于没有法，就谈不上犯法。所以，别人的葡萄熟了以后，我可以去把它们收回来，只要我打得过他，就是合法的。但是，今天我收你的葡萄；明天，你收我的葡萄，一冲抵，不是一样吗？最后，大家觉得还是能够安享自己的劳动果实比较好。于是通过社会契约，大家就团结起来了。首领们开始建立城市、筑建城砦、设立官职、制定法典。大家厌倦了暴力，因此自愿接受法律和最严格的典规。我们可以看出，卢克莱修的描述实

10、际上跟J.2,1,11讲的是一回事，不过是用诗的语言来表达而已。通过他的这首诗的描述，又由于他对罗马法的影响，我们自然而然地相信从“三无状态”到“三有状态”是一种进步。第二个作家是西塞罗，我们知道，他是罗马法的“灵魂”啊！说老实话，罗马人不大懂抽象理论，就是厘清了很多具体法律问题。而在理论的高度上，从法哲学的高度加以说明的，就是西塞罗。所以他对罗马法的影响更大。他在论法律中是这样讲这两种状态的过渡的，“人类不好单一和孤独的天性”使他们通过订立社会契约联合成为城邦或市民社会。也就是说，西塞罗认为，人是一种社会性的动物，不愿孤零零地生活，由这种天性的驱使，我们联合起来建立了一个城邦或者市民社会。那

11、么在建立城邦或市民社会之前，人类处于一种什么样的生活状态呢？很幸运的是，西塞罗在其论发明中对此有所描述：“人类到处漫游，像动物一样东零西散，除了树上的果子外没有别的食物。当时没有理性，只有强力决定一切。人们一点没有崇拜神的观念，也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题。正义的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中，灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据，为了满足此等本能，只能滥用身体的强力。”我们看到，“当时没有理性，只有强力决定一切”，这就意味着抢劫是合法的。“没有结婚问题，也没有牢固的亲属关系问题”，这就是说，人类就像动物一样传宗接代。因为很难说动物有牢固的亲属关系，亲属关系

12、是一种文明的产物。可以说，这种“三无状态”非常可怕、相当悲惨。用霍布斯的话来讲，人与人就像狼一样。狼就是这样，自己的同伴被人打死以后，大家就把它的尸体分吃了，毫无规则可言。但是，后来这种状态终结了，是怎么终结的呢？“这时出现了一个人，他无疑是伟大人物，他懂得人的精神的力量和伟大，他催生其萌芽，引导它、完善它。四散在旷野和隐藏在密林的人们被他聚集在同一个地方，然后一步步地以全部的功利兴趣和诚实影响他们。起初，他们因缺少习俗而对抗，但随后他们由于智慧的语言和雄辩术而变得更驯服，于是这些人改变了粗糙和野蛮的状况而转为温和、具有社会性”。西塞罗描述的观念和我们的不一样，既不是社会契约，也不是马克思主义

13、的阶级斗争。而是一些舌辩之士到处作鼓动工作，最后口才赢得了一切，改造了世界。因为西塞罗的这本书就是告诉人们怎么练雄辩术的，所以他把口才提得特别高。通过英雄人物的劝说和设计，“由此制定了法律，形成了习俗，而后公平地分配权利，形成一定的生活规则。”至此，从自然状态到市民社会的进化终于完成。西塞罗在这里告诉了我们什么？“三有状态”对于“三无状态”的取代是一种进步！人们活得不是更好了吗？以前可以说，我今天种了葡萄，到了秋天不能保证我就一定能吃到自己的葡萄。而现在能够保证，我种的葡萄，我肯定能吃得到，所以我种葡萄的积极性更大了。以前挖一尺深的坑，现在我要挖3尺深。这样，葡萄的产量提高了，大家的生活更好了

14、。所有权有了保障，人们才会有生产的积极性，人类社会就是这样的。这两位作家对于罗马法都是有巨大影响的，我看了J.2,1,11，然后看了卢克莱修和西塞罗的论述，我就相信J.2,1,11向我们表述的也是一种进化的过程。但是，错了。说老实话，这就是粗心大意所犯的错误。我为什么会犯这个错误呢？就是因为我只是听了卢克莱修的，听了西塞罗的，没有使用e方法。简单来讲，用e方法我们可以这么做。利用法学阶梯译本的电子文本来检索“自然法”，我们会发现在法学阶梯中一共有22处使用“自然法”这个词。把这22处关于“自然法”的东西全部剪辑下来，形成一个文件。然后把它通读一遍，再来验证一下卢克莱修讲得对不对，西塞罗讲得对不

15、对。用这种e方法，我肯定不会出错。但是我竟然没有做这一步，我就错了。我用e方法对法学阶梯里面这22处关于“自然法”的提法的研究告诉了我，它所采用的是一种退化论的立场而不是进化论的立场。那么我怎么会发现这个错误的呢？大概是在两年以前，我写了一篇文章共和晚期希腊哲学对于罗马法的技术和内容的影响，中国社会科学今年第5期要采用这篇文章。在采用之前，他们请中国社科院哲学研究所的一位老先生给我审稿。匿名审稿。这位老先生对我的这篇文章做了一个不错的评价，但是他也指出了一个问题。他说我这篇文章里面自然法、万民法和市民法三者的关系没有说得很清楚，希望我补充。我这个人，说老实话，不做则已，要做就希望做得最好。就利

16、用“五一”这个长假，仔细修改这篇文章。他做了很多修改和提示，有关市民法对自然法的取代是进化的命题这一处，其实马虎一下，是可以过去的。但是我觉得为什么不可以核实一下？e时代e方法，挺方便吗，花上一个小时就足矣。核实一下，竟然发现一个错误。通过对22处使用自然法的句子进行排查，最后就得出了本文力图展开的一个新结论。所以一下子就得出了一个新视野。在这里，我有一句老话想送给大家，我自己的一个心得，“在许多的时候，取得理论研究的进步，不过是由于你对研究对象多看了一眼”。由于你多看了它一眼，你就得到了一个新的天地，一个新的世界。有的时候你少看了一眼，就看走了眼，就看错了！第二个问题，我们讲法学阶梯提到自然

17、法的17个片断及其分析。通过e方法，我们已经知道，在法学阶梯里面有22处使用“自然法”这个词。但是有的地方是重复使用或者没有意义的使用，把这些排除，最后可以得出法学阶梯有17个片断提到“自然法”，对这17个片断，我们来一一分析。第1个片断是I.1.2pr.。pr.,大家看得懂吧？pr.就是头段，头段是另外的编号。初始一段的编号，叫头段。拉丁文讲是principium，就是说“第一”的意思。在头段之后，再排第1段、第2段、第3段，我们看到，这一段告诉我们，自然法是自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们叫做婚姻的男女的结合，

18、由它产生了生殖和养育子女。的确，我们看到其他动物也被评价为这种法的内行。对这一段话，大家可能是耳熟能详了吧。但是有几人能够理解它的意义？理解它的意义的有几人？我们可以这么说，这一段是讲自然法的普遍性的。我们在讲自然法的时候，从来没有把对它的理解超出过人的法的范围。我们的自然法是什么？是一种对于人法进行矫正的一种外在的理性。它是适用于人的，我们从来没有想到过一种自然法还要适用于什么动物，我们竟然跟一头牛共用一个法。牛要生崽，我们也要生娃娃，由此就认为，任何有生命的动物都要生殖这一点就是一个自然法。在我们看来这莫名其妙。在我们看来，这叫自然规律，而不是自然法。如果我们把自然法理解为仅仅适用于人的话

19、，那么在这里实际上有一个巨大的突破。我们在研究自然法思想时，很少谈到这一点的。优士丁尼谈到的自然法是什么？是一种由人与其他动物共享的法。它的普遍性远远要大于我们当代自然法的普遍性。用我的话来讲，它是一种跨族类的自然法。这是自然法的第一个片断。第2个片断，I.1.2.2战争发生，俘虏和违背自然法的奴隶制就随之而来。事实上，根据自然法，一切人自始都是生来自由人。这里讲到的，是奴隶制问题，奴隶制揭示了市民法或者说是万民法与自然法的区别。我们都知道自然法不承认奴隶制，而万民法是允许奴隶制的，市民法是更加允许奴隶制的。对于这一段，大家是耳熟能详的，但是大家却看不到它的意义。我也是刚刚看到，很惭愧呀。如果

20、说自然法是“三无状态”的法或者说是“自然状态”的法；市民法是“三有状态”的法或者说是市民社会的法。“三无状态”的法不承认奴隶制，认为所有人生来都是自由平等的；“三有状态”的法认为人一生下来就分为三六九等。那么，你们说从自然法到市民法的过渡到底是一种退化还是一种进化呢？至少就多数人的利益来讲，这是退化吧？我都自己痛恨自己不已，你看我上大学时就念这一段，怎么就一直没有发现，它讲的是退化论。这是一个伟大的发现！你看看，大家都看了它，但是没有多看一眼，就没有看透。这里讲的是退化论，这一段实际上把我今晚的主题就全部表现出来了。下面我们看第3段，这段话是讲自然法的作者问题。I.1.2.11但是，为所有民族

21、完全一致地遵循的自然法，的确是由某种神的先见制定的，它们总是保持可信和不可变易。而各个城邦为自己制定的法，或因人民默示的同意，或因尔后制定了另外的法律，惯于经常发生变动。在这里也是把自然法与市民法进行了比较，它做了两点比较。第一个是，作者是谁。自然法是由神制定的。我们这些研究自然法的作者很少考虑自然法是由谁制定的这个问题。我看了那么多关于法理学的书，好像很少有人谈论这一点。我觉得我们的自然法就相当于一个他我，一个良心，实际上还是人的一部分，不过是另外一个我的批判者而已。而市民法的作者是一个城邦。这是第一个区别。第二个区别是什么呢？自然法是稳定的，万古不易；而市民法是相对变动不居的，因时因地而变

22、的。第4个片断是I.1.10pr.。在这里它讲到一个自然法的规则，少的要听老的。在一群人中间总是要有一个领导者。那么根据什么原则来确定领导权呢？根据年龄。年龄当然也是力量与生活经验的一种外在标志。有经验、有力量的，领导那些没有经验、没有力量的。它是这样说的，I.1.10pr. 合法的婚姻在这样的人之间缔结：他们是罗马市民，男性确实适婚，而女性具有结婚的自然能力，根据法律的规定结合，不论他们是家父还是家子，但在家子之情形，他们需要得到他们处于其权力下的尊亲的同意。事实上，不论是市民法的规则还是自然法的规则，都劝说应该作成这一程式，因此，尊亲的命令应是前提条件。这里告诉我们，孩子要结婚的时候，必须

23、听听他爸爸的意见。“尊亲”吗，包括他的父亲，他的祖父，以及更高的男性尊亲属，这就表明了一个自然法的规则。你看，在动物园里面，也是老老虎领着小老虎散步，在小老虎能够独立生活之前，教它怎样捕食之类的，这不是自然法吗？动物跟人都共享这个法。第5个片断，I.1.10.3但你父亲收养的妇女的女儿，你似乎可不受阻碍地娶她为妻，因为不论按自然法还是按市民法，她都不与你发生亲戚关系。这里讲到的是收养不具有牵连效力。假设一个母亲被一个家父收养为女儿，这个母亲的女儿并不自然地变成了这个收养人的孙女，也就是说收养不具有隔代效力。第6个片断讲的是血亲。I.1.15.1而宗亲通过男性血亲关系相联系，近于通过父亲发生血缘

24、关系的人，例如同父所生的兄弟、兄弟的儿子和他所出的孙子，同样，伯叔和伯叔所出的儿子和孙子。但通过女性血亲关系相联系的人不是宗亲，而是另一种根据自然法的血亲。要学罗马法才知道宗亲和血亲。我们现代法中已没有宗亲这个概念，这个观念已经被我们打破了。宗亲是什么？宗亲就是通过男性发生亲属关系的人。我们的亲属分为两支，一支是父系的，另一支是母系的。在现代的法律中它们都是平等的。当我们的法律规定到祖父母的时候，同时必定也要规定外祖父母，以示男女平等。但是在古代乃至于在我们的封建社会，男性亲属被认为更加重要。所谓“父系社会”的残余，男性中心主义的残余吧。它只认父系的亲属是亲属，母系的亲属只是一种很次要的亲属，

25、甚至不被当作亲属。所以在罗马法中，母系的亲属只是血亲。但是母系的血亲在这里是另外一种意义上的血亲，专指通过母系发生血缘关系的亲属，如舅舅、外甥，他们在继承法上及其他法律上，就没有什么地位。我们知道罗马市民法的特色性规定不多，其中一项很重要的特色就是重宗亲轻血亲。但我们知道，人不能从树上长出来，都要通过一男一女的结合，而且必定要由一个女人生出来。因此，任何人都必定是一个女人的儿子或者女儿，这一点是无法否认的，这就是一个自然的事实。经法律承认的自然事实是法律的事实，法律对于自然的事实可以承认，也可以不承认。对于母系的亲属这种自然法上的亲属罗马法就没有给予承认。后来罗马人看到，这种过分地强调宗亲，忽

26、视血亲是不公平的，就像我们现在人已经看到它不公平一样。后来裁判官公布了许多制度以提高血亲的地位，减少宗亲的特权。这是第6个片断。第7个片断，讲到的是血亲的性质，它与第6个片断是重复的。I.1.15.3但宗亲权通常确实因任何方式的人格变更而消灭。事实上，宗亲是一种权利的名称。但血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。从自然的意义来看，宗亲除了父系这一支的血亲，还包括本家迎娶的女性和收养的孩子。因此，宗亲有自然的因素同血缘关系，也有拟制的因素结婚和收养造就。法律承认了宗亲，给予了它一种特权，其地位就与血亲不同了。既然这种特权

27、是由法律给予的，法律就可以剥夺它，这就是所谓的一种人格变更。如果你犯了罪，被流放海岛，那么你的这种宗亲权就被剥夺了。但是母系血亲上的权利是自然法上的，无论如何也不能被剥夺。就像父母离了婚以后，尽管孩子归父亲抚养，但是母亲是这个孩子的母亲，这个事实是不能改变的，因为这是一个自然法的事实。为什么登报脱离父子关系不能成功呢？用这个话来讲，就非常好讲吗！这种亲子关系是自然法的关系，那种登报脱离的制度是一种市民法上的制度，市民法上的制度是无法改变自然法上的权利的。I.1.15.3告诉了我们血亲权的性质是一种自然法上的权利。第8个片断。I.1.20.6而未适婚人处在监护下，是符合自然法的，这样，未成年的人

28、通过他人的监护被管理。这个片断是重申前面所提到的一个自然法的规则，少的要服从老的，强者要领导弱者。我们看到以上这几条都是关于人身关系的自然法的规则。下面我们来看关于财产关系的自然法规则。我们先看一下I.2.1pr.与I.2.1.1这两段。I.2.1pr.按照自然法，有些物为一切人所共有；有些是公共的；有些是团体的；有些不属于任何人；多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。I.2.1.1 确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但只要他远离别墅、纪念碑和房屋，因为这些物不像海洋一样，是万民法上的。这两段告诉我

29、们什么呢？我认为，它们告诉了我们自由财货的归属。这里所提到的空气、水流、海洋，我们通常把它们叫做什么？尤其是空气，用经济学的术语来讲，我们把它叫自由的财货，与经济的财货形成对立。自由的财货是一种可以无限地取用，或者说可以无限地供应的财货。这种财货属于谁呢？罗马法告诉我们它既属于任何人，又不属于任何人。这里实际上划定了私人的所有权不能够染指的一个领域。根据我们下面要介绍的片断，可以看得出来，在优士丁尼法学阶梯里面所假设的自然状态中间有这么一个前提：过去曾有一个“天下为公”的阶段，后来才开始了一个私有化的过程，也就是说，最初，所有的财货都是“公家”的，慢慢地，一些东西开始归一些私人所有，另一些归团体所有。但是有些东西永远不能被私有化，可以这么说，自由财货就是私有化过程中的一个禁区，这是由它的性质所决定的。我们看下一个片断。I.2.1.11然而，物以许多方式成为个人的。事实上，我们根据自然法如同朕说过的，它被称作万民法取得某些物的所有权；我们根据市民法取得某些物的所有权。因此，从更古老的法律开始更为方便。而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。我们在前面已提到，这一段首先告诉了我们物的两种取得方式：一种是市民法上的，另一种是万民法上的。我们马上就能讲到万民法上的取得方式。通过先占，交付或者收获孳息而取得，就属此类。然后它还比较了这两种法