法家传统是中国走向法治的障碍Word文档下载推荐.docx

1、”3从这种思想出发，孔子不承认与道德冲突的司法裁决，弟子公冶长因行正获罪，孔子并不认为其有罪，说：“虽在缧绁之中，非其罪也”，并将女儿嫁与公冶长。4孟子更进一步，在回答弟子假设的如舜父犯杀人罪舜应怎么办时，明确提出舜可抛弃其位，窃父而逃，5在他看来，孝作为伦理道德，是高于法律的。 其次，在儒家思想中，道德具有人生与社会价值的意义。道德追求既是达到人生与社会完美境界的起点，又是人生与社会的价值目标。儒家典籍中此种思想的表述很多。礼记. 礼运中所描写的理想社会，就是一个道德高尚的社会：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废

2、疾者皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不必藏于己；力，恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。”大学里的“三纲八目”，则强调了道德对个人的价值意义。“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善”。而欲达此目标，必须循着“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的路径，先解决个人道德修养问题，“自天子以至庶人，壹是以修身为本”。此外，孟子所说的“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”的“大丈夫”境界6，以及“穷则独善其身，达则兼善天下”的做人处世原则7，都是这种思想的体现。 第三，按照儒家的理论，道德具有先验的性质，并且是天道的体现。孟子说

3、：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之”。“仁义礼智，非由外铄我，我固有之也”。8还说：“诚者，天之道也；思诚者，人之道也”9。道德是人本来就有的，因而可以通过内省达到道德的自觉，并可进而“知天”。“学问之道无他，求其放心而已矣”。10“求放心”，就是寻求、安放失落的道德本心，而此心乃天道的体现，所以“尽其心者，知其性也，知其性则知天矣”11。后世儒家也有类似思想，宋、明时期的陆、王“心学”，就是在继承孟子“尽心、知性、知天”说的基础上形成的。“天”在中国传统文化中，是具有超越性质的价值源头，既然道德源于“天”，就非人所可贬抑，从而使道德获得了至上的

4、权威性。 道德在儒家心目中具有至为重要的地位，儒家的主要思想基本是围绕着道德至上这一核心而展开，其中包括曾长期被人垢病的所谓“人治”思想。不可否认，按现代的观念衡量，儒家在“人”与法的关系上，确有重“人”轻法的倾向。但这并不是儒家的主要特点，法家实际上也是把“人”置于法之上，只是所说的“人”与儒家不同，对法的作用强调得多一些而已。儒家这方面主张的主要特点在于，其所说的“人”是指有高尚道德的贤人君子，强调的是这种人在治理国家中的作用。孔子说“为政在人”，荀子说“有治人，无治法”12，“有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今未尝闻也”，13讲的都是这个意思。儒家思想的基本点，在于通过道德诉求解

5、决社会问题，强调的是施政者品德的重要性，究其实质仍属“德治”，完全可纳入“德治”思想的范畴来考察。 从这一认识前提出发，首先应肯定，儒家思想作为产生于两千多年以前的思想文化，确实存在着与法治要求相冲突的一面。这种冲突主要表现在道德与法何者至上的问题上。现代法治的基本要求是法律至上，不仅在规范层面以法为最高权威，而且在观念上赋予体现人类基本准则的法以普遍价值的意义。而按儒家道德至上的思想，以仁义为核心的伦理道德是第一位的，处于价值与规范的最高层。在儒家看来，在作为理想社会的“大同”时代，由于人们道德高尚，是不需要法律的，只是到了道德已有些退化的“小康”时代，“大道既隐，天下为家”14，才产生了礼

6、法，法并不是社会追求的价值目标；法与道德相比，处于末端地位，倘若法律规范和道德规范发生冲突，前者要服从后者。儒家的道德至上与法律至上是不同的理念和原则，具有互相排斥的性质。道德至上的思想本身就有轻视法的地位与作用，排斥法律至上的含义。因而在历史上，儒家主导的社会不容易产生法治的趋向，这是儒家思想不适合于现代法治要求的主要之处。 但这只是问题的一面。道德至上与法律至上既互相排斥，同时又存在着相通和可调和之处。第一，它们都赋予有价值意义的规范以至上的性质，在这一点上二者是一致的。如前所述，按照儒家的观念，道德不仅是一种规范，而且具有价值意义。作为价值的道德包括两个层次。一是超现实的道德，即圣人的境

7、界，在儒家生活的时代没有人能达到，只作为理想存在；一是现实道德，即人们在现实生活中可以追求的道德目标，如忠、恕、孝、悌、仁、义等。所以道德至上的思想，既包含着对道德作为规范的至上地位的认可，也包含着对道德不同层面的价值意义的推崇。法律至上也大致如此，被赋予至上地位的，并非仅为法律这种形式的规范，也包括法所具有的价值意义。在这一点上，不能不说二者间有某种共同性，存在着可调和的余地。第二，从道德与法的一般关系看，两者同为社会规范，并均有价值意义，但存在方式和所处层次不同，相比之下，道德更具有原发性和根本性，是法律的来源和根据之一。通常情况下，同一时空环境中的道德和法在价值层面是一致的。道德至上与法

8、律至上的冲突，主要存在于规范层面，而不在价值深处，在现代条件下，以儒家道德至上的思想基础，接受法律至上的理念，不应十分困难，通过对道德与法律在价值与规范不同层面的重新安放，可以消除二者间的冲突，实现前者向后者的转化。因此，道德至上作为儒家的核心思想，并非绝对不能适应法治时代的要求。 此外，儒家还有一些思想与现代法治理念之间存在着相通或可调和之处。 其一，君权相对的思想。从历史经验看，能否排除居于法律之上的最高权力，是能否实现法治的关键所在，同时也是区分真法治和假法治，现代法治和工具主义“法治”的根本标志。生活在君主专制时代的儒家虽未提出君主权力应置于法律制约之下的主张，但却从另一角度否定了最高

9、权力的绝对性（也即任性）于君主和臣民的普遍的价值标准，所有人都应遵守，只是身分不同具体的道德要求不同而已。所以孔子强调“为政以德”15，君主应按道德要求施政；孟子主张“仁政”，并提出“惟仁者宜在高位”，16 只有道德高尚的人才可以位居庙堂，治理国家。在君臣、君民关系上，儒家强调相互间的对应性，孔子提出“君使臣以礼，臣事君以忠”；17并认为君主欲使民恭敬、忠勤，自己必须庄重、孝慈、“举善而教不能”。18孟子则进一步提出：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”19他所阐发的“民贵君轻”的民本思想，也体现了对君权至上的否定。在他们看来，君

10、主的权力并非绝对，若君主无道，在一定条件下可用非常手段予以废除。孔子赞扬尧、舜禅让，肯定“汤、武革命”，孟子提出“暴君放伐论”，都是这种思想的体现，从而道德又成为君主权力合法性的来源之一。这种用道德限制君主权力，君权相对的思想，虽与现代法治一切权力均受法律制约的理论不可同日而语，且带有一定的理想主义色彩，但在限制最高权力这一点上，与现代观念是相通的，亦可经过转化而适应现代法治的要求。 其二，良法思想。现代法治的基本含义和要求之一，是法必为善法，即法必须符合社会公认的价值与准则。这既是法治理念的逻辑要求，也是实现法治价值的实际需要。倘若不问法之善恶，一概赋予其至上与统治的地位，那么就有可能导致暴

11、政与社会黑暗。在这个问题上，儒家的倾向与现代法治的要求是一致的。按照儒家的理论，道德具有至上的性质，不仅人的行为要以道德为准，法律也必须符合道德，所以孔孟通过赞扬“先王圣人之法”而提倡良法，并把孝悌仁义等作为衡量法之善恶的基本价值标准。荀子说“君子者，法之原也”20，也隐含着法应符合君子要求的意思。此外，儒家人物反对重刑与苛政，以及主张亲属相为隐等，都显示了他们对良法的追求。他们虽未明确提出恶法非法，但要求法善的倾向是很明显的，比起恶法亦法的主张，更接近现代法治所包涵的法善理念。 总之，儒家思想作为一种产生于中国古代的文化，虽不可能与包括法治在内的现代文明直接吻合，但其中并不缺乏可适应时代要求

12、而向现代转化的因子，其主要思想与现代法治之间并无不可调和的冲突，因而才出现了像新加坡那种步入现代化后又尊崇儒家文化的现象。至于谈到儒家思想对中国走向法治可能发生的影响，则情况要复杂一些。在从先秦到清末的长时期中，儒家思想基本是以思想本体、官方意识形态、制度化形态和民间存储形态等四种方式存在和延续的，就思想本体而言，由孔孟所阐发的思想，并未原封不动地延续下来，从荀子到董仲舒，以至程、朱、陆、王，屡有变化，虽思想“道统”得以保存，但有些精神已经减弱或丧失。此外，如前面脚注中所述，由于儒家高尚典雅的特性和它在历史上的特殊地位，还存在着假托儒家的现象，有些与儒家不同甚至相反的东西也以儒家的面目出现，造

13、成了真儒与假儒的混杂。而儒家思想在汉以后被意识形态化和部分制度化，又使其在传播中发生种种变异，真精神遭到篡改扼杀。21因而在儒家思想被奉为正统的时代，其精华就已有所丧失。至清朝崩溃以后，由于社会历史条件的变化，特别是20世纪后半期对儒家思想的批判和将儒家文化文物化，儒家思想在自觉层面的延续基本被切断，而非自觉层面的遗存又是支离破碎，泥砂混杂，“真儒”更是踪迹难寻。因此在中国走向法治的过程中，正宗儒家思想的影响不可能很大，在现实生活中发生影响的往往是儒家的变异和假冒的儒家。要改变这种良莠颠倒的状况，使传统文化中的良性因子得以弘扬光大，除以理性的精神承认传统文化的生命价值，并根据时代的要求加以调整

14、外，似乎别无他途。在这方面，新儒家为复兴儒家文化、“返本开新”而作的努力是很有意义的。 二、法家与法治的关系 在中国传统思想流派中，法家是最重视法律的，不仅对法有很多议论，并且在两千多年前就提出了“法治”的主张。由此造成一种错觉，似乎法家思想比儒家思想更接近现代法治理念，在中国走向法治过程中负面影响要少一些。 不可否认，法家重视法律，主张“法治”的思想，在形式上和现代法治有某种相似之处，二者并非不可类比。但从实质上看，法家思想与现代法治理念是完全不同的，以法家思想来对待现代法治，会出现无法调和的冲突。 第一，法家极端君主专制的理论本质上是反法治的。 民主与专制是两种根本对立的制度，真正的法治从

15、来都是与民主连在一起的。在现代社会，自由、平等、民主、人权等，既是关于民主的理念，也是法治理念得以成立的基础。而专制制度从根本上讲，是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心，为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论，其最大特点在于肯定君主的绝对权力。在法家看来，趋利避害是人的本性，人与人之间的关系是利害矛盾关系，因而君主必须拥有至高无上的地位和绝对的权力，方能统慑臣民，治理国家。商鞅说，“权者，君之所独制也，人主失守则危”，“权制独断于君则威”22；韩非子说，“王者独行谓之王”23，“势重者，人主之渊也”24，“主之所以尊者，权也”25，“君上之于民也，有难则用其死，安平则尽其力”，“明主”

16、对人民“不养恩爱之心而增威严之势”26，“威势之可以禁暴，而厚德之不足以止乱” 27。李斯说，“明主圣王之所以能久处尊位，长执重势而独擅天下之利者，非有异道也，能独断而审督责、必深罚，故天下不敢犯也”，“是故主独制于天下而无所制也”28。由此可见，在法家心目中，君主的地位与权力是极端重要的，主张极端的君主专制是法家思想的核心，其所有理论都以此为前提而展开。商鞅的奖励耕战，富国强兵，“垂法而治”，慎到的重“势”理论，申不害的“人君南面之术”，韩非的法、势、术结合的理论，都是对君主专制制度的论证和理论设计。这种极端君主专制的理论不仅和现代民主理念格格不入，与儒家“民贵君轻”以及用道德限制君权的思想

17、相比，也有明显的差别，很难通过调整而适应现代法治的要求。 第二，法家君权至上的思想与法律至上的理念根本对立。 权力至上与法律至上是两种完全不同的理念和制度，前者以个人权力为权威，赋予最高权力以最高与最终的支配力，最高权力可以支配包括法律在内的一切；而后者则以法为最高权威，一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系，绝无调和的可能。按照法家的理论，君主应拥有至高的地位和绝对的权力，君权具有至上的性质，而法律不过是君主施政的工具，韩非子“抱法处势”的说法，典型地说明了法在法家心目中的工具地位。使用这一工具的主要目的是为了维护君主利益，而不是要制约君主。“法审则上尊而不

18、侵，上尊而不侵，则主强而守要，故先王贵之而传之。”29因而在法家的言论中，可以看到许多诸如“壹刑”、“壹赏罚”等关于君主应如何很好地运用法律的说法，而很难找到到君主应该用法律反制自己的主张。有人引用管子法治篇中“君臣上下贵贱皆从法”一语，说明法家有君主应受法律制约的思想，其实这句话的前面还有“生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”一段，意思很清楚，君主“从法”即“生法”，对此，俞荣根先生在儒家法思想通论一书中已有辨析30。况且管子是否法家，尚有疑问。还有人根据法家“慎法制”的主张，认为法家有要求君主守法的思想，其实法家所要求的仅是君主严格以法治理臣民，并未超出“用法”的范畴。法家理论中，

19、没有也不可能有将君主置于法律之下的思想，处于至上地位的只能是君主。如果说儒家的道德至上与法律至上之间尚有相通之处的话，那么，法家的君权至上与法律至上之间则很难找到共同之处，以君权至上的观念对处法治问题，至多只能导出工具主义的“法治”。 第三，法家缺乏现代法治所要求的平等思想。 现代法治所依赖的基础理念之一，是人人平等的观念。只有人人平等，排除个别人有超越法律之上的特权，才能实现法律至上与法的统治。应该承认，中国传统文化中没有西方那种人格全面平等的观念，但这并不等于说中国古人一点平等的观念都没有，墨家的“兼爱”及儒家的“泛爱众”和人人都应守道德的主张，都隐含着某种不完整的平等意识。 法家思想中，

20、最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”，“法不阿贵”的主张。不可否认，在两千多年以前，能提出这样的主张，是非常可贵的，它对于推动古代法制向前演化，有不可抹煞的积极作用。但我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先，这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次，从法家人物的有关言论看，其主张的真实含义，是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。商鞅说：“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”31，用语比较含糊，但仍可看出其强调的是自卿相以下，不论何人犯有死罪都要处罚。韩非子则表达得比较明确：“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”32，意即大夫犯法也要处刑，并不含有对不

21、同身分的人同罪同罚的意思。再从与法家有密切关系的秦律来看，由云梦秦简可知，秦律中有很多照顾贵族官吏的不平等规定，如在官府中任职的官吏和有大夫以上爵位者，伍人犯了罪，不照常人连坐；少数民族的上层人物和有一定爵位的人及王室宗族犯罪可用金钱赎；33帮助秦人出境或除去名籍，有上造以上爵位者只处以鬼薪，而公士以下则刑为城旦34；等等。法家人物对这些规定未见提出异议，而且其中有的规定（如关于连坐）很可能与法家人物有关。可见法家“法不阿贵”主张中所包含的平等意义是极为有限的。这种主张主要是针对过去“犯法为逆以成大奸者”出于尊贵之臣，而“法令之所以备，刑罚之所以诛”，却“常于卑贱”35的现象，为适应建立君主专

22、制制度的需要而提出的，并不是出自平等观念。 从法家的基本思想看，是不讲平等的，这从韩非等关于社会几种基本关系的主张，即“三纲”说上可以看得很清楚。对于在中国历史上影响巨大的“三纲五常”，过去大都把它说成是儒家的东西，肯定者以此赞扬儒家奠定两千年民族文化根基，否定者痛批儒家纲常误国害民。其实，正如周辅成、余英时等学者指出的那样，“三纲”说主要是法家的东西。36早在董仲舒之前，韩非就曾说，“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也，明王贤臣而弗易也”。还说，“父之所以欲有贤子者，家贫则富之，父苦则乐之；君之所以欲有贤臣者，国乱则治之，主卑则尊之”37，“男女无别，是谓

23、两主，两主者，可亡也”；“女子用国”，“可亡也”38。在韩非之前，慎到也表达过类似思想。他说：“君臣之道，臣事事而君无事，君逸乐而臣任劳，臣尽智力以善其事，而君无与焉，仰成而已。”臣下应该为君效力，如果人君自任而躬事，臣不事事，则“谓之倒逆，倒逆则乱矣”。39而在孔孟儒家心目中，这些被韩非等视为单向统摄与服从的关系，则是相互对应的。孔子讲“君君、臣臣，父父、子子”40，强调的是各守其道，各尽本分，即“父慈、子孝，兄良、弟弟，夫义、妇听，长惠、幼顺，君仁、臣忠”41，对双方都有要求。“三纲”的主要精神并非来自儒家，只是在推儒家为正统的过程中被人装上了儒家的外壳而已。而按照“三纲”的设计，则当时社

24、会的几种主要关系完全是不平等的，可见法家并不讲究平等。 第四，法家对法律没有良善要求。 在法家著作中，涉及法律善恶的议论不多，比较典型的是慎到所说的“法虽不善，犹愈于无法”42。虽然不能仅据慎子一言就对法家这方面的主张下一判断，但从法家基本思想和相关主张可以看出，慎到此言并非出于偶然。法家理论是一种面对现实的政治理论，其与法有关的种种主张，大都是基于现实需要而发，而不是出自价值判断。在法家看来，法作为一种工具，主要看能否满足需要，而不在于良善与否。有人根据慎到、韩非等法家人物关于法律为“公”去“私”的言论，认为法家也有追求善法的思想。这种看法值得推敲。慎到的原话是：“故著龟，所以立公识也；权衡

25、，所以立公正也；书契，所以立公信也；度量，所以立公审也；法制礼籍，所以立公义也。凡立公，所以弃私也。”43在这里，慎到将法制与度量衡放到一起，说明法制是用以建立共同规则的，并未涉及法是否应良善的问题，其所说“弃私”，也是就前面所列数项社会设施的作用而言，不能从中得出他认为法应良善的的结论。韩非子的话也属这种性质，他说：“夫立法令者，以废私也，法令行而私道废。”44讲的也是设立法令的目的及其作用，没说法应该如何。退一步讲，即便认为这类言论中隐含着法应立“公”废“私”的思想，也很难据此作出法家有良法思想的判断。“公”字一词，在古代典籍中含义很多，其中与“私”对应的意思有二，一是公共、共同之意，上引

26、慎到之语中的“公”，就是此意；二是国家的意思，在先秦主要指诸侯的国家。这两个意思都不能作为判断法之良恶的标准。凡法都有国家属性，也都有共同规则的性质，如果说法有此属性即为良法，那世上就很难找出恶法了，所以不能由此认为法家有良法思想。从法家基本思想看，其所关注的是法律的现实效果，而不是其他，最能说明这一点的，是法家关于“重刑”的主张。在现代社会，刑之轻重，不仅牵涉到法律效果，而且事关公平与人道，绝无仅从效果考虑之理。古代儒家主张省刑，也不全是着眼于效果，亦有仁义道德上的考虑。而法家主张重刑，则基本是从效果出发。商鞅认为，“重刑轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻刑，则上不爱民，民不死上”45，轻罪重罚

27、，可禁奸止过。韩非认为，实行重刑，可“重一奸之罪而止境内之邪”46，收到杀一儆百的效果。因此他们力主重刑，而不考虑此种刑事政策与法律可能带来的不公平与不人道。可见法家关心的，不是法之善恶，而是能否满足现实需要。这种观念与现代法治关于法必为良法的要求相差甚远。 以上几点，为法家思想与现代法治理念之间不能相容之处。至于长期以来经常被人称道的法家“法治”思想，如本文开头处所说，早已有人指出其与现代法治不同，俞荣根先生儒家法思想通论中，对法家“法治”与真法治之间的区别有明确的分析。关于二者间的不同之处，我们可以举出很多。如：现代法治要求法律至上，以法为最高权威，而法家“法治”则以君主为最高权威，法只是

28、在君主之下有权威性；现代法治要求，法对所有的人有约束力，不承认任何凌驾于法律之上的权力，而法家“法治”则赋予君主以法律不能制约的特权；现代法治要求，法必须体现人类基本的价值与准则，保护人民权利，而法家“法治”则以法律适应君主治国需要为满足；现代法治系统中的法由民意机关产生，而法家“法治”中的法则出自君主。从根本处讲，现代法治与法家“法治”是两种完全不同的社会系统中的理念和制度，具有本质的差别。法家“法治”的根本特点，在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”，此与现代法治保护人权，约束权力的精神正好相反。因此虽不能说法家“法治”思想中没有任何积极因素，但就其基本精神而言，是不能与现代法治相比的。

29、综上所述，法家思想与现代法治理念相差甚远，若以法家思想来求中国法治之实现，只能离法治越来越远。值得注意的是，法家思想作为中国传统思想文化的一个重要组成部分，并未完全成为历史陈迹，仍在现实中发生着影响。 从内容构成看，法家思想并不能构成系统的文化，因为它既不包含作为文化所应具有的完整的价值系统，又不能给社会提供系统的生活样式，其内容主要是一套政治理论，单就其本身的情况而言，不应具有很强的生命力。实际上在汉以后，它在公开的层面上也确实因“刻薄寡恩”而不怎么被人认可。但在中国特定的条件下，它不仅以一种特殊的方式延续下来，而且在某些方面还有超过包括儒家在内的其他思想文化的影响。之所以如此，主要是因为在中国延续两千多年的君主集权