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1、一、对刑事诉讼法第50条的通行应对方式与其问题 （一）通行的应对方式：否定或架空 在我国学术界与司法界，对刑事诉讼法第50条以与其“前身”1996年刑事诉讼法第43条的一种通行应对方式，是直接否定或者通过“无视”而予以间接地架空。比如，针对1996年刑事诉讼法第43条，何家弘教授认为：“这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。坦白地说，我们连刑讯逼供都禁而不止，还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗！” 2 龙宗智教授认为：“既然一定限度的欺骗具有实践必要性与法律许容性，我国刑事诉讼法第43条关于禁止以欺骗方法收集证据的规定显属不妥，因为它违背了侦讯活动的规律。” 3 奋飞教授认为，针对我国

2、刑事诉讼法对欺骗性取证的禁止，“中国在这个问题上的规定确实有些崇高”。教授的观点是：“法律的生命在于实施，不在于宣示”，“让我们的立法摆脱那些过于理想，过于崇高的口号宣示吧。” 4 这些学者是直接否定刑事诉讼法的规定。对刑事诉讼法第50条予以架空，是指虽然不直接否定它，但是却隐晦地使之无法发挥应有的效力。中央政法机关关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定与后续的最高人民法院关于适用中华人民国刑事诉讼法的解释，对非法的欺骗性取证所得言词证据如何处理的问题，都没有作出规定。这其实是对这些证据持绝对容许的态度。这导致刑事诉讼法第50条对欺骗性取证的禁止成为一句空话。参与最高人民法院司法解释制定的

3、吕广伦、罗国良等法官指出其中的缘由：“司法实践中，威胁、引诱、欺骗的含义与标准问题的确不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，因此，对此问题不必苛求严格，暂不作出规定。”可见，刑事诉讼法第50条并没有被直接否定，只是在实践中被束之高阁了。5 前述应对方式只是针对刑事诉讼法第50条。分析者具体研究某项具体的欺骗性取证行为的合法性问题，倒不一定得出其必定合法的结论。分析者的逻辑框架是：先假定欺骗性取证为正当行为，然后试图为其确定合适的界限。简而言之，这是一种“先肯定

4、，后限制”的思路。比如，龙宗智教授认为：“刑事司法尤其是刑事侦讯活动中允许使用欺骗，但对这种欺骗必须设置适当的界限，使其服从法律的规制。” 6 龙教授所指的“法律的规制”，即“要求对象特定、不得已而使用，同时要求限制方法、防止虚假以与具有正当目的”，其实已是其建构的司法人员欺骗性取证的合法性判断的新标准了。7 梅湘教授也持有类似的研究思路。很明显，在分析之初，分析者并不考虑刑事诉讼法对欺骗性取证在法律上的预先“定性”，不管这种定性是概括的还是具体的。（二）问题所在 对刑事诉讼法第50条无论是明确否定还是隐晦架空，都存在一定的问题。1.未能尊重由刑事诉讼法的修改所体现的立法本意 我们可以从刑事诉

5、讼法的修正过程看出立法者的选择。2011年8月24日，刑事诉讼法修正案草案被提交十一届全国人大常委会第二十二次会议审议，该草案将刑事诉讼法第43条由“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以与其他非法的方法收集证据”修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。但是，全国人民代表大会最后通过的修改刑事诉讼法的决定，依然采用原来的表达方式，将“欺骗”予以明示。这表明立法者对“严禁欺骗”有清楚的认知和确定的选择。从法律解释理论来说，应当将法律规优先解释成为成立与有效的条款，这是对立法权的尊重。如果否定第50条，或者把它解释成毫无司法适用价值的摆设，就不能体现出对立法本意的尊

6、重，亦不符合法律解释的基本要求。2.不能给司法人员提供有效的指引 刑事诉讼法第50条给司法人员的指引是具体的、明确的。如果采用笔者后文所提出的立论观点将第50条解释成概括禁止原则，那么在不能论证司法人员欺骗性取证行为是作为例外情形的合法行为时，必须推定其是非法行为。这意味着，无论分析与论证能否成功，司法人员都可以得到有效的指引。如果否定刑事诉讼法第50条，论者在评价某具体的欺骗性取证的合法性时，不再受到“严禁欺骗”这一前提的约束，前述靠“推定”而得到的指引就不复存在。欺骗性取证与刑讯逼供不同，其善恶判断与利益权衡不是一目了然的简易之事。比如，侦查人员利用友情对犯罪嫌疑人进行欺骗性讯问，这种行为

7、是否冲击人类良知，是否超出可以容忍的围，其利弊如何，司法界要形成一致的共识并不容易。那么，在进行充分论证之前，该欺骗性取证行为的合法性便处于无解状态，司法人员得到的指引将是含糊不清的。3.所隐含的对欺骗性取证的善恶评价流于混乱 如果尊重刑事诉讼法第50条并且采用笔者后述的立论观点，对欺骗性取证的合法性进行分析的逻辑框架是“原则加例外”。与此相匹配，在伦理评价上将采用“理想与现实”的双层分析逻辑，即在理想层面推定所有的欺骗性取证为“恶”，但是对某具体的欺骗性行为，比如侦查机关在恐怖主义犯罪案件过伪造证据进行讯问并由此制止了正在实施的重大犯罪，可以因其现实的功利价值而认定其豁免于“恶”的评价。此时

8、，是从“必要之恶”的角度来认定它是“善”的。可见，这种分析的逻辑性十分清晰。但是，如果否定或者架空刑事诉讼法第50条，合法性分析的逻辑框架不再是“原则加例外”，伦理评价逻辑的清晰性也将不复存在。研究人员对司法人员欺骗性取证在善恶方面不预设前提，会过早地考虑个案中诸如犯罪对象、犯罪性质与危害后果等因素而对具体的欺骗性取证作出歧异纷呈的善恶评价。8 比如，一位学者以甲欺骗行为有利于锁定犯罪实施人而认为其是善的，另一位学者以乙欺骗行为有损犯罪嫌疑人人格尊严而认为其是恶的，这样大家会感觉包括甲行为与乙行为在的欺骗性取证在善恶定性上混乱不堪。二、刑事诉讼法第50条的应有解释 学者们之所以对刑事诉讼法第5

9、0条持前述否定或架空的观点，关键的原因在于将其解释成“或者适用或者不适用”的，对欺骗性取证行为予以绝对禁止的法律规则。学术界与实务界的共识是，司法人员欺骗性取证横跨“善”、“恶”的边界，与具有绝对之恶的刑讯逼供大不一样。如果机械地一律禁止司法人员欺骗性取证，一是没有必要，二是没有成功的可能。世界上没有任何一个国家能做到完全禁止司法人员采用欺骗性手段。为了给司法实践中欺骗性取证的合法应用留出空间，有些学者只好否定或者架空作为法律规则的刑事诉讼法第50条了。与前述通行的观点不同，笔者试图“挽救”刑事诉讼法第50条，将其解释为对欺骗性取证予以概括性禁止的法律原则。对司法人员某项具体的欺骗性取证的合法

10、性评价来说，概括性禁止原则只是应有的法律规系统中的一个要素，起到框定论述框架与设定论述前提的作用：只有证明可推翻法律的概括性禁止，才可认定其为合法行为;否则，认定其为非法行为。值得指出的是，虽然在刑事诉讼法中，第50条被排列于第五章“证据”之中，但是公安部于2012年12月公布的公安机关办理刑事案件程序规定却将“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以与其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”作为第8条，置于第一章“任务和基本原则”之下，体现出公安部将刑事诉讼法第50条作为基本原则的态度。将刑事诉讼法第50条作为法律原则的解释方式有着重要的价值。（一）体现出国家的价值宣示 针对1996年刑

11、事诉讼法第43条，何家弘教授认为，“这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名”，“我们连刑讯逼供都禁而不止，还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗”。9 单纯的1996年刑事诉讼法第43条或者2012年刑事诉讼法第50条作为原则的体现，就其本身而言，的确没有多强的可操作性，但是却不是“徒有虚名”，至少还有着宣示国家主司法诚信、反对不当欺骗性取证的价值选择。对“严禁”有两种理解，一种是价值宣示意义上的严禁，这种严禁要与实践中经法律解释后对欺骗性取证行为的容许相互“对冲”，最后形成较为适宜的处理结果;另外一种是最终后果意义上的对欺骗性取证行为的严禁。如果是持第二种理解，的确，我们在司法实践中做不到

12、对所有的欺骗性取证的严禁，而且不必、也不宜如此严禁;但是如果持第一种理解，这种严禁还是很有必要的，它可以发挥出对司法人员进行欺骗性取证的“固有倾向”与“天然偏好”的对冲与牵制功能。对“严禁”，笔者认为应持第一种理解。针对我国刑事诉讼法对欺骗性取证的禁止，奋飞教授认为，“中国在这个问题上的规定确实有些崇高”，“让我们的立法摆脱那些过于理想，过于崇高的口号宣示吧！” 10 笔者不赞同这个观点。在处理欺骗性取证的合法性评价的问题时，我国法律如果只有类似于刑事诉讼法第50条的崇高的价值宣示性规定，自然流于伪善;但是，如果建构起包括若干法律原则、具体的法律规则与检验方法在的完善的法律规系统以回应现实所需

13、，刑事诉讼法第50条所体现出来的价值宣示性原则不仅可以引导价值选择，同时还可以作为具体法律规则的解释背景，牵制现实中庸俗实用主义的司法运作。错不在于崇高的原则本身，而在于法律规体系的不健全。改进方略不是摆脱这些“过于理想，过于崇高的口号宣示”，而是建构具有“理想”与“现实”互动结构的完善的法律规系统。（二）尊重司法人员的司法经验与实践智慧 将刑事诉讼法第50条解释成一律禁止欺骗性取证的法律规则，是违背司法共识与排斥司法经验的。把刑事诉讼法第50条解释为概括禁止的司法原则，并以其为基础搭建起由法律原则、法律规则与检验方法等构成的法律规系统，为动态地分析司法人员的欺骗性取证的合法性提供了广阔的空间

14、。在这个动态结构中，司法人员的司法经验与实践智慧可以得到很好的尊重。 首先，概括禁止原则所指的“欺骗”，是一个抽象性很强的术语，在界定“欺骗”的涵时，不仅要依据其固有的文义，同时也要考虑价值判断与利益权衡。此时，我们不得不重视司法人员的司法经验与实践智慧，尊重他们基于第一线工作而获得的知识、感悟与判断。比如，侦查人员利用并非虚假但是涵含糊的语言对犯罪嫌疑人进行讯问，可否认定为欺骗性取证？几乎所有的司法人员都认为这种讯问只是一种侦查谋略，与主动制造与传递虚假信息的欺骗有着本质的区别，不应被法律所禁止。我们就应尊重这种共识，将其作为解释何为刑事诉讼法第50条所指的“欺骗”行为的重要因素。其次，辨别

15、欺骗性取证的合法性所依据的法律规系统，具有开放的结构，能够通过“检验方法”吸收与借鉴司法人员的工作经验。检验方法“是指法律并不直接规定行为人的行为规，而是罗列出一些法定因素，指示公安司法机关在处理个案时将其纳入考虑围”，“是司法工作人员在具体个案纷繁情节的基础上有效利用司法经验与司法智慧的渠道与对外接口”。在个案中，司法人员面对欺骗性取证行为，要基于自己的司法经验与实践智慧全面考虑取证方法、危害后果、所得证据、民众价值观、所涉犯罪的性质与严重性等各个因素，综合作出判断。（三）彰显刑事诉讼法“控权法”的特点 王戬博士指出：“刑事诉讼法是国家刑罚权具体化、现实化而形诸于诉讼程序的法律规，在本质上属

16、于控权法。”刑事诉讼法是“控权法”，是指刑事诉讼法作为一部公法，其存在的最为终极的功能在于控制刑事司法权力的启动与运作。11 将刑事诉讼法第50条解释为法律规则，固然在表面上对司法机关有着最强的控制力，但是这样的解释等于宣判其“死刑”，反而无法实际地约束刑事司法权。与否定和架空刑事诉讼法第50条的举措相比，将刑事诉讼法第50条作为法律原则，则可更好地体现出刑事诉讼法“控权法”的特点：首先，将刑事诉讼法第50条作为法律原则，可以为欺骗性取证的合法性评价设定“原则加例外”的分析框架。在这个框架中，概括禁止原则是有待被推翻的前提，如果不能被有效地合理推翻，任何被评价的欺骗性取证行为最终还是会被确定为

17、非法行为。即便是被认定为合法行为的欺骗性取证，也是在“必要之恶”的意义上具有可以被容许的价值。立法机关在创制容许特定种类的欺骗性取证的法律规时，最高人民法院、最高人民检察院（下文简称“两高”）在作出相类似的司法解释时，办理个案的司法机关在法律的空白区域进行探索创新时，都要在这个框架中尽到必要的论证说理责任。可见，对刑事诉讼法第50条的这个解释方案，对立法机关与司法机关有着有力的约束。其次，将刑事诉讼法第50条作为法律原则，意味着“禁止欺骗性取证”在法律规系统中获得最高的位阶。我国刑事诉讼法在修改前，“不仅刑事诉讼法中缺乏相应的证据法规则，即使是涉与证据调查与审查的具体条款也主要是一些授权性的取

18、证规则，表现出浓烈的取证或查证中心主义倾向，规则条款的涵更是为了最大限度地扩展司法机关的取证能力，而缺乏限制公权力与救济私权利的法治涵”。12 这个现状在刑事诉讼法修改后有所减轻，但是没有得到本质的改变。面对这种立法现状，将刑事诉讼法第50条解释成法律原则以提升其位阶，可以较好地校正对刑事诉讼法过于偏重“赋权”的倾向，有效地应对司法人员固有的扩权力乃至滥用权力的冲动。三、刑事诉讼法第50条的地位与功用 笔者将刑事诉讼法第50条解释成为一项法律原则，那么在评价某具体的欺骗性取证行为的合法性时，它“有用”吗，能解决得了合法性的辨识的问题吗？对这个问题的回答，应以法律规系统的概念提出为基础。（一）理

19、想意义上的法律规系统 对刑讯逼供进行合法性评价是很简单的，只要依据对其予以绝对禁止的法律规则即可。但是对司法人员的欺骗性取证进行合法性评价，问题要复杂得多，不存在非黑即白的解决方案。从理想的角度来说，合法性辨识所依据的不应是单一的法律规则，而应当是一个由法律原则、法律规则与检验方法构成的法律规系统。笔者认为，法律原则应当包括概括禁止原则、真实性原则、意志自由原则等，其中概括禁止原则是最为重要的基础性原则。法律规则应包括：禁止对未成年人进行欺骗性取证;禁止对尚无犯罪嫌疑的公民进行欺骗性取证;禁止利用亲情进行欺骗性取证;禁止通过错误解释法律进行欺骗性取证等。检验方法是综合全案案情的检验方法，法律只

20、是规定司法人员应当考虑的一些因素，由其在个案中进行具体的分析与评估，判断是否足以推翻对欺骗性取证的概括禁止的推定。在对某一欺骗性取证行为进行合法性评价时，首先分析其是否违反了具体的禁止性规则。如果是，则意味着非法之推定不可以被推翻;如果不是，即可以依据其他原则与通过“综合全案案情”的检验方法评估是否能够推翻概括禁止原则。对某一具体的欺骗性取证行为，其合法性的辨识，不完全是立法者可以解决的问题;在相当程度上，要依赖司法人员的具体经验，尊重他们在个案中的利益权衡与价值评估。理想意义上的法律规系统，是对现行法律进行合理性分析的参照标准，也是现行法律得以完善的借鉴与指引。（二）现实意义上的法律规系统

21、在现实的法律规系统中，刑事诉讼法第50条所体现出的对欺骗性取证的概括禁止原则，只是其中一个要素，即便是最为重要的前提性要素。在现行刑事诉讼法的层面上，除了刑事诉讼法第50条与第151条之外，并没有其他更为具体的法律原则、法律规则与检验方法的规定，这是立法的重大不足。刑事诉讼法第50条只能发挥出对欺骗性取证的合法性评价予以约束的论证前提的作用，单一的第50条本身无法解决更多的问题。当然，从法律完善的角度来说，立法者应当尽可能明确规定具体的禁止性规则与“综合全案案情”的检验方法，这是彻底解决欺骗性取证合法性评价难题的最终途径。在法律尚未被完善之前，作为次优的选择，可以通过对“人权保障”原则的解释，

22、将学术界关于法律规系统的理想构建的观点，比如虚假解释法律以欺骗犯罪嫌疑人的行为是非法行为，导入欺骗性取证合法性评价的领域。同时，也可以借鉴司法人员的司法智慧与尊重民众的价值观，通过综合全案案情而进行的利益权衡，确立概括禁止原则的例外情形。 （三）对一个观点的回应 何家弘教授指出：“有人说，欺骗取证在实践中可以用，属于打擦边球，但是不能明说”，“法律明令禁止，但暗中允许使用，这种做法本身就有欺骗之嫌”。13 有人持这种观点，归根结底还是因为将刑事诉讼法第50条与其“前身”1996年刑事诉讼法第43条误解为绝对禁止性法律规则，误认为实践中的做法与之不相符即是。如前所述，刑事诉讼法第50条作为概括禁

23、止原则，必须要与法律规则与检验方法相配合而使用，才可以给司法人员提供有效的指引。脱离法律规系统谈论刑事诉讼法第50条的功用，谈论欺骗性取证的合法性，必定会步入误区。当然，这一法律规体系目前还不健全，这是立法供给的不足。在这一背景下，司法实务部门利用司法经验与实践智慧探索进行欺骗性取证的行为方式与构建相关的规，本质上是可以谅解的。如果司法人员的欺骗行为通过了合理性与合法性的检验，足以推翻刑事诉讼法第50条的概括禁止，那就是值得赞扬的创新。“法律明令禁止”，是价值的宣示，它只是法律规系统中的一个侧面;我们还要看到法律规则与检验方法等，正是这个侧面给尊重司法经验与实践智慧，容许司法人员进行合理、正当

24、的欺骗性取证留出空间。四、对于刑事诉讼法其他条文解释的意义 （一）刑事诉讼法第151条的解释 刑事诉讼法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉与给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”经过公安部的解释，刑事诉讼法第151条不仅是乔装侦查、卧底侦查和控制下交付的法律依据，同时也是线人使用的法律依据。侦查人员如果伪造侦查人员、线人的虚假身份与隐匿其真实身份进行取证，属于欺骗性取证。14 将刑事诉讼法第5

25、0条解释成概括禁止的法律原则，为处理第151条与第50条之间的关系奠定了妥当的根基。如前所述，笔者将刑事诉讼法第50条解释成对欺骗性取证的概括禁止原则，由此构建了“原则加例外”的逻辑框架，立法机关、“两高”与司法办案机关可以在立法、司法解释与刑事司法的领域，尽到证明责任以推翻对欺骗性取证的概括禁止。立法机关对例外情形的设定与证成，是在刑事诉讼法的层面上进行的，其成果体现为在刑事诉讼法第50条之外确立更为具体的法律规则，以“特别优于一般”的形式达到推翻概括禁止的目的。“两高”的做法与立法机关相类似。司法办案机关则是在办理个案时，利用其经验与智慧，对第50条的适用围予以具体的明确，从而将某些形式上

26、为第50条涵摄的欺骗性取证行为识别为合法行为。刑事诉讼法第151条对乔装侦查、卧底侦查与线人使用的授权，就属于第一种，是立法机关在制定刑事诉讼法之时对第50条概括禁止推定的推翻。万毅教授在对乔装侦查进行研究时，其观点印证了笔者的观点与框架。万毅教授指出，我国刑事诉讼法第50条禁止以欺骗、引诱的方法取证，“具有欺骗和引诱因素的乔装侦查措施，至少在形式上已经构成侦查”，“要阻却其性，只能由刑事诉讼法在立法上就其作出明文授权，以例外条款、排除条款的方式阻却乔装侦查措施的性、豁免相关侦查人员的责任并豁免所获证据的证据能力”。15 可见，万毅教授把乔装侦查视为刑事诉讼法第50条的一种立法例外，体现出乔装

27、侦查是法律概括禁止的“例外”或者“豁免”的逻辑。（二）刑事诉讼法第54条的解释 刑事诉讼法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人述，应当予以排除。”刑事诉讼法第50条是合法性评价条款;刑事诉讼法第54条，是对非法取证行为进行容许性分析的条款，以判定是否以排除证据的形式进行程序性制裁。对刑讯逼供来说，刑事诉讼法第50条与第54条在适用时有着前后递进的关系。但是，对欺骗性取证来说，刑事诉讼法第54条并没有明确地提与“欺骗”，那么它是否适用于非法的欺骗性取证行为？对这个问题的回答，应以笔者对刑事诉讼法第50条的解释为基础。基

28、于司法人员欺骗性取证固有的伦理恶性、司法荣誉损害性与人权贬损性，立法者在刑事诉讼法修改过程中坚持对其予以严厉规制的初衷，是正确的选择。将刑事诉讼法第50条解释为概括禁止原则，是现实地尊重与落实立法者选择的最佳方式。但是，欺骗性取证在经过合法性评价被确定为非法行为之后，不可以只是停留在定性的层面而一律不进入程序性制裁的层面，否则这种定性没有任何的实际价值，刑事诉讼法第50条也就没有什么意义。我们要把刑事诉讼法第50条解释成可以发挥现实规力的样子，而不是单纯的摆设，就必须承认合法性评价完成之后就自然而然地过渡到程序性制裁的环节，而且以原则上的证据排除作为对非法的欺骗性取证进行有效规的保障。在现行刑事诉讼法的层面上，第54条是唯一的对非法取证行为进行程序性制裁的法律规。在这种情况下，也只有借助刑事诉讼法第54条对非法的欺骗性取证进行容许性分析：对具有容许性的非法欺骗性取证予以容忍;对不具容许性的非法欺骗性取证适用第54条将相关证据加以排除。从确保刑事诉讼法第50条的贯彻实施以与确保对司法人员欺骗性取证予以规制的角度看，刑事诉讼法第54条应当适用于非法的欺骗性取证行为。结合前述分析，可以对“两高”对刑事诉讼法第54条的解释进