周赟对法律文本中应当一词的语义分析Word格式.docx

1、 第一， “应当”可以用来指出言说对象的缺点，如“你应当更清楚地知 道国庆节后上课时间已经调整了”。 在这种情形中， 针对的是 言说对象所已然存在的缺点，并含有言说者的责备以及期许 或要求改正的意思。 第二，“应当”可以用来对言说对象 提出建议，如“你应当用纯粹法学的视角来完成你的博士论 文”。在这个例句中，虽然同样表达了言说者的期许或要求， 但它所指向的却是言说对象将来的行为；并且，这种要求或 期许主要具有的是言说者主观性。 在“应当”的这一种用法中， 如果言说者的语气加重，则可以将言说内容由“建议”升格为 “命令”如，一个领导对一个犯了错误的下属说： “你应当走了！ 表达的就是一个命令。另

2、外，关于“应当”的这种用法，还需 明确的一点是，“应当”一词在句子中出现的位置的不同也可 能表达出言说者不同的期许，如“应当你去参加会议”与“你应 当去参加会议”两句话中，我们就可以看到言说者的期许重心 有所不同， 前一句实际指的是“应该你去， 而不是他去参加会 议”，强调的是“你”（而不是“别人”）去；而后一句则指“你应 该去参加会议， 而不应该不去”，强调的是你“去” （而不是“不 去”）。 第三，“应当”用来指达到目的的有效方法或途径， 如“你想打开电视机，就应当先插上电”。在这种情形中，与 第二种用法相同的是它表达的亦是言说者的期许或要求；不 同的是，这种期许或要求可能更多的是言说者根

3、据一种客观 规律提出的也就是说，其主要具有一种客观性属性；另 外，还有一点不同的是，在这种情形中“先插上电”是“打开电 视”的充足理由，一般来说，没有例外但在如上情形中， 则往往有例外，并且一般说来，也不足以构成言说对象最终 做出某种行为的充足条件。 第四，“应当”可以用来指义 务或责任， 如“（作为一个合格的博士毕业生） 你应当在核心 期刊发表 3 篇以上学术论文”。在这种情形中， 言说者针对的 既有可能是过去（该博士生可能马上要毕业了） ，也有可能 针对将来（入学的时候就告诉博士生） ，并且，表达的往往 不是 （或主要不是）言说者自身的期许或要求，而是言说 者基于一种外在的规范而提出的期许

4、或要求。应当特别补充说明的是，在这种情形中，若该言说对象没有按照言说者的 要求行事，则往往会带来一种外在机制的惩罚这与“应当” 一词在如下一种用法中的相关后果有所不同。 第五， “应当”可用来指某种习惯或习惯性规则，如“（一个父亲对正呀 呀学话的小孩说）你应当说我不喜欢洗澡，而不应当说我 喜欢不洗澡”。这种情形虽然也表达了言说者基于外在规则 的某种要求或期许，但与上述第三种情形不同的是，若言说 对象不按这种要求行事，带来的往往限于内在的惩罚机制 以该小孩不遵守父亲的教导为例，则最多带来的是别人 在语言会话这个机制中的无法理解或难以理解而已，而并不 会有超出会话机制的外来惩罚。 第六，“应当”可

5、以用来 指可能性，表推测，如“（两个人在等约会的第三方，其中一 个说）他应当到了才对呀”。 在这里， 这种可能性往往是一种 言说者的纯粹主观的推测。 第七，“应当”用来表判断， 如“两分子的氢与一分子的氧发生化学反应应当生成两分子 的水”。在这里， 虽然有一定的言说者的主观推测属性， 但更 多的应该说是根据客观规律所作出的一种判断（当然也有一 定的或然性） 。 （二）第二个视角的分析 在现代汉 语词汇学中，对一个词语词义的探析一般从三个角度进行， 即词汇意义、 语法意义和色彩意义 5（ 页 146-148 ）。 这其中，词汇意义是指词所表示的客观世界中的事物、现象和 关系的意义， 如“装点成册

6、的著作”就是“书”的词汇意义，又如“表示联合、连同”就是虚词“和”的词汇意义。相对应地，“应 当”一词的词汇意义主要是“表示情理上的理所当然”，当然， 其有时也用作其他意义一一应当说，在如上两个视角的分析 中已经较为全面地揭示了“应当”一词的词汇意义。 语法意义是指词的表示语法作用的意义，词的语法意义表现为词 的语法作用和成分，如“名词，可作主语、宾语”就是“书” 的语法意义；又如“形容词，可作定语、表语”即“杰出的”语法 意义。相对应地，“应当”一词的语法意义则为“助动词，可作 状语，连接主语和谓语”，如“他应当孝顺父母”中的“应当”；应 当”的另一语法意义是“副词，可作定语，用来限定宾语或

7、主 语”，如“应当孝顺父母的他，实际上也比较孝顺父母”或“他比 较孝顺本就应当得到孝顺的父母”。 而色彩意义则指词所表示的某种倾向或情调的意义，并且，这种意义也是社会约 定俗成的。例如“效果”、“结果”和“后果”这一组词，其实质内 容可能相同，但其色彩意义却明显有不同：前者具有褒义色 彩、中者具有中性色彩、后者具有贬义色彩。笔者以为，作 为虚词的“应当”其色彩意义似定位为“中性”最佳。 （三） 第三个视角的分析 当然，我们还可以借用哈贝玛斯的“三个世界理论”对“应当”一词的语义作另一视角的分析。哈贝玛 斯认为，人类活动所涉及的领域实际上可分为三个部分：一 是自然的外在客观世界；二是人与人之间形

8、成的社会世界； 三是人的内心世界。并且，这三个不同的世界对人类行为提出了三种不同的要求， 客观世界提出的是“真实性 （wahrheit）要求；社会世界则要求“正确性 （richtigkeit） ”；而在主观世界 中，则要求“真诚性 （wahrhaftigkeit） ” 262 ）（。页 根据哈贝玛斯的以上划分，我们可以分别对日常用语中的“应当” 作如下的界定：例如，一个老师对学生说， “你应当在五分钟 之内帮我把粉笔拿来”。 在这个例子中， “应当”就有三个面向： 其一，当它针对的是内心世界时，表明的是该老师确实有这 样一种想法， 因此， “应当”的“效力来源”就在于这种真诚想法 的真实表达，

9、 相对应地， 若学生不想去这么做则可以反驳说， “老师，我觉得您言不由衷， 您只不过想折磨我， 因而我做不 到”；其二，当它针对的是社会世界时，“应当”的“效力来源” 是老师在课堂上所具有的某种权威，当他要求学生做一些事 情（如回答问题） 时具有社会意义上的“正确性”，相对应地， 若学生不想去这么做则可以反驳说， “老师，我觉得您作为一 个老师没有权力像一个长官命令他的属下那样要求我这么 做，因而我不去”；其三，当它针对的是客观世界时，“应当” 的效力来源是指该学生具有完成这个任务的客观可能性，相 对应地， 若该学生不想去则可反驳说，“老师， 学校的后勤部 门离我们的教室至少有 5 分钟（来回

10、至少 10 分钟）的路程， 因而，您的要求我无法做到”。 二、法律文本中“应当”的 含义 （一）对法律文本中“应当”一词含义的一般分析 应该说，法律文本作为一种日常生活行为规范的记载，在大 部分情形下，生活语言中有关术语的含义即法律文本中有关 词语的含义； 但另一方面， 由于法律的专业属性以及可诉性、 准确性等客观要求的存在，使得法律文本中某些语词又往往 具有自身特定的、与日常生活语言不同的含义。例如，在日 常生活中，我们一般认为 Tom 到了他生日的那一天，就满 了多少周岁，但基于司法过程中认定的需要（因为 Tom 可 能是生日那天的上午、下午、晚上等任何一个时间点出生 这无疑给“周岁”的认

11、定增添了麻烦） ，各国法律干脆就明 确规定一个特定的时间点，如我国的“生日第二天”，作为认 定Tom满多少周岁的判断标准，而这就标示出法律文本中“X 周岁”与日常生活中“x周岁”有所不同。当然，类似这样的例 子还有很多。 相对应地，“应当”一词在法律文本中的含 义虽则基本没有超出上述现代汉语中“应当”一词的用法，但 比较而言，法律文本中“应当”一词的含义更加确定，因而词 义范围也更加狭小。大致说来，法律文本中的“应当”就是指 法律对特定情境中某行为人与某种行为之间存在一种理所 当然的关系所作的指示，并且，这种指示虽然往往诉诸行为 人的主观认同，但并不以行为人的主观认同为要件。具体说 来，我们可

12、以从如下几个方面对法律文本中的“应当”一词予 以界定： 第一，“应当”表示的是一种义务指令。套用我 国法学界关于法律规范分类的理论，即将法律规范分为授权 性法律规范与义务性法律规范（包括禁止性法律规范和命令性法律规范） 7 （页 34 ），则我们基本可以说，用“应当”表 示规范所设定的条件与后果之间的逻辑关联的法律规范属 于义务性法律规范。也就是说，“应当”表示的是该法律规范 所针对的行为人及相关行为之间存在一种确定而理所当然 的关系。 举例来说： “监护人应当履行监护职责， 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益 外，不得处理被监护人的财产。”（ 中华人民共和国民法通 则

13、第十八条） “在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动 有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没 有造成损害的， 应当免除处罚； 造成损害的， 应当减轻处罚。 （中华人民共和国刑法第二十四条） 在如上民法通 则的规定中，法律规范就明确给相关行为人（监护人）设定 了一种关于某种行为（监护职责等）的理所当然的关联，这 是一条典型的用“应当”表示的命令性规范；而在第二条法律 规定中，我们则可以看到法律规范给相关行为人（法院或相 关机关）设定了一种禁止性的义务（不给当事人作出处罚决 定的义务所谓“应当免除”）。另外，在如上两个法律条文 中，我们也可以看出以下区别：即，前者的义务主体在法律 规范中

14、予以了明确，而后者的义务主体则没有予以明确 在笔者看来，这当不是立法者的疏忽，因为这实际上表明了 “应当”一词的如下一个面向。 第二，与上一点相对的是，应当”在给其义务指令对象设定某种义务的同时，却往往也同时意味着给该行为人的相对方设定了一种权利。如：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。 收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必 需的生活费用。”（中华人民共和国刑法第五十九条） 在这条法律规定中，我们没有看到直接的义务主体的出现（虽 然我们根据常识或逻辑可以推知） ，这表明，这种用“应当”衔接的规定实际上具有两个面向：其一是对那个我们可以推 知的义务主体设定一种义务

15、；其二，也可能是更重要的一个 面向是“广而告之（的面向，即告诉所有的相关人员（在这里 是犯罪分子及其扶养的家属及犯罪分子的辩护人）在类似情 形下享有某种权利（在这里是一种关于“必需的生活费用（的 请求权）。当然，虽然同样是“授权（，但“应当（与用“可以（这 一虚词在法律中表示授权的方式有所不同。让我们同样举例 进行说明： “十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。（ 中华人民共和国民法通则 第十二条） “承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的， 或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责 任。”中华人民共和国刑法

16、第三十六条第二款） 通过分析，我们可以发现两者有如下两个方面的不同：其一， 用“可以（表示授权的法律规范中所出现的语法意义上的主体 即享有相关权利的主体如上述民法规范中“十周岁以上的未成年人”享有“进行与他的年龄、智力相适应的民事活动” 的权利；而在上述刑法规范中，被“授权”的主体（被害人） 则不以作为语法意义上的“主体”面目出现。本文认为，正是 在这个意义上，虽然用“应当”衔接的法律规范有“授权”的面向， 但我们仍称其是义务规范而不是授权规范。其二，用“可以” 授予的权利处于一种更大的不确定状态中，因为相关权利主 体完全“可以不”，也即可以放弃权利的行使， 但在“应当”授权 的情形中，由于其

17、往往同时给予有关义务主体以一种确定的、 并且往往是积极的义务， 因而，相关的权利是一种有“双重保 险”性质的权利，因而是一种相对“可以”所授予的权利来说更 具确定性的权利。 第三，从价值指向或主观欲求上看，“应当”一词所引导的内容往往主要的是反映法律制定者的某 种价值期许，而对于行为人的主观状态及价值期许则在所不 问。这就是说，如果按照前述现代汉语中的第二种探讨“应当” 词义的思路的话，贝y法律文本中的“应当”主要指的是上述第 三种情形，即：“应当”表示行为主体自身主观上并不认为自 己与某种行为之间存在一种确定性的、理所当然的关系，但 社会或舆论则主张该行为人与某种行为之间存在一种理所 当然的

18、关系。 第四，在法律文本中，“应当”一般用来表达、指示一种将然的可能情形，而不是用来描述一种已然的 实际状态。举例而言，“当事人应当遵循公平原则确定各方的 权利和义务”（中华人民共和国合同法 第五条）中的“应当”表达的就是对合同各方将来行为的一种可能情形 这就是说，合同各方事实上可能完全没有遵守公平原则；这与日 常用语中“应当”可用来表示对已然行为的推测就完全不同， 如一个律师可能会针对某合同说， “当事各方应当是按照公平原则确定权利义务的”，此时的“应当”就是对已然行为的一种 推测、判断。 第五，须特别予以明确的是，在法律文本中，“应当”有时也可用作表示一个法律概念之构成要件，或 用作一种描

19、述（有时候具有一定的推定属性） 。在这种情形中，“应当”所引导的内容就很难说是表示法律的某种期许， 而仅仅是一种描述性质的文字。让我们看看如下两个法律条 文： “应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果， 因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以 致发生这种结果的，是过失犯罪。”（中华人民共和国刑法 第十五条） “合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己所应当承担数额的合 伙人，有权向其他合伙人追偿。”（中华人民共和国民法通 则第三十五条第二款） 在以上法律条文中，我们可以看到，“应当”所引导的内容并没有明确地直接针对某主体设 定什么义务 （当然，

20、严格说来，也设定了义务，只不过是 间接设定：如前者就间接要求有关主体针对相关情况负有认 定为过失犯罪的义务），而仅仅是描述了一些条件或特定情 形；并且在第一种情形中，实际上还具有较浓的“推定（属性（关于此处“应当”所具有的这种属性，下文还有相关分析） 。 简言之， 在“应当”的这种用法中，“应当”所引导的内容仅仅设 定了法律规范的“行为模式”，而没有像前两种用法中的“应当” 所引导的内容那样设定一个法律规范的“后果”。 （二） 对法律文本中“应当”一词的补充性分析 关于法律文本中 的“应当”还，需作如下两点补充说明。 其一， “应当”与“命 令”（或强制） 的关系。 自奥斯汀提出他的那个著名命

21、题 “法律即主权者的命令”以来，法律作为一种规范（应当）似 乎就与“命令”、“强制”具有了天然的关联即便哈特针对奥 斯汀的“法律即命令”的学说展开了系统的批判，但他的落脚 点似乎也还是法律之有效性至少部分地来源于某种强制，因 为在它的第二性规则中“审判规则”就是一种以权威、强制为 基础的规则。因而，我们可以说， 虽然哈特已经松动了“应当”与“强制”的关联但，他毕竟没有彻底打断法律帝国之中“应 当”与“强制”之间存在的某种天然关联。那么，“应当”与强制 之间到底有无一种天然的关联？ 笔者以为，要解决这个问题，必须区分如下几个概念，即法律的“应然有效性”、法 律的“实然有效性”以及“法律的实效”。

22、在法学领域内，“有效 性（validity） ”和“实效（efficacy） ”是一对重要的概念，其中前者是指法律对于人们的行为所具有的一种约束力，它表明的是 一种可能性；而后者则指法律的指引、约束功能得到了实际 的实现 8（页 31）。那么，本文所谓的“应然有效性” 、 “实然有效性”应作何解？首先可以肯定的是，“实然有效性”当然不 是指“法律的实效”，否则就没有必要设计这个概念；其次， 所谓法律的“应然有效性”是指一个法律或法律规范只要具有 了法律所应具备的形式（如经过国家机关通过立法的方式予 以颁布）就已经带有的规范、指引、约束人们行为的可能性。 但是，这种约束的可能性仅仅限于一种“应然

23、”状态，因为如 果缺少相关主体主观上的认同，则其永远也不会对主体行为 产生实际的、观念上的“约束力”，即便它可能通过强制的方 式得到了实现一一典型的相关例证是所谓的“恶法”：一方面， 由于“恶法”具有法律的形式，因而，应当具有一种人们行为 的“约束力”；另一方面，它可能由于强制因素的存在而总被 实践着，也即它具有实效；再一方面，它却由于缺乏相关主 体的认同而陷于一种“实然无效”的状态，即它总是很难在观 念上对主体产生约束力，相反，主体在行为过程中首先想到 的总是怎么逃避、甚至违反它。因而，所谓法律的“实然有 效性”就是指具有“应然有效性”的法律在获得主体的认可后 所具有的一种更大的得到贯彻落实

24、的可能性。 如果如上关于法律的“应然有效性”和“实然有效性”的区分能够成立， 则我们可以得出如下结论，即，真正的“应当”（即真正有效 力的法律）其最后的基础一定是建基于主体的认同之上，而 不在于、至少不完全在于任何他律机制的存在一一本文以为， 只有在这个意义上，我们才能理解哈特为何要明确区分“某人被迫做（be obliged to do） ”与“某人有义务Ve anobligation to do） ”两者；也才能明白考夫曼的如下论断，“法 律的效力最后非可溯及单纯外在事实，但也非溯及纯粹法的 应为所形成的。换句话说，一严格他律的应为是不存在的。 他律的理念，最后的结论是导致法律规范性 （当为

25、性）的 消失以及因此法律的消失”，“命令与强制无法作为应为的理 由，其取得义务性格仅仅在于，当其是以价值为基础而存在 时。换句话说，法条基本结构非是一命令，而是一规范（当 为），命令是为实现在规范内所包含的价值之手段” （页9 309 、312 ）。 考夫曼的以上论断表明，在作为规范的法律中，“应当”与命令、强制并无必然的关联， 虽然后者可能是“应当” 最终实现的一个有力保障但一个仅仅是依靠强制或命 令、而不体现任何价值（价值意味着主体的认同）的法律一 定不意味着任何“应当”或“当为”，它仅仅意味着事实上“做”或“必然做”。 其二，法律文本中的“应当”与价值评判的关系。 一般而言，作为法律规范

26、联结词的“应当”总是意味着一定的 价值评判。如“合同各方应当尊重社会公德”（ 中华人民共和 国合同法 第七条） 就意味着一个价值判断， 即“社会公德是 好的”；又如，“民事活动应当遵循诚实信用的原则”（ 中华 人民共和国民法通则第四条）也蕴含了一个价值判断，即“诚实信用是好的”，等等。那么，是否所有的法律规范都伴 有价值判断呢？回答是否定的。这主要是因为在有些构成性法律规范 （如所知，所谓构成性法律规范，与调整性法律 规范相对称，指的是一种以其自身创生的生活样式作为调整 对象的法律规范，典型的如税收法律规范一一在税法公布之 前，在社会生活中本就没有所谓的税收关系，税法所调整的 社会关系恰恰是由

27、于税法的规定而产生的。当然，也包括其 他一些法律规范）那里，“应当”所表达的可能就仅仅是一种 可能性或必要性，而没有表达价值判断。 举例言之，“守门员 应当将手触球的范围限定在禁区内”，由于这个法律规范是构 成一个足球游戏的先决条件，因而，其中的“应当”可能就没 有表达什么价值判断，而仅仅表达了一种必要性。当然，这 种情形的“应当”用法比较少见，主要见于各种技术性的法律 规范之中。 （三）附议：通过一个案例简论如何在审判实践中把握法律文本中的“应当”一词 在前面的内容中， 笔者从现代汉语的语义学角度和法律规范的逻辑设定角度 分别对“应当”一词的词义进行了考察。应当说，从书面语言 的角度讲本文已

28、经完成了对“应当”词义的考察，然而，法律 恰恰主要不是一种书面的或纯思辨的东西，相反，它主要是 一种实践理性的东西。因此，从这个意义上讲，我们还有必 要对实践中如何界定“应当”一词及其引导的法律内容之意义 的问题进行关注和分析。 首先应当承认的是，在大部分情形中，“应当”及其所引导的法律内容往往设定的是言说对 象的一种义务，一般而言，对于相关内容及其意义不会产生什么争论或歧义。 “国家在民族自治地方开发资源、 建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益。”（ 中华 人民共和国宪法第一百一十八条第二款） “法人终止， 应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”（ 中华人民 共和国民法通则 第四十

29、条） “当事人行使权利、 履行义务应当遵循诚实信用原则。”（ 中华人民共和国合同法第 六条） 在笔者看来，如上“应当”即法律制定者对相关主 体设定了一个确定的行为后果，即“照顾民族自治地方的利 益”、“依法进行清算”或“遵循诚实信用原则”等义务。 然 而，当“应当”是用来设定法律规范的行为模式时，则对于该 词自身及其所引导的法律内容之意义往往容易产生争议。让 我们先来看看如下一个“典型案例”（由本文设计，但在现实 生活中应比较常见） ，案情大体是这样的： 张三系 A 公 司之分公司 a 企业的负责人。出于投资决策关键性的考虑， A 公司在派任张三时就明确了一条内部规定，即所有 a 企业 的业务中， 凡涉及金额超过 1000 万元的均需经过 A 公司董 事会决定并报股东大会备案。某日， A 公司决定将其长期的 生意伙伴 B 公司的相关业务转由 a 企业处理， B 公司考虑到 与A公司的长期合作以及相互信任、 熟悉关系同意了 A公司 的相关决定。后在一次合同签订过程中，张三与 B 公司签订 了