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1、独立，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。思考，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。 L8Z5VHA& 例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总

2、则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为债权合同登记（交付）生效的折衷主义模式。更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。 _mzO5&_h_7 同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？在

3、民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，属于解释论；在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的学术观点。 hZIbN9）8A 在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在独立思考基础上的独立判断，关键在而的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准

4、的，有两类知识一类是基本原理，包括并不限于法律基本原理；另一类是社会生活经验，亦即平常所谓常理、常情、常识 QLxe1_q_I 例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有赞成与反对两派截然相反的观点。先看赞成派的主要理由：第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以作为判断标准。 = ELuV 再看反对派第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、

5、放火也可以投保。这是采用类似问题同样处理的类推法理，亦属于以第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以 0g8yk_Gyx 以作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。 xW_K0pE0 例如，关于专业打假，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与

6、否定两种观点，各有其理由。我之所以对表示否定意见，主要是基于假、冒、伪、劣商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击造假者；在销售商品的售假者中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场商品相对而言要少，而小摊贩市场的商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑打假，而不打专挑大商场小摊贩？怎么解释？因为没有钱，而有钱，钱少，而钱多。这就不难看出的真实目的。 %OJ _6A 其实，在学术著作中，以作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例：例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判：此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有

7、一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。（民法学说与判例研究1，第267页）王先生所谓生活常情、一般观念，就是 K N_7YAI 例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说：在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可

8、向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？（民法学说与判例研究1，第388389页）王先生所谓常理，亦即 -!lSk?l_ （四）社会性与事实认定：法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据经验法则，而不待当事人举证。所谓，即最高法院对此作有解释，其关于审理行政诉讼证据若干问题的规定第六十八条规定：下列事实法庭可以直接认定：（5）根据日常生活经验法则推定的事实。 ? K _Dg|d_ 例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是为生活

9、消费的需要，除根据原告在都市快报上的报道（标题：亲身体验退一赔一）外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足法官作出这一事实认定，主要是依据因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是，不符合 U（+%iD60_i 再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。二审法院审理认为：根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。原告主张购买300

10、支钢笔是，不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的作出判断。 wZ5_k|5KtW （五）社会性与法律解释：法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。社会学解释方法，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依文义和逻辑，而不顾及所产生的社会效果当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生好社会的效果的解释意见为准，就是 _EG8%Xp 举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第

11、四十九条来牟利，甚至建立所谓打假公司，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个打假专业户商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。 1_8K!:O_f 如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？不

12、知会有多少人将要走上购房索赔的专业打假之路。问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是 6W_ I_g;二、法律的规范性 sa.o ZpQ （一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究法律因研究对象之具有

13、规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问是否合法，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问是否有效率，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。 _1! _j_ （二）规范性与法律思维：每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件欺诈行为；其法律效果双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。 _n!_ _o a 有时电视台邀请经济

14、学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问：有没有经济效率？能否提高生产力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问：是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维、法律人的思维。 n _5 _s_G 制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是一般特殊，共性个性民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在

15、民法典之外。 uo=_0=9= 民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：的、的制度在前，的制度在后。这就使法典形成总则（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为分则（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为债权总则债权分则（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为合同总则合同分则（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为买卖总则买卖分则（特种买卖是分则）。 =）#因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双

16、方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反公序良俗，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，取消法律行为制度，本案能够获得解决吗？ 5Z（q|nn7P_ 三、法律的概念性 uXZtF_vf （一）法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用消费者经营者合同消费者合同这些概念表述

17、的；其构成要件，是用欺诈行为欺诈行为概念表述的；其法律效果，是用赔偿损害赔偿惩罚性赔偿等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握等等法律概念。 ,Y;#_; _ （二）概念性与学习方法：学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记

18、硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。 /V_FQbJ+ 法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为教材体系书专题研究三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍

19、的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。 MH?K9V （三）概念性与法律解释：概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。 Va4_AE）/* 例如，产品这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品，指加工制作并用于销售的产品。天津有七十个中专学生

20、向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件，一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是产品。这就发生疑问。 V0bKtg1f?- 输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是 cef_