合同法知识讲座大纲Word文档格式.docx

1、2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约的构成要件：1、向特定的人发出的意思表示；2、具有订立合同的意图；3、要约必须是向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；4、要约的内容必须是确定和完整；5、要约必须到达受要约人。 一个要约只有具备上述五个要件，才能构成一个有效的要约，并能产生应有的约束力。综上所述，简单地说：要约就一个人想与另外一个人订立合同的意思表示。比如：我们公司准备订购一批铜材，然后向某铜矿发出了这种意思表示（即订单），这就是要约，就是我公司有与某铜矿订立合同的意思。 如果发出要约的一方想撤回要约，则撤回要约的通知必须在要约达到受要约人之前或与要约同时到达受要约人才

2、有效，否则要约不能撤回。 要约邀请，希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告、报价单等。 （二）承诺：要约达到受要约人后，受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意要约的全部实质性条件以缔约的意思表示。 承诺的构成要件：1、承诺必须由受要约人作出；2、承诺必须在合理期限内向要约人作出；3、承诺的内容必须与要约的内容一致；4、承诺表明受要约人决定与要约人订立合同，如同要约人必须有与受要约人订立合同的目的一样，承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺而使合同成立；5、承诺的传递方式应当符合要约的要求。 如承诺对一方发出的要约内容作出了实质性变

3、更（包括交货期限、交货地点、付款方式、货物数量、质量、标的价格等），那么就已经不能称之为承诺，而是产生了一项新的要约。 要约与承诺中若干特殊法律问题（常见、实际操作中应注意的法律问题）介绍（一）交叉要约 所谓交叉要约是指定约当事人采取非直接对话的形式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。例如，甲于1995年10月10日在某报刊登一广告：出售小轿车一台，价值10万元，有意者请于XX联系。乙看到广告后于10月15日去函，愿以7万元价格购买之。甲答复，不可低于9万元。之后，乙久无回音。于是，甲于10月30日再次致函乙表示愿以8万元成交。同一日，乙也致函给甲，亦表示愿以8万购买这辆车。信函都于1

4、1月1日分别到达甲、乙手中，这种情况就是典型的交叉要约。 对于交叉要约是否可成立合同，法学界并没有一个明确的说法，但从鼓励交易的需要出发，可以认定已经达成了合意。需要注意的是：交叉要约能够成立合同，是以双方意思表示在内容上完全一致且意思表示已经到达对方为前提。 因为我国立法实际情况的复杂性和滞后性，我国合同法还没有有关交叉要约的规定，但在现实中大量存在，一旦因此发生纠纷，就只有期待法官能作出公正的自由裁量。所以，我们假如在今后的实际工作中如果遇到此类情况，最好还是能与对方签订正式的合同，不要因为双方意思表示不约而同一致而认为合同已经成立，以减少合同纠纷的发生。（二）资料电文传送的特殊性 资料电

5、文是指以电报、电传、电子资料交换和电子邮件等为介质而订立合同的方式。 随着科技的发达，人们越来越多地使用这些方便、快捷的电子技术以订立合同。对于通过资料电文订立的合同，其要约承诺要件以及生效时间和一般要约承诺相同。由于在资料电文的收发过程中，有不同的时间标准来衡量，造成了在认定合同是否成立、生效等过程中有较大困难，如：通过电子邮件，如果甲发出的电子邮件，乙应该几秒后就可以收到，但乙不可能时刻都在收电子邮件，中间肯定有段时间，甚至收件人不收邮件、计算机出故障或忘记密码等都有可能。这样就很难判断到达时间，通常，我们采用如下标准处理：采用资料电文形式订立合同的，收件人约定以特定计算机系统接收资料电文

6、的，该资料电文进入全部进入该特定系统的时间，视为到达时间；未约定特定计算机系统的，以收件人的接受器收到文件所记载的时间，视为到达时间；以电子信箱接受信函文件的，以收件人接收信函文件所记载的时间为到达时间。采用资料电文形式订立合同的收件人接受器固定所在地为合同成立地点；收件人接受器不固定的，以其主营业地为合同成立地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立地点；收件人借用或使用他人接受器接收电子邮件的，以收件人电子信箱登记地点为合同成立地点（合同成立时间、地点对合同纠纷诉讼程序有着决定性的影响）。 （三）格式合同 格式合同，又称标准合同，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商

7、的条款。英文称作“take it, or leave it”（要么接受，要么走开）条款。由于现代化的许多物品生产采取的是大量制造和大宗交易的方式，许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式合同方式可以使订约基础明确，费用节省，时间节约，从而大大降低了交易费用，适应了现代社会商品经济高度发展的要求。但格式合同的广泛运用，对合同自由的原则产生了巨大的冲击，从而深刻地影响了现代合同法，表现在：第一，在定约方面，相对人缺乏选择定约伙伴的完全自由；第二，相对人的意思表示不是完全自由的；第三，格式合同制定一方可能利用其经济优势形成诸多不公正条款，称为“黑色条款”和“灰色条款

8、”。 为了克服和抑制上述“ 黑色条款 ”给消费者或订立合同另一方带来的不公平待遇，合同法对此也作出了规定，以保护弱者利益，如：合同法第四十条规定了以下合同内容属于无效条款（即：即使在格式合同条款中作出了这样的规定，但没有任何法律效力），主要有以下几种：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，或恶意串通，损害国家、集体或者地三人利益，或以合同形式掩盖非法目的，或损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定的无效；2、有造成对方人身伤害或故意或者重大过失造成造成对方财产损失免责条款的无效；3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的无效。合同法第41条规定：“对

9、格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采取非格式条款。”此条立法的目的很明显，即要求在争议解决过程中倾向于消费者利益，限制格式条款的适用，而不惜舍弃格式条款提供人的利益，以达到社会公正大法律最终目的。（四）缔约过失责任 目前实践中经常发生某投资商与某地区签订开发该地区的意向性协议，而以后以各种借口不愿意签订正式合同，但该地区却进行一系列的配套准备工作从而造成了损失。没有订立正式的合同，谈不上违约责任，但确实又给对方造成了损失，如何追究法律责任呢？这就需要引出一个新的责任形式，即缔约

10、上过失责任。其定义是：在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致使另一方的信赖利益的损失并应承担民事责任。一般包括以下几种形式：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其它违背诚实信用的行为。 缔约过失责任的理论基础：先契约义务。基于诚实信用原则而产生一定的照顾他人的义务，即先契约义务。它包括：1、不得实施致使合同无效行为的义务；2、不得实施致使合同不能成立的义务；3、对缔约条款、条件予以必要注意的义务，以防止合同发生重大误解或显失公平；4、订立合同中的相互协助，相互通知、相互保护、告知使用方法或瑕疵、保守秘密、忠实等义务。

11、 缔约过失责任的构成要件：1、必须在缔约过程中；2、必须当事人有损害行为；3、必须造成了对方的损失；4、缔约人违反先契约义务时必须有主观过错；5、当事人违反先契约义务的主观过错行为与受害人的信赖利益损害结果有因果关系。以上五个要件，缺一不可，只有当缔约中的信赖利益损害同时具备以上五个条件使，才能产生相应的赔偿责任。附：合同签订过程中经常出错和需要注意的地方（在我公司合同评审过程中所注意到的一些问题，）1、经济合同法已经被废除（1999年），从1999年10月1日起，实行的是新统一合同法，即合同法，在今后的合同签订过程中，只要提到“合同法”即可。2、交货期限约定一定要很明确，不要出现“多少天后”

12、“收款后”等字样，因为那样实际就等于没有任何约定，别人可以在一年，五年，甚至十年交货都行，一般都在多少时间内交货。交货时间的长短视具体情况而定。3、如重大经济合同双方确需担保合同作为保证，一定订立正式的、书面的三方签订的担保合同作为正式合同的附件才有效力，否则等于没有这个合同的存在。4、纠纷解决方式，一般协商解决，或约定指定的仲裁机构解决，或按合同法执行。5、在其它条款中，尽量不要约定在对方所在地法院管辖。6、质量检验期限，对采购人员来说，是能够越长越对我们有利，而对销售合同来说，是越短越有利。7、在今后采购合同的签订中，如果我们需要交付对方预付款，我们在合同中尽量不要使用“预付款”或“订金”

13、等字眼，而最好使用“定金”字眼，因为这样一旦发生纠纷，对我们是及其有利的；销售合同则相反。8、预付款、定金及订金在合同签订过程中需要引起注意，他们之间既有联系又有区别，所产生的法律后果也截然不同，甚至可以影响一个诉讼的胜负。联系：他们都是合同订立之前一方预先付给另一方款项。区别：订金（预付款）与定金的主要区别就在起产生的法律后果上面。订金，即预付款，在法律中它并没有明确的规定，只是人们在生产实践中形成的一种习惯。它的功能就是一种抵债功能，不具备担保功能，如：甲向乙定作一模具，乙实行此工作需要先有一笔款项来购买材料，这就需要甲方先交一笔订金，合同完成后，可以用来偿还货款。接受订金的一方即使违约也

14、不需要双倍返还订金。定金，在法律中有明确的规定，它是用来保证双方合同履行的功能的，它不具有抵债、偿还债务的功能，它是一种担保手段，保证双方合同一定履行的功能，接受定金的一方违约需要双倍返还定金。所以，我们在签订合同过程中，如果是采购，最好用“定金”字眼；而在销售过程中，最好用“订金”字眼。以使我们始终处于有利位置。四、 同的效力合同的效力，有称作合同的法律效力，是指合同所具有的法律拘束力，指合同对当事人是否具有强制性的约束力。合同的效力制度是以合同为基础，反映国家对成立合同的一种态度，即肯定和否定的评价。凡符合生效要件的合同则为有效合同，而违反生效要件的合同则为无效合同、可撤消合同或效力待定合

15、同。可见，合同的效力在本质上是国家对已成立的合同进行的一种确认。总之，合同效力制度是国家在充分尊重当事人意思自治的前提下，对已经成立合同所进行的一种正当合理的干预，也就是对已成立合同的一种态度，即肯定或否定的评价。下面我主要讲讲在合同履行过程中最常见的表见代理和无权代理。表见代理与无权代理：所谓表见代理，就是指代理人虽无代理权，但有代理的表像或假像，善意相对人客观上有正当理由相信行为人具有代理权而与其订立合同，该代理行为的法律后果直接归属被代理人的法律制度。例如：乙未接受甲方授权但又因故持有甲的空白合同书，并用此合同书与丙签了销售某货物的合同，当乙不履行义务时，丙便径直要求甲承担责任。表见代理

16、的均以客观上存在所谓被代理人授权给代理人的表像而足以使第三人相信无权代理人具有代理权的情形为条件。在司法实践中，第三人相信无权代理人有代理权的情形大概有以下几种：1、无权代理人与本人之间存在特殊关系，如合伙关系、夫妻关系、父母子女关系、雇佣关系；或无权代理人处于特殊地位，如为遗产管理人。2、由于本人的行为使第三人相信无权代理人具有代理权，如被代理人向相对人所做的授予代理权的通知或无权代理人实际正当持有被代理人的有效空白合同书。3、本人对无权代理人授权不明而导致的越权代理。4、代理权终止，本人未能及时通知第三人。相对第三人主观为善意且无过失。所谓善意且无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠

17、缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠，这是构成表见代理的主观要件。五、合同的履行合同的履行是指合同生效以后，债务人按照合同的规定履行其义务的行为，也是债权人的债权得以实现的过程，如交付货物、提供劳务、支付价款等。合同的履行在合同法中居于核心地位，就合同法整个内容来看，许多内容都是围绕合同的履行而设立的：合同订立的目的是为了履行合同；合同的效力是履行合同的依据；合同的变更和转让是履行的内容和主体的变化、，而不是对合同履行的否定；合同终止的原因之一是因为合同已经履行，因为其他原因而终止合同虽未达到合同履行的效果，但二者在保护当事人合法权益方面又是一致的；违约责任是促使合同履行的

18、保障制度，它是债务人违约所应承担的不利后果，又是对债权人的救济。在合同的履行过程中，主要有以下一些制度需要我们注意：1）附随义务，合同义务包括给付义务和附随义务，附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，依照诚实信用原则和社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。如出租车主应为其所雇司机投保人身险、技术人员不得泄露公司新产品的秘密等，都属于附随义务。根据合同法60条第2款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”根据该条规定并结合各国民法的学说和判例，一般认为附随义务主要有以下内容：（一）注意义务。注意

19、义务为一方当事人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理的注意，（二）告知义务。一方当事人负有将有关对方当事人利益的重大事项向对方全面、如实、及时告知的义务。根据具体情况，告知义务包括以下内容：1、使用方法的告知义务，如使用、保管方法等。2、瑕疵的告知义务。产品缺陷要告知买受人或受赠人。3、危险告知义务。如在投保合同中，投保人应随时将投保财产的危险情况及时告知保险人。5、业务上的告知义务。如从事承揽、运送业务的承揽人、承运人对定作人托运人的询问应如实告知。6、迟到告知义务。7、合同履行中影响合同履行的告知义务。8、给付不能的告知义务。六、合同的解除合同解除制度是合同制度的重要内容，在现实生活

20、中，大量的民事、经济活动都是通过合同法律形式实现的，由于合同的成立及履行常常会受到当事人主客观因素的制约，使合同无论在内容上或是在形式上并不能尽善尽美，甚至会存在瑕疵。如果合同成立所依据的条件发生重大变化，会给当事人造成履约困难，或者继续履约会导致更大的利益损失；因此，依据合同解除制度使合同关系中权利、义务消灭，能够避免或减少当事人的利益损失、维护交易安全。从制度角度上分析，合同解除不仅是合同关系消灭的一种方式，也是违约救济的方式之一、具有一定的法律补救功能。合同解除有四种形式：一、协议解除，指合同成立之后未履行完毕之前，当事人双方通过协商而使合同效力消灭的双方法律行为。二、约定解除，指合同当

21、事人于合同成立时在合同中或于合同成立后另行约定保留解除合同的权利。三、附解除条件合同的解除，指当事人对合同的效力可以约定附条件.附解除条件的合同，自条件成就时失效。四、法定解除，指在合同成立后，没有履行或没有完全履行以前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。合同法定解除事由之一：不可抗力与情势变更。不可抗力：如果仅将不可抗力作为违约免责的事由之一，如甲乙双方签订一份购销合同，甲因洪水淹没厂房无法生产，无法如期履行合同，在这时甲只能座等乙方提起违约诉讼，然后以不可抗力之发生作为免责事由提出抗辩，这样将使当事人一方处于十分被动的状态，将不可抗力作为合同法定解除事由，就是赋予当事人一方

22、（例如上例中的甲）以法定解除权，其行使解除权即立即消灭合同关系，对于一方的交易状态之稳定有重要意义。不可抗力指：1、自然灾害，2、政府行为，指当事人在订立合同以后，政府当局颁发的新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行；罢工、骚乱。情势变更：指在合同履行过程中，当事人定理合同的基础和环境因不可预见的结果，如果仍贯彻原合同的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，从而认为原合同应作相应的变更。合同法定解除事由之二：预期违约。合同法第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。”合同法定解除事由之三：履行迟延。合同法第94条第3项规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行，”第4项规定：“当事人一方迟延履行债务，致使不能实现合同目的”，相对人可以解除合同。迟延履行指债务人已届履行期限，能履行而未履行的。合同法定解除事由之四：根本违约。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。合同的终止