论《侵权责任法》Word格式.docx

1、 所谓“ 高度危险作业” 是指按现有技术发展水平, 人们还不能完全控制和有效防止致损风险的作业。也就是说, 人们在从事这类作业时, 即使尽到现有技术水平下所能达到的高度谨慎和勤勉义务,仍不能完全避免致人损害的事故发生。例如我国民法通则第􀀁123 条规定的从事高压作业、易燃易爆作业、高空作业等七类作业。这些高度危险作业的核心词“ 高度危险” 一词其实来自苏俄民法典中译本第 2 条, 但这一术语本身并不确切。因为既然这类活动对周围环境构成高度危险, 为什么人们还要让这种作业进行？ 人们都知道, 某些物品本身表现出不同一般物品的危险性, 如毒药、炸药； 有些行为或状态也同样表现出较

2、高程度的危险性, 如安装高压线或高压状态下作业； 有些情况下, 某些物品与行为相结合也会显出高度危险, 如利用核能发电或从矿石中提取放射性物质。当上述危险物品、行为、状态表现出超乎一般物品、行为、状态的危险性时, 就可视为“ 高度危险” 。虽然这些物品或活动具有较高危险性, 但在某些情况下, 人类往往又需要利用这些物品或进行此类活动。在不能完全杜绝损害发生的情况下, 人类就用法律对损害的责任问题进行规定, 以期预防和弥补损害。因此, 准确的理解应该是, 这些活动或物品具有易于失去控制、导致危险的倾向, 行为人需要采取严格的防范措施以免造成危险, 从这个意义上说, 称为“ 易致危险” 更为妥当。

3、实践中, 任何一个人从事带有较高危险性活动或利用危险物品时, 主观上肯定极为谨慎,以避免可能造成的损害后果。但是, 由于现有科学技术发展水平的局限, 有些物品“ 在加以使用（经营）的活动过程中表现出不受人的控制或不完全受人控制的有害性, 其结果, 这些物品,也就对周围的人造成了危险” 。应该看到, 人们在利用物品或从事各类活动时, 都会遇到不同程度的危险, 但高度危险强调的是, 该项作业活动对周围环境造成损害的概率超过一般性作业的损害概率, 超过了公认的一般危险程度。“ 如果某人的业务对其邻近的他人要求须比平常更要提高警惕时, 那么这种业务就是高度危险”。对于何为高度危险作业,近年来学者们主要

4、有如下两种代表性的看法:观点一认为,首先,“作业”是指完成某既定任务,通常是一种生产经营活动,也包括科研和自然资源勘探等活动,但国家机关执行公务的活动以及军队的军事行为不宜列入“作业”范围;其次“, 作业”还须对周围环境具有高度危险性,而且是一种合法行为,至少不为法律所禁止;还有此高度危险及可能造成的损害具有不可避免性。观点二认为“, 作业”是指完成某项既定任务而进行的活动。所谓“高度危险”是指按现有技术水平,人们还不能完全控制和有效防止的致损风险。笔者认为,以上两种看法均不同程度地揭示了高度危险作业的本质,即周围环境的有害性,这种有害性根据现有的科学技术水平尚不能完全控制和避免。但同时笔者也

5、认为,这一活动只能要求它对周围环境有高度危险即可,不宜再作其他限制,既不能要求它是为完成某项特定任务,也不能要求它为生产经营活动。否则,会使无辜的受害者遭受损害而难以救济。当然,高度危险作业最主要发生在生产经营活动中。另外,国家机关（包括军事机关） 及其工作人员执行公务所从事高度危险作业致人损害应适用国家赔偿。据此,笔者给高度危险作业下这样一个定义:所谓高度危险作业是指人们在现有的技术条件下,还不能完全控制某些物品或行为所具有的特殊危险性,利用现代科学技术设施从事对于周围环境的人身或财具有高度危险的操作活动。如果说给高度危险作业下一个准确的定义已不是一件易事,那么对于如何确定高度危险作业的范围

6、则历来是一个难题,学者众说纷纭。民法通则采用例示性的规定,列举了最常见几种高度危险作业,这是一种不完全列举。即使对已经列举出来的高度危险作业,特别是对高空、剧毒、高速运输工具,学术界、实务界看法也颇不一致。仅以对高空作业的理解为例,就至少存在两种观点:一种解释为达到一定高度的空中作业;3 一种解释为地面以上的空中作业。4 因此,笔者认为,很难采用物理学或化学上的抽象的、统一的标准进行规范。美国侵权行为法（第二项） 重述第520 条具有重要的参考价值。其内容是:“决定某一行为是否为高度危险,宜考虑下列因素: （a） 该行为是否对他人人身、土地或动产具有高度危险; （b） 该行为产生损害的机率是否

7、很大; （c） 通过合理的注意能否避免这一危险; （d） 该行为是否为一常用的作业; （e） 该行为在其实施地点是否不合适; （f） 该行为对公众的价值。”5 借鉴这样的标准,可以确定作业是否为高度危险作业。凡是从事这种对周围环境具有危险性,只有在采取技术安全的特别方法时才能使用的作业,就属高度危险作业。 由于社会的高速发展，新技术的应用和新兴产业的出现，总会产生以往不存在的高度作业，而法律为保持其稳定性不能朝令夕改，因此法律必须在统一抽象标准的前提下，允许法官通过判例来明确高度危险作业类型和确认新的高度危险作业类型。我们认为构成高度危险作业必须满足如下标准：首先，该作业对周围环境有高度危险。

8、所谓高度危险是由于现代化工业及其应用所产生的，且该作业比是日常的普通作业对周围环境性大。其次，通过合理的注意仍难以避免该危险作业造成的损害，即该损害发生的机率较高，合理的注意义务包含两层含义：其一，对高度危险作业所有人或管理人而言，在当时技术条件下，对危险作业尽到善良管理的义务，但仍然难以避免该作业对周围环境可能造成的损害；其二，对高度危险作业周围环境之人，依一般社会习俗观念，对该作业给予谨慎的注意，但仍难以避免损害的发生。 我国民法通则对高度危险作业的规定存在如下缺陷：第一，没有给出高度危险作业一个明确的判断标准，导致法官机械的适用法律条文。相比之下，美国侵权行为法（第二次）重述之规定颇有借

9、鉴意义，法官在适用该法之规定时，严格按照法律之实质精神来判案而不是机械的套用法律条文。以汽车为例，在我国学者们为汽车是否为高速运输工具而争论不休时，美国的法官们却认为“随着技术的不断发展，汽车并认为是危险的交通的工具”，“它已经受安全的控制”，“对于汽车事故造成的损害必须经肇事者有过失为条件”而不再适用严格责任。第二，我国民法通则采取列举式的方式规定了七类高度危险作业，由于没有一个明确的高度危险作业标准，对致于司法实践中出现混乱。如高空作业我国民法通则的规定为高度作业，但到底多高才为高空，没有定论。另外民法通则第一百二十三条中的“等”留给法官一个自由裁量的空间，由于没有明确的判断标准，在司法实

10、践中有的法官认为，给果树喷洒高毒农药为高度危险作业，我们认为这种作业是不可能构成高度危险作业的，因为通过合理谨慎的注意，该作业对周围环境的危险能够被控制在一定的范围内。因此我国将来在制定民法典时，应当规定判断高度危险作业的统一标准，并依判例确认和废止哪些作业为或不为高度危险作业二、高度危险作业赔偿责任的构成要件高度危险作业的赔偿责任, 是指作业人因从事高度危险作业活动致他人遭受财产、人身损害而应承担的民事赔偿责任。作为一种特殊的侵权责任, 应具备以下构成要件；（一）须有高度危险作业行为我国民法通则第􀀁123 条对高度危险作业的种类作了不完全列举性规定, 主要归纳为； 从事高空

11、作业、高压作业、易燃、易爆作业、从事剧毒作业、放射性作业和高速运输工具作业七类。当然也不排除其他作业可适用第􀀁123 条, 如从事腐蚀性物品作业。首先, 高度危险作业中的“ 作业” , 是指完成特定任务的活动或是专业人员所从事的某项专业任务或工作。（1） 具有一定的专业性。如驾驶航空器从事旅客运输, 安装高压设施等, 一般都要求行为人具有较高程度的专业素质, 甚至需要具备某项专业资质证书。（2） 具有一定目的性。是为完成某项任务而进行的活动, 如供电局为满足用电需求而输送电力, 国家为满足能源需求进行核能利用, 建筑公司为履行合同修建高层住宅等。（3） 法律对作业人注意义务要

12、求比一般公民高。正因为高度危险作业具有对周围环境超出一般程度的危险, 法律往往对作业人注意义务提出更高的要求, 如电力设施保护条例第四条就规定了电力企业应加强对电力设施的保护工作, 对危害电力设施安全的行为, 应采取适当措施, 予以制止。第十一条规定了在必要的架空电力线路保护区的区界上应设立标志牌等。以此促进作业人谨慎作业, 减少对社会可能造成的危害。其次, 在一般侵权责任中, 侵权赔偿责任的前提通常是行为人的行为具有违法性。换言之, 实施违法行为是承担侵权赔偿责任的前提。但是, 作为特殊侵权的高度危险作业却并不要求作业活动具有违法性。一也就是说, 无论作业活动是否违法, 凡给他人造成财产、人

13、身损害且不具备免责事由时, 就会产生赔偿责任。这与高度危险作业本身具有极高的危险性是分不开的。从前述可知, 高度危险作业具有极高的危险性, 即使作业人高度认真负责仍不能完全避免损害后果的发生。例如! 供电局按技术标准安装好高压线投人使用后, 由于一场暴风雨, 电线杆被刮倒在地上, 高压线浸在路面的积水中, 行人被电击死亡。供电局作为作业人按规定施工无违法情况, 主观上也无过错, 但仍要对死亡结果承担损害赔偿责任。侵权责任构成中的因果关系是指侵权行为与损害结果之间引起与被引起的关系。通常受害人提起损害赔偿时，应对高度危险作业行为与其损害结果之间的因果关系进行举证。对高度危险作业行为明显的直接的造

14、成的损害，受害人举证比较容易，但对许多高度危险作业属于现代科学技术的应用而产生的新兴产业。而它们对周围环境产生的危险往往并不直接使他人受害，而是通过一定的媒进行传递，等到这种危险造成的损害最终发生在受害人身上时，相对于危险作业所有人或管理人而言，由于受害人缺乏相应的专业技术知识，处于弱势地位，往往难以举出直接的证据证明他们的损失与高度危险作业行为之间存在因果关系。此时，如果仍然严格要求他们对因果关系进行举证，则他们的合法权益无法得到保护。此种情况下为维护社会实质公平正义，保护社会弱势群体利益，可以适当适用因果关系推定，来降低受害人的举证责任。受害人只要举证证明他所受的损害与高度危险作业行为之间

15、的因果关系存在较大的可能性，法律就推定这种因果关系存在，除非被告能提出反证，证明此种因果关系不存在，否则必须负侵权损害赔偿责任。对于因果关系推定，日本学者在研究公害法时提出的盖然性因果关系理论值得我们学习。盖然性理论要求如下：第一，因果关系的举证责任形式上仍由原告即受害人负担；第二，实质上采取转换举证责任的法理，只要被告不能证明因果关系不存在，则因果关系应被认定；第三，盖然性说要求有相当程度的盖然性的证明。盖然性因果关系理论只要求原告证明公害侵权行为与损害后果之间存在一定程度的因果关系的可能性，它的应用对保护缺乏专业技术知识、处于弱势地位的受害人起到了重要的作用，我国司法实践中也有对此理论的应

16、用。如某县气象局发射防雹气象炮弹，数公司外的受害人为天空中坠落的异物击中头部致死，受害人家属要求气象局赔偿损失。但原告一方只能举证证明受害人被异物击中头部致死；现场周围发现有防雹气象弹弹片；被告当天曾向天空开炮，原告不能证明致受害人死亡的异物就是气象发射的炮弹片坠落的弹片，被告因此否认自己应当承担责任。法院在最终判决中认定：由于事发当天在该县及周边地区无其他人向天空发射炮弹，从原告的举证可以推定受害人之死与被告当天发射炮弹的高度危险行为之间存在因果关系，被告不能证明致受害人死亡的异物非其所发射的炮弹片坠落的弹片，因此被告应当承担损害赔偿责任。因此在比较复杂的高度危险作业侵权案件中，当受害人由于

17、客观现实情况，难以举证直接证据证明侵权行为与损害结果之间因果关系时，法律不应对受害人苛以过高的要求。此时应从社会公平的角度，将举证责任在当事人之间进行合理分配，当受害人举证证明侵权行为与损害结果存在一定程度的因果关系的可能性时，法律就推定因果关系存在，除非被告举证证明此种因果关系不存在。在高度危险作业侵权责任中因果关系的认定采取盖然性理论实质上是法律的天平在政策上向受害人一种倾斜，它有利于更好的保护处于弱势地位的受害人的利益。这一理论的应用是法律社会化的表现，它的目的是为了维护社会的实质公平。第三, 在一般侵权理论中, 侵权行为可分为作为与不作为或是积极与消极, 而高度危险作业这种行为无论是积

18、极或消极, 只要行为人处于作业状态, 例如飞机在飞行过程中, 高压电处于电力运行状态, 汽车在高速公路上高速行驶时, 建筑物在拆除或建筑过程中。只要无免责事由, 即应对造成的损害承担赔偿责任四、受害人有过失时责任的分担 对高度危险作业侵权责任中受害人有过失时能否适用我国民法通则第一百三十一条规定的过失相抵原则，我国学者多数同意可以适用。我认为从我国民法通则规定特殊侵权责任和过失相抵原则的顺序来看，特殊侵权责任能够适用过失相抵原则，而且从民法公开原则的角度来考虑，受害人应对自己的过失承担相应的责任，我国司法实践中也是如此处理。但是高度危险作业适用无过错责任，此种侵权责任并不考虑加害人的过错，在具

19、体适用过失相抵原则来减轻加害人的赔偿责任时，可以作如下具体分析：第一，受害人之过失行为与他所受损害之间必须存在事实上和法律上的因果关系，否则，加害人不得援引过失相抵原则来减轻他的赔偿责任。所谓法律上的因果关系即相当因果关系。但产生损害赔偿的法律依据各不相同，只不过给付是同一的，他们之间是不真正连带责任。假如受害人乙只请求电力公司承担损害赔偿责任，则法院不应将甲列为共同被告，在电力公司赔偿乙之全部损失之后，它可以衣不当得利返还请求权请求甲承担其应负的责任，而不是如法院所判的由电力公司和甲承担按份责任。又比如，侵权人故意以高度危险作业为工具来侵犯他人之权利，若侵权人事后逃逸，一进无法找到时，此时若

20、侵权人与高度危险作业所有人或管理人之间仍以按份之债来对待，势必使受害人无法得到及时救济，事实上他们之间也不是按份之债。高度危险作业所有人或管理人在无法定免责鬲和减轻责任的鬲的情况下，受害人可以直接起诉高度危险作业所有人或管理人，要求他们承担全部损害赔偿责任。在高度危险作业所有人或管理人承担了全部损害赔偿责任之后，他们可以向侵权人追偿，要求侵权人承担因其侵权行为给高度危险作业所有人或管理人造成的全部损失，此时追偿权产生的依据是侵权，侵权人与高度危险作业所有人或管理人之间是不真正连琏责任。与受害人相比，高度危险作业所有人或管理人在经济实力，对损失的承受能力以及追偿权实现上，都要强于受害人，由他们先

21、承担损害赔偿责任更加符合公平原则。对客观关联型共同侵权采取不真正连带责任来处理，更加尊重了受害人的选择权，简化了诉讼程序，有利于对受害人的及时救济，同时也没有明显加重责任人的负担。因此在有第三者行为介入下引起的高度危险作业侵权责任中，受害人可以直接要求高度危险作业所有人或管理人承担损害赔偿责任，也可以要求有过错的第三人承担损害赔偿责任，但此时两者之间承担的并不是连带责任或按份责任，而是不真正连带责任。（二）须有高度危险作业人高度危险作业人, 顾名思义就是指依法从事高度危险作业的人或实际控制高度危险作业客体并利用该客体谋取利益的人。按照高度危险的来源, 可将作业人分为两类：（1） 高度危险作业活

22、动的行为人。这一类很容易理解, 如正在修建高层住宅楼的建筑公司、从事旅客运输的航空公司。（2） 高度危险物品的所有者或经营者。如：高压设施属于高度危险物品, 电力部门的专业人员对其进行安装调试后移交给产权人, 产权人实际控制了该高压设施, 并对其进行利用。那么， 当高压设施处于电力运行状态时，其产权人就是作业人。对高压设施致人损害的，我国电力工业部1996 年颁布的供电营业规则第 51 条规定：“ 在供电设施上发生事故引起的法律责任, 按供电设施产权归属确定。产权归属于谁, 谁就承担其拥有供电设施上发生事故引起的法律责任。” 这就避免了供电单位与高压设施产权单位对损害赔偿责任相互推诱的情况,

23、有助于最大限度地促进安全作业, 保障人民群众的生命和财产安全, 弥补高度危险作业带来的损害。高度危险源是可依法转让的, 经合法转让或转移而实际占有高度危险源的人, 也是高度危险作业人。 石油化工公司将炼制成的易燃油料装罐后交由铁路部门承运, 则铁路部门就成为实际占有和控制危险源的人。那么非法占有高度危险作业客体并从事作业致人损害的, 应由何人承担责任呢？在法学界一般有三种观点, 其一认为, 应由所有人承担赔偿责任。因为作为受害人来说并不知道作业人是否是危险源的所有人, 也无义务知道。为了保护受害人的利益, 应由危险源的所有人承担责任, 再向非所有人追偿。其二认为, 原所有人或经营人虽可免除基于

24、高度危险作业承担的严格责任, 但不能免除因管理不善致他人非法占有高度危险源而应承担的过错责任, 因此, 应承担连带责任。其三认为, 非法占有人是高度危险作业的实际操作者, 应承担赔偿责任, 所有人只有在非法占有人无力赔偿时承担补充的赔偿责任, 因为他是当然的占有人。这三种观点都有可取之处, 便于充分保护受害人的利益, 但有待于民法或特别法将其明确规定。（ 三 ） 须有高度危险作业的受害人对高度危险作业受害人的范围, 国内外民法学界有不同看法, 各国立法有不同规定。主要分歧在于受害人是否包括作业人的雇员或工作人员。例如： 某化工厂生产过程中毒气泄漏造成职工多人伤亡和周围居民伤亡, 该化工厂是否对

25、本单位职工和周围居民同时承担高度危险作业赔偿责任？本人认为, 作业人对其雇员或工作人员应进行赔偿, 但赔偿的基础是劳动关系, 是依劳动保险法产生的劳动保险赔偿关系。而对周围居民进行赔偿的基础是民事特殊侵权。基于不同社会关系而产生的赔偿责任的性质是有区别的。因此, 受害人仅应指与作业人无劳动或雇佣关系的其他受害人。 过失相抵”为各国侵权行为法中一项通行的制度，其基本含义是，当损害是部分由于受害人的过错所致，不得以受害人有过错为由而驳回其赔偿请求，但他们应得的损害赔偿金应由法官斟情减至公平合理的程度。 英国1945年过失相抵改革法确认了这一制度。德国民法典第254条、日本民法第722条均有类似规定

26、。我国民法通则第131条也规定了过失相抵制度，即受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。过失相抵是否适用于高度危险作业致人损害呢?对此有两种截然不同的观点： 一种观点认为，过失相抵不适用于高度危险作业致人损害，因为这一制度考虑了过错因素而不相容于无过错责任。 另一种观点极力主张适用过失相抵，并就道路交通事故中的具体适用进行了详细的探讨。 笔者认为，在高度危险作业致人损害中应当适用过失相抵制度。其理由是：（1）适用过失相抵制度是我国民法公平原则在侵权行为法中的要求和体现;（2）它有助于促使受害人和第三人谨慎行为避免事故的发生;（3）在司法实践中，过失相抵得到较广泛的适用。 那么

27、，过失相抵是否与无过错责任不相容呢?答案是否定的。如前所述，我们说无过错责任，是指不考虑加害人的过错，而不是不考虑受害人的过错;我们在此适用过失相抵，并不是将受害人的过错与加害人的过错相抵，而是将受害人的过错抵除部分损害赔偿，这还是不涉及加害人的过错问题。这里还有两个问题需要指出：（1）过失相抵只是表明，受害人的过失只能减轻加害人的赔偿责任，而不能免除其责任，因此过失相抵不是免责条件的抗辩而是减责的抗辩。（2）受害人的过错以及案件的因果关系，应由加害人负责举证。由于民法通则第123条没有规定过失相抵制度，致人损害的案件中的具体适用，应由特别民事法规加以规定。我国学者认为，这一制度的具体适用应从

28、三个方面加以限制：（1）不适用于受害人为残疾人、70岁以上的老年人和12岁以下的儿童;（2）不适用于对积极损害的赔偿;（3）依优者危险负担原则决定过失相抵的基本比例。 这些限制较充分地考虑到保护处于弱者地位的受害人利益及社会公平，应为我国侵权法所应追求的目标之一。但在目前条件下，我国正处于市场经济发展初期，加上国家权力与行业利益的结合，在具体的适用中有一定难度。我们选择了现代化的道路和生活方式，就不得不为此付出代价，包括允许某些高度危险作业的合法存在及其可能造成的人身和财产损害。在这里，法学家的任务是既超脱从事高度危险作业的一切行业和公司的利益，又立足现实认同现代科技文明的巨大经济效益及其带给

29、人类的方便和快捷，在公平和正义的基础上解释民法通则第123条所蕴含的法律精神，并促使这一精神在相关的特别民事法规中得到正确的贯彻，以建立起一整套调整高度危险作业致人损害的赔偿关系的法律规范体系。（ 四） 因果关系在侵权责任中, 侵权行为应当与损害后果之间存在因果关系, 且因果关系由受害人证明。但是, 在高度危险作业致人损害的特殊侵权中, 由于该作业具有的特殊性, 受害人往往只能证明高度危险作业与损害结果间表面上的因果关系, 甚至仅能证明是可能的原因, 而无法确切证明, 因此法律采取推定因果关系的方式。例如 受放射性物质损害的人往往只能证明自己受损害, 无法证明具体原因。作为法院, 就可以依据这

30、些事实来确定该特定因果关系的存在。除非作业人能证明高度危险作业与损害结果之间没有因果关系, 推翻因果关系的推定, 否认特殊侵权责任的构成, 否则法院_推定成立, 就构成特殊侵权责任。三、归责原则由于高度危险作业本身具有的对周围环境超出一般程度的危险性, 即使行为人尽到高度的注意和勤勉, 仍有可能对他人生命、健康、财产造成损害。因此, 各国对高度危险作业致人损害都适用无过错责任归责原则或危险责任归责原则。例如最早规定高度危险作业赔偿责任的普鲁土铁路企业法就明确规定： “ 不得以无过失为免除赔偿的理由。” 嗣后, 美国侵权行为法重述明确此类侵权应适用严格责任, 不得因行为人无过错免除责任。前苏联也适用无过错责任的归责原则。我国的民法通则及一些特别法中也确认高度危险作业是一种典型的无过错责任。只要是从事高度危险作业致人损害的, 无论作业人主观上有无过错, 为了维护受害人合法